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臺灣高等法院95年度重上字第567號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第567號上　訴　人　兆豐國際商業銀行股份有限公司 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　趙興偉律師 複代理人　　趙懷琪律師 被上訴人　　華虹企業股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　郭玉健律師 郭玉瑾律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月28日臺灣宜蘭地方法院95年度重訴字第10號第一審判決提起上訴 ，經本院於97年2月19日言詞辯論終結，茲判決如下： 主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾伍萬貳仟柒佰參拾玖元，及自民國95年3月9日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）20,261,256元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。 ㈢請准供擔保宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠依臺灣宜蘭地方法院民事執行處（下稱執行法院）92年度執助字第134號強制執行事件（下稱系爭執行程序）第一次拍 賣公告及拍賣最低價額定為4億6,582萬元觀之，執行法院對債務人騰輝股份有限公司（下稱騰輝公司）所有之宜蘭龍德廠係就全廠為拍賣，蓋僅就部分標的分離執行，會影響承買者之意願而難以拍定。 ㈡上訴人以騰輝公司積欠借款未清償為由，於民國91年3月4日聲請強制執行，被上訴人則於91年5月16日具狀陳報其對執 行標的物有租賃權，應不予點交，惟未爭執或主張宜蘭縣羅東地政事務所93.1.9第300號測量成果圖所示編號C、D、E、F、T、I、L、M及第112之6建號加蓋之散裝出貨加料筒（下 稱系爭執行標的物）之所有權歸屬，且由被上訴人上開書狀內容觀之，租賃契約所示標的係坐落高雄縣大寮鄉大發工業區，非本件執行標的物坐落之宜蘭縣龍德工業區，被上訴人之主張顯有可議。嗣執行法院於92年1月28日會同地政事務 所人員現場測量執行標的物增建部分後，被上訴人始主張系爭執行標的物為其出資增建而有所有權，並為騰輝公司代償員工薪資後承租廠房並續聘員工，證人即擔任騰輝公司宜蘭龍德廠廠長之林連火並於被上訴人提起第三人異議之訴（原審法院93年度訴字第173號）時，到庭證稱自81年2月起即任職至今，對系爭建物及動產設備之興建和裝置情形均清楚，且有在場，但爭議設備是誰蓋的則不清楚等語，林連火既為廠長，自應對廠內設備裝置之出資者及受聘於何人知之甚詳，竟對被上訴人主張有所有權之系爭執行標的避重就輕，不願正面答覆，足見被上訴人所提之第三人異議之訴僅為延宕系爭執行程序之進行，非屬合法行使權利。 ㈢被上訴人提起第三人異議之訴，業經宜蘭地院93年度訴字第173號民事判決及本院94年度上易字第547號民事判決，認定被上訴人所援用之證據資料及文書內容諸多與事理不符之處，足證被上訴人並無提起第三人異議之訴之理由，其提起第三人異議之訴非屬合法行為。又被上訴人所提起之第三人異議之訴，其主張之法律關係並不存在，主張之事實無法證明為真，亦有前開判決可按，益證被上訴人確無足以排除強制執行之合法權利存在，卻利用訴訟程序之進行，使第三人異議之訴進行至最終審級始告確定，並因聲請部分標的物停止執行，致原本為全廠拍賣之執行程序割裂為一部拍賣之強制執行程序，且無從加以回復，迄被上訴人異議之訴遭駁回確定後始為全廠拍賣，至95年12月26日以全廠為執行標的物拍定，顯已造成上訴人之損害。 ㈣被上訴人之代表人以被上訴人名義提起第三人異議之訴及聲請停止拍賣程序確具不法性，並已侵害上訴人之權利，造成上訴人之損害，且被上訴人上開行為與上訴人所受損害間具有因果關係，自已構成民法第184條後段規定之要件，依民 法第28條規定，被上訴人自應就其代表人之行為負損害賠償責任。是上訴人所受之損害為系爭執行標物實際最後拍定金額與未有第三人異議之訴及停止執行而應行拍賣底價之差額64,149,760元及上訴人因此遲延受償之遲延利息16,624,690元，則上訴人請求20,261,256元之損害賠償金額並無不當。㈤騰輝公司位於彰化之全興廠廠房原向台灣銀行貸款興建及購置機械設備，嗣騰輝公司遭票據交換所公告為拒絕往來戶後，台灣銀行不再撥付款項，騰輝公司竟違反銀行法之規定，將彰化全興廠設定抵押權予被上訴人，騰輝公司上揭行為業經臺灣高等法院94年度上易字第1180號刑事判決判處負責人林啟瑞有期徒刑一年，是被上訴人所提帳冊內容所載之全興與所提之發票俱與本件無涉。 ㈥由騰輝公司處理其所有高雄廠及龍德廠之過程，足以合理推知騰輝公司非為高價拍定以清償欠款，反而為阻礙及延遲拍賣進行，或以破壞由他人標得之廠房內機器設備，或以關係人名義再低價標得，致債權人之債權不能受償或獲得滿足。㈦被上訴人與騰輝公司於90年6月30日簽署之土地與工廠租賃 契約書正本雖蓋用騎逢章，但多處有釘孔，無法判斷是否為原裝訂狀況或嗣後加以增訂、抽換。該契約書所附被上訴人不動產明細與被上訴人所提出之明細內容不符，且在發票明細內容故意漏列90.09.01，育大企業社，JD00000000之發票，使其符合抗辯之簽約時點，顯為嗣後製作。況騰輝公司90年之財產目錄應在上開契約書簽署之後，何以會以其90年度所得稅申報之財產目錄為附件？又騰輝公司龍德廠明細表中出現就同一式機器設備分批出資，且同一式機械設備重覆列出，及多筆明細出現尾款及工程款之字樣，益證上開土地及工廠租賃契約書為臨訟製作。 三、證據：除援用原審所提出者外，補提晉瑜企業股份有限公司(下稱晉瑜公司)及分公司資料表、騰輝公司89年財產目錄、不動產及機器設備鑑價報告、騰輝公司工廠明細、本院94年度上易字第1180號刑事判決、臺灣高雄地方法院民事執行處九十二雄院貴九十一執助維字第162號函、鑑定報告摘要、 宜蘭縣商業同業公會鑑價報告摘要、被上訴人88年總分類帳、傳票、土地與工廠租賃契約書及其附件與被上訴人不動產明細表為證，並聲請訊問證人乙○○。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠被上訴人向執行法院聲請停止執行及向宜蘭地院提起第三人異議之訴等情，俱屬依法律或法院裁定所為，乃保全被上訴人權益所必要之行為，被上訴人係合法行權利，無任何不法，亦無侵權行為之故意或過失。系爭執行標的有2,773,000 元為被上訴人出資興建，被上訴人若任上訴人將之拍賣，將會受有2百多萬元之損失。至第三人異議之訴為被上訴人敗 訴之原因，乃被上訴人未盡舉證之責，及系爭標的發生添附或屬於附屬建物之法律上原因，使被上訴人喪失系爭標的之所有權，而無足排除強制執行之權利所致，不得據以認定被上訴人提起異議之訴為不合法。況上訴人雖主張其受有損害，惟並未舉證證明之，且未證明所受損害與被上訴人行為間具有何因果關係，則上訴人依民法第184條第1項前段之規定請求被上訴人負賠償責任，為無理由。 ㈡上訴人雖以最高法院77年度第19次民事庭會議決議，認放款債權未能受償造成財產上損害，實務已肯認其可經權利化而為民法第184條第1項前段保護之權利客體範圍云云，惟上開決議之事實與本件事實不符，自無援用之餘地，況上開決議有學者持反對意見，認不得用民法第184條第1項前段，而應以同項後段作為請求權基礎。 ㈢晉瑜公司於系爭執行程序第一次拍賣時即為向騰輝公司承租龍德廠廠房之使用人，且其所營事業有水泥、預拌混凝土製造等，故其基於企業生存之理由，出名應買並成為拍定人，自無背於善良風俗可言。 ㈣於強制執行程序中標的未能拍定之原因很多，諸如價格、坐落地點、市場供需等因素均有可能影響應買意願。被上訴人為維護其權益提起第三人異議之訴，並聲請停止該部分之執行程序，雖會造成廠房土地內所有標的物無法點交而影響拍賣意願，但上訴人未慮及整個執行程序種種客觀因素所含原因，即將未能迅速、高額受償之不利益結果全部歸責被上訴人，並請求巨額之損害賠償，於法於理均難認有理由。 ㈤被上訴人於系爭執行程序聲明異議，上訴人援用本院92年度抗字第122號民事裁定為答辯，經承審法官曉諭撤回異議後 ，被上訴人始依法提起異議之訴，而上訴人於被上訴人供擔保聲請停止前，即已具狀向執行法院聲請暫予停止拍賣及延緩執行。是被上訴人確係依法主張被上訴人之權利，並非惡意延宕系爭執行程序之不法行為，被上訴人聲請停止執行亦非上訴人聲請暫予停止拍賣及延緩執行之原因。 ㈥由被上訴人提出帳冊及統一發票，足證系爭標的362C、T； 362DEF、362I、362LMN均為被上訴人出資興建。 三、證據：除援用原審提出者外，補提帳冊資料與統一發票為證。 丙、本院依職權調取臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第173號卷全 卷。 理 由 一、上訴人主張：上訴人因對債務人騰輝公司有7億9千餘萬之債權，前持該債權之執行名義，向執行法院聲請對騰輝公司之財產為強制執行，由該院以92年度執助字第134號受理，於 系爭執行程序中，被上訴人以阻止系爭執行程序進行之不法意圖，於93年5月25日向執行法院具狀主張其對執行標的物 中，坐落宜蘭縣冬山鄉○○段暫編379建號如羅東地政事務 93年1月9日字第00300號建物測量成果圖所示編號C、D、E、F、T、I、L、M及同段112之6建號加蓋之散裝出貨加料筒等 部分（系爭標的物）有所有權，而提起第三人異議之訴，並聲請原審法院裁定停止強制執行程序，雖該第三人異議之訴經法院認定被上訴人就系爭標的物無所有權而於94年12月27日判決被上訴人敗訴確定，但已使系爭執行程序原可於94年8月4日以238,428,760元拍定，延至95年12月26日始以174,279,000元拍定，致上訴人由騰輝公司之財產受償之金額減少64,149,760元（238,428,760-174,279,000＝64,149,760） ，及自94年8月4日起至95年12月26日止共509日，按拍定金 額以法定利率計算之利息損失16,624,690元（238,428,760 ×5%×509/365＝16,624,690）。被上訴人之代表人不法提 起上開第三人異議之訴，致上訴人受有前開損害，依民法第28條、第184條規定，被上訴人應連帶賠償責任等情，求為 命被上訴人給付20,261,256元及自起訴狀繕本送達翌日（95年3月9日）起按法定利率計付遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人既係依民法第184條規定本於侵權行 為而為主張，自應就被上訴人具有故意或過失、被上訴人之行為係屬不法、上訴人受有如何之損害、被上訴人之行為與上訴人之損害結果間，具有相當因果關係等節，舉證實說。系爭標的物確為被上訴人出資興建，被上訴人於第三人異議之訴中雖受敗訴判決，但此乃該案法院認被上訴人不能證明其主張，以及部分建物因附合等原因致被上訴人喪失所有權而已，不能據此即謂系爭標的物非被上訴人興建，故被上訴人聲請裁定停止強制執行及所提第三人異議之訴，係依據法律或法院之裁定，為保全其權益所必要而正當行使權利，非不法之行為，且無損害上訴人權利之故意或過失，又上訴人於被上訴人聲請停止系爭執行程序前，已具狀聲請就系爭標的物延緩執行，不得將停止之損失歸由被上訴人承受。何況被上訴人係就系爭標的部分聲請停止執行，至其他部分，根本不在停止強制執行之列，其他部分未能拍定，與被上訴人何干？上訴人執此主張其因而受有損害顯屬無稽等語，資為抗辯。 二、依兩造之陳述及系爭執行程序卷宗所示，系爭執行程序進行摘要如下： ㈠上訴人前於系爭執行程序中，主張其對訴外人騰輝公司有790,318,600元債權之執行名義，聲請對騰輝公司宜蘭龍德廠 之建物、土地及設備等為強制執行，執行法院於92年12月22日實施查封完畢。 ㈡被上訴人於93年4月5日由其法定代理人甲○○以被上訴人名義具狀主張就系爭標的物有所有權而聲明異議，於93年5月6日撤回該異議（執行卷㈠，131頁、197頁），再於93年5月27日具狀主張系爭執行標的為其所有，提起第三人異議之訴 ，並聲請停止對系爭標的物之強制執行，又於93年12月14日依原審法院93年度聲字第385號裁定，提供6,810,000元之擔保，聲請停止執行（執行卷㈠，201頁、352頁）。執行法院乃於94年4月13日先就系爭標的物以外之部分標的先進行拍 賣程序（執行卷㈡，384頁），並於94年5月13日第一次拍賣、94年6月3日第二次拍賣、94年6月24日第三次拍賣、94年8月19日特別拍賣，惟均無人應買而視為撤回強制執行。至於系爭標的物及前開拍賣標的以外之其餘標的物，經執行法院於94年8月31日為第一次拍賣，因無人應買，由上訴人撤回 強制執行聲請。 ㈢上開第三人異議之訴事件，經原審法院於94年4月15日駁回 被上訴人之訴（93年度訴字第173號），被上訴人不服提起 上訴，本院於94年12月27日以94年度上易字第547號判決駁 回上訴確定，將判決書正本於95年1月3日送達予上訴人，於95年1月4日送達予被上訴人。 ㈣上訴人復於前開第三人異議之訴終結後聲請強制執行，經執行法院於95年3月29日、95年4月26日、95年5月17日及95年7月26日依序為第一至三次拍賣及特別拍賣，無人應買（原審法院94年度執字第4629號），視為撤回。上訴人復聲請強制執行，經執行法院於95年12月26日為第三次拍賣時，由晉瑜企業有限公司（負責人甲○○）以175,000,000元得標。 三、就不當提起第三人提起異議之訴並聲請停止執行，有無成立侵權行為可能言。關於此，被上訴人雖辯稱其依法律規定提起第三人異議之訴，乃保全權利之正當行為，無不法可言。按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第15條所明定，第三人依規定提起第三人異議之訴，乃行使法律所賦予之訴訟權利，通常欠缺不法性，且除有同法第18條所定停止執行之情形外，該第三人異議之訴之提起，並不會對執行債權人發生不利之影響，原則上無對執行債權人成立侵權行為餘地。然強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，但有提起第三人異議之訴等情形，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，亦為同法第18條所明定，因債權人可能因第三人以提起第三人異議之訴為理由而聲請法院停止強制執行，致受損害，法律乃規定第三人應依法院裁定提供擔保，使債權人若因第三人聲請停止強制執行不當遭受損害時，得優先就擔保物獲得賠償（司法院大法官釋字第403號解 釋，民事訴訟法第106條準用第103條第1項）。要言之，法 律雖未規定提起第三人異議之訴時，債權人對該第三人得請求損害賠償，但就第三人以提起第三人異議之訴為理由聲請停止強制執行，致債權人受到損害時，則規定債權人得對該第三人請求損害賠償，債權人此一損害賠償請求權之發生時，是否以第三人有故意、過失為必要，固非無探究餘地，但若第三人之行為已符合侵權行為要件時，當無排除債權人依侵權行為之規定而為請求之理。申言之，若第三人出於阻止強制執行程序之進行以加損害於債權人之意圖，透過提起第三人異議之訴之手段，達到得聲請停止強制執行之目的，並進而聲請停止強制執行，則其提起第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，均屬權利濫用而具有不法性，如因此致債權人受有損害者，債權人自得依侵權行為規定，請求第三人賠償損害。否則一方面認第三人就聲請停止強制執行所提供之擔保，係為擔保債權人因停止強制執行可能遭受之損害，並使債權人就該擔保物取得與質權人同一之權利，另一方面卻謂債權人不能依侵權行為規定對第三人請求損害賠償，將使該擔保制度形同虛設，自非立法本意。是被上訴人辯稱提起第三人異議之訴及聲請停止執行，係依法律規定及法院裁定所為，欠缺不法性，難予贊同。 四、就被上訴人應否損害賠償責任言。關於此，上訴人主張被上訴人之代表人不法提起第三人異議之訴，致上訴人受有損害，應依民法第184條規定負損害賠償責任，被上訴人應依民 法第28條規定，負連帶責任，被上訴人則辯以其於第三人異議之訴受判決乃因法院認其不能證明就系爭標的物有所有權，或因民法附合規定，致其喪失所有權，非得據以認定其明知系爭標的物非其所有，何況上訴人亦不能證明因其提起第三人異議之訴而受有損害，以及損害與其提起第三人異議之訴之因果關係等語。查被上訴人之法定代理人以被上訴人名義提起第三人異議之訴，雖以系爭標的物或為被上訴人購買材料後自行雇工建造，或委由大榮公司、育大企業社、贊新公司公司建造為論據，並提出請款憑單、轉帳傳票、支票、匯款回條及發票12紙為證（上開第三人異議之訴第一審卷㈠，第8頁至10頁、第207頁至219頁）。然於前開第三人異議 之訴中，被上訴人所提出之上開請款憑單、轉帳傳票、支票、匯款回條及大榮公司、育大企業社、贊新公司出具之統一發票等單據內容，並無大榮公司、育大企業社、贊新公司等3家廠商為被上訴人建造系爭標的物之相關記載，且該單據 均係於89年間製作，與證人即騰輝公司龍德廠廠長林連火於該案第一審證稱：系爭標的物中D是在90年以後才蓋的等語 （第三人異議之訴第一審卷㈠，第167頁），時間不符，證 人即贊新公司法定代理人李太郎於該案本院證稱：贊新公司只有賣鋼筋給被上訴人，至於施工及送貨地點伊不清楚等語（第三人異議之訴本院卷第149頁），亦與被上訴人於該案 主張委請贊新公司建造如附圖所示編號C、T之未辦保存登記建物等情不同，證人即育大企業社負責人嚴枝同於該案本院審理時證稱：曾於89年間為被上訴人製作、安裝包括儲槽、鋼架、氣吹之輸送管及五金、馬達等發貨系統等工程，工程費約1、2百萬元，施作地點有部分在彰化，有部分在宜蘭，在宜蘭是做水泥發貨系統，是在舊的發貨站前增加安裝2個 儲槽與鋼架，及其他零星工程，89年施作完工等語 (第三人異議之訴本院卷，第134至136頁），亦與證人林連火前開證言不符，且與被上訴人於該案所提出育大企業社分別於89年7月20日、90年5月30日、90年9月1日開立「金額15萬5,209 元、品名發貨站尾款」、「金額26萬3,584元、品名水泥桶 製作安裝」、「金額56萬4,592元、品名水泥桶工程款」之 統一發票3張（第三人異議之訴第一審卷㈠，第213、217頁 ），所載時間亦有出入，是被上訴人於該案所提出之證據，均不足以證明其出資建造系爭標的物。再者，系爭執行程序查封之初，被上訴人僅具狀陳稱就系爭標的物有租賃權，並未提及為其出資興建，而騰輝公司於91年7月26日提出陳報 狀附具租賃合約書，陳稱其被查封宜蘭龍德廠區之不動產及相關設備中，有屬於太平洋租賃股份有限公司及中瑞租賃股份有限公司所有而出租予騰輝公司之水泥儲桶1式、成品庫2座、900Ｗ皮帶輸送帶運機1式等固定設備，但未陳明系爭標的物屬被上訴人所有，以被上訴人法定代理人甲○○係當時騰輝公司之董事，而當時騰輝公司之董事長曾瑞雲係甲○○之母，並為被上訴人之監察人，而依被上訴人與騰輝公司歷次之董事、監察人名冊所載，除甲○○及曾瑞雲外，林啟瑞為甲○○之父、林珮瑜為甲○○之姐，復經本院於該第三人異議之訴函調被上訴人之設立登記全卷查明無訛，可知被上訴人與騰輝公司為關係密切之家族公司，倘系爭標的物確係被上訴人出資興建而有所有權，被上訴人於91年5月20日提 出陳報狀與騰輝公司於91年7月26日提出陳報狀，豈會均未 提及此事？又前開第三人異議之訴本院確定判決係認定被上訴人就系爭標的物非無所有權，有該判決理由四、之記載可參，被上訴人辯稱其因無法證明就系爭標的物有所有權，致受敗訴判決，不能據此謂其非所有人云云，已難贊同。何況若被上訴人出資4千餘萬元建造系爭標的物，豈會與騰輝公 司間未訂立任何書面契約？又身為騰輝公司龍德廠廠長之林連火豈會不知系爭標的物是誰蓋的（第三人異議之訴第一審卷㈠，第167頁）？再者，於本院審理時，經兩造就被上訴 人提出之被上訴人88及89年度總分類帳，與上開大榮公司、育大企業社及贊新公司簽發之12紙發票核對結果，上開發票當屬被上訴人彰化全興廠進貨所發（本院卷㈡，第105至109頁），是被上訴人辯稱系爭標的物為其出資興建，並非實在，被上訴人雖以此為會計人員之誤載為辯，但並未舉證以實其說，難予採信。按系爭標的物面積不小，興建所須金額諒亦不少，被上訴人之代表人就系爭標的物並非被上訴人出資興建一事，當甚為明瞭，而以非興建系爭標的物之證據，以被上訴人名義提起第三人異議之訴將受敗訴判決，且停止強制執行將造成上訴人損害等，當能預期，乃竟主張為其出資興建，提起第三人異議之訴，並進而聲請停止系爭執行程序之執行，顯有透過提起第三人異議之訴之手段，達到聲請停止系爭執行程序之目的，以阻止上訴人就系爭標的物為強制執行以實現正當權利之意圖，是其行為外形雖依法律所定程序，但實質上為權利濫用而具有不法性，又被上訴人為上開行為，確已造成上訴人如後述之損害，則上訴人主張被上訴人之代表人依民法第184條應負損害賠償責任，被上訴人依 民法第28條負連帶損害賠償責任，為屬可採。被上訴人雖又辯稱系爭執行之停止係因上訴人聲請延緩執行所致云云，然上訴人雖於被上訴人在93年4月5日提起第三人異議之訴後之93年6月9日及同月21日，具狀聲請延緩對系爭標的物之執行（執行卷㈠，217頁、247頁），但經執行法院闡明其提出法律依據後，已於93年9月13日撤回延緩執行之聲請（執行卷 ㈠，216頁、268頁），執行法院並未因其延緩執行之聲請，而受影響，且其撤回聲請之時間，在被上訴人聲請停止及執行法院就系爭標的物停止拍賣之前，因此，與系爭標的物之停止執行並無關連，被上訴人前開辯詞，亦非有理。 五、就上訴人所受損害之金額言。關於此，上訴人主張依其聲請強制執行時，北宜高速公路正興建中，市場對水泥需求熱切，當時原有數家公司有意願承購，但因被上訴人聲請就系爭標的物停止強制執行，執行法院僅就系爭標的物以外之標的為分別拍賣，致上開公司無意願，於第三人異議之訴判決確定後，景氣已有不同，對照於第三人異議之訴判決確定後上訴人聲請再為強制執行之時程，則系爭執行程序原可於94年8月4日以238,428,760元拍定，延至95年12月26日始以174,279,000元拍定，致上訴人由騰輝公司之財產受償之金額減少64,149,760元（238,428,760-174,279,000＝64,149,760 ），及自94年8月4日起至95年12月26日止共509日，按拍定金 額以法定利率計算之利息損失16,624,690元（238,428,760 ×5%×509/365＝16,624,690），被上訴人則抗辯：系爭執 行程序無法拍定，其原因至多，上訴人不能證明確因景氣已有改變所致，且上訴人於無人應買時亦得承受，何有損害可言等語。查上訴人主張於系爭執行程序進行之初，有寶固實業股份有限公司等數家公司與上訴人接洽，表示有承買之意願，故經證人即上訴人羅東分公司襄理乙○○於本院審理時證述在卷，然上訴人既未與上開公司間達成任何正式協議，且該等公司亦未參與投標，尚難判斷該等公司所願出價之金額為何，自不能據此謂系爭執行程序之標的物，因被上訴人提起第三人異議之訴及聲請停止執行，所受價值貶損之金額為何，又系爭執行程序所以遲未拍定，是否因景氣改變所致，以及遲未拍定，是否會使系爭執行程序之全部標的物價值減低，上訴人均無法舉出任何證據以實其說，所主張若非被上訴人提起第三人異議之訴並聲請停止執行，則原強制執行程序可以在94年8月4日以238,428,760元拍定，亦無任何證 據足以證明，是其據此主張系爭執行程序拍定期間因上訴人上開行為受遲延之期間為509日，其減少受償之金額為 64,149,760元（238,428,760-174,279,000＝64,149,760） ，亦非可採。查被上訴人於93年5月27日具狀主張系爭執行 標的為其所有，提起第三人異議之訴，並聲請對系爭標的物之強制執行，又於93年12月14日依原審法院以93年度聲字第385號裁定，提供6,810,000元之擔保，聲請停止執行，執行法院乃於94年4月13日先就系爭標的物以外之部分標的先進 行拍賣程序，經四次拍賣程序，無人應買，由上訴人撤回強制執行之聲請。嗣因上開第三人異議之訴事件，經本院於94年12月27日以94年度上易字第547號判決駁回上訴確定，將 判決書正本於95年1月3日送達予上訴人，於95年1月4日送達予被上訴人，被上訴人復聲請強制執行，於95年12月26日由晉瑜企業有限公司以175,000,000元得標，已如前述，以系 爭標的物與其他先行拍賣之部分，均為廠區之一部，應整體利用，系爭標的物之停止拍賣，實質上已造成其餘部分無法拍定之結果，是系爭執行程序嗣以無人拍賣而由上訴人撤回強制執行，毋寧為停止就系爭標的物拍賣當然會發生之結果，此一結果於該第三人異議之訴未判決確定前，當無法除去，因此，不能期待上訴人於原強制執行程序撤回後，即繼續聲請強制執行，重啟執行程序。執行法院雖於94年8月31日 就系爭標的物及其餘部分標的再為拍賣，但此拍賣乃在被上訴人依法院裁定提供擔保而聲請停止之後，執行法院本不得再為拍賣，事實上該次拍賣亦因無人應買由而上訴人撤回，亦如前述，故不影響計算系爭執行程序因被上訴人聲請停止執行而遲延之期間。至於上訴人收受該第三人異議之訴本院確定判決後，因停止執行之障礙已除去，上訴人當應續為聲請執行，此時所須強制執行時間，即與被上訴人之前開行為無涉，故自94年4月13日執行法院停止就系爭標的物拍賣之 時起，至上訴人於95年1月3日收受上開第三人異議之訴本院判決之日止，期間共265日，當認為係因被上訴人提起第三 人異議之訴及聲請停止系爭標的物強制執行所延誤之期間。又系爭執行程序全部標的最終係以175,000,000元拍定，且 依系爭執行程序全卷，並無證據顯示該標的於拍定時之價值較之前為高，自可推認若非被上訴人聲請停止執行致受延誤，該標的當可提早265日以同一金額拍定，上訴人亦得提早 265日受償上開金額以資運用而獲取合理利潤，而上訴人無 法獲取上開利潤之金額，固無確切資料可供計算，但參照民法有關金錢給付之法定利率為年息5%，可認法律已推定使用金錢者，通常可獲取上開利息之利益，以上訴人為金融業者，主要業務即為使用金錢以獲取利潤，因此，以前開拍定金額按法定利率計算之金額，當可作為上訴人使用上開拍定金額，通常可獲取之合理利潤，據此，上訴人原可獲得之合理利潤應為6,352,739元（175,000,000×5%/365×265＝6,352 ,739，元以下捨去），茲因被上訴人之行為致上訴人無法取得，則上訴人請求被上訴人應賠償前開金額之損害，自屬有據。又被上訴人應賠償之上開金額，經上訴人催告後仍不給付，則上訴人請求被上訴人另依法定利率計付遲延利息，亦有理由。至於逾上開金額，則不得請求。 六、綜上所述，上訴人本於民法第28條、第184條之規定，請求 上訴人給付6,352,739元，及自95年3月9日（起訴狀繕本送 達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請酌定相當金額為准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　 　11 　 日民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 陳玉完 法 官 呂太郎 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　14　　日書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。