臺灣高等法院95年度重上更㈠字第143號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈠字第143號

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

陳伯英律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張景豐律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年9月5日臺灣板橋地方法院92年度附民字第196 號第一審刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，並為訴之變更及擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人於民國（下同）92年4月28日提起刑事附帶民事訴訟時係請求「被上訴人應將坐落臺北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號土地（下稱系爭土地）上堆置之廢土、鐵門及圍籬清除後將各該占用土地返還與上訴人。原審共同被告黃買、林正毅並應與被上訴人自87年5 月1日起至返還上開占用土地日止按月賠償上訴人以新臺幣（下同）415,800元計算之損害金。被上訴人應將坐落臺北縣蘆洲市○○段921、924、926、929、930地號上搭建之網架拆除並將地上所種作物清除後將各該占用土地返還與上訴人。被上訴人及原審共同被告黃買、林正毅應自87年5月1日起至交還上開占用土地日止按月賠償上訴人以392,700元計算之損害金」，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，就原審共同被告黃買、林正毅部分，經本院刑事庭判決駁回上訴人之上訴確定，被上訴人部分則移送本院民事庭。上訴人就被上訴人部分，於93年2月13日本院前審審理中，撤回上開起訴聲明部分，就起訴聲明前段部分則主張因被上訴人已解除系爭土地之占有，惟迄未將堆置之棄土等廢棄物除去回復原狀，爰請求被上訴人支付回復原狀必要費用以代回復原狀，乃變更聲明為「被上訴人應支付上訴人8,123,778元以代回復原狀（即清除臺北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號土地所堆置之棄土等廢棄物，回復上開土地之原狀）」、就起訴聲明後段部分則減縮聲明為「被上訴人並應自87年5月1日起至支付前項回復原狀必要費用與上訴人之日止，按月賠償上訴人以338,800元計算之損害金」，有上訴理由狀附卷可稽【見本院重上字卷第28號卷（下稱28號卷）第23－25頁】；復於93年7月1日以民事準備書狀㈡擴張上訴聲明為「被上訴人應支付上訴人14,825,500元，以代移除上訴人所有臺北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號土地上所堆置之廢土（土木或建築廢棄物混合物），回復各該土地之原狀」、「被上訴人並應自87年5月1日起至支付前項回復原狀必要費用與上訴人之日止，按月賠償上訴人以430,395元計算之損害金」，有準備書㈡狀在卷可憑（見同上28號卷137、138頁）；於93年年8月17日本院前審言詞辯論期日，又將損害金之起算日減縮自88年5月1日起算（見同上28號卷157頁），經核上訴人上開所為訴之變更、減縮、擴張，均經本院前審予以准許，爰就變更、減縮、擴張後之聲明予以審理，合先敘明。

二、上訴人主張：被上訴人自80年間起，占有上訴人所有坐落台北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號之系爭土地，且未經主管機關許可，自88年起，連續非法多次提供予他人回填、堆置廢棄物，至92年7月20日始放棄占有。被上訴人將系爭土地供他人堆置填埋廢棄物，故意不法侵害上訴人之權利，對上訴人應負損害賠償責任，且被上訴人因違反廢棄物清理法，業經本院刑事庭以95年度上更㈠字第829號刑事判決判處有期徒刑1年1月，緩刑4年確定。又依臺北縣營建廢棄物回收再利用協會及臺北縣廢棄物清除處理商業同業公會勘估報告記載，系爭土地經丈量之實際移除面積為6148.5平方公尺，移除總體積為10452.5立方公尺，土地填埋內容物經勘驗檢視確實符合環保署廢棄物管制中心頒布之廢棄物代碼Ｄ10599所指之「土木或建築廢棄物混合物」，移除費用包括處理費用、運輸費用、現地施工機器、人員費用，估算其總移除費用為新台幣（下同）14,825,500元（未稅）；另系爭土地已於73年2月11日經臺北縣政府北府工三字第27464號公告發布實施之「變更蘆洲都市計劃（通盤檢討）」由農業區變更為工業區，可以興建工廠，因被上訴人妨害上訴人之廠地利用，以86年之申報地價每平方公尺8,400元計算，被上訴人應賠償上訴人自88年5月1日起，至支付回復原狀必要費用日止，相當於按申報地價總額年息10%之法定租金損失，經核算每月為430,395元等情，為此依民法第184條、第213條第1、3項之規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人14,825,500元，以代移除上訴人所有系爭土地上所堆置之廢土（土木或建築廢棄物混合物），回復各該土地之原狀。㈡被上訴人並應自88年5月1日起至支付前項回復原狀必要費用與上訴人之日止，按月賠償上訴人以430,395元計算損害金之判決【本院前審判決：⑴原判決關於駁回上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人6,747,618元。⑶被上訴人應自92年5月2日起至支付前項費用予上訴人之日止，按月賠償上訴人60,513元之損害金。⑷其餘上訴及變更、擴張之訴均駁回。被上訴人就其敗訴部分提起上訴。上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已確定】。並於本院為如下之上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,747,618元，並自92年5月2日起至付清日止，按月賠償上訴人60,513元。㈢前項請准供擔保宣告假執行。

三、被上訴人則以：㈠兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在，並直至92年7 月20日被上訴人將系爭土地交還上訴人時始告終止，是縱認被上訴人將系爭土地供他人堆置填埋廢棄物而違反廢棄物清理法，然因被上訴人於使用借貸期間既係有權使用系爭土地，則對上訴人自不構成侵權行為。又縱認兩造終止系爭土地之使用借貸關係後，被上訴人負有將系爭土地回復原狀之義務，實屬民事債務不履行之問題，縱因被上訴人不履行構成侵權行為，並致上訴人受有損害，亦與被上訴人被訴犯罪事實所生之損害有間，自不得以刑事附帶民事訴訟程序為請求，上訴人提起本訴自不合法。㈡被上訴人於刑事案件審理中，始終否認有提供系爭土地予他人堆置廢棄物之情事，且依航空測量照片所示，系爭土地毗鄰中山高速公路，84、85年間，營建商為傾倒建築工地開挖之廢土，曾僱用大卡車於夜間載運棄土在五股、蘆洲等地傾倒，此為眾所周知之事實，參酌汐五高架道路承包商嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）於承作工程時，曾占用系爭土地整平後在其上施作預鑄樑，迄今現場仍留有工人使用之流動廁所二座等情，足見系爭土地於84、85年間業遭他人傾倒廢土，並為嘉連公司所填平。又系爭土地前鄰道路，與道路間原無任何屏障，他人及車輛均得自由出入，致遭傾倒廢土，雖系爭土地現場周圍業有約高一公尺之土堆牆與道路相隔，在土地連接道路之一並築有鐵門，惟此係系爭土地遭人違法傾倒廢土以後，被上訴人因抽水機常失竊，且訴外人徐金整欲在該地上停放車輛始行施作，然門鎖曾多次遭人破壞，依現場地形，任何人均可自土地周圍凹陷處攀爬進入系爭土地範圍，並開啟門鎖以利車輛進入，業經檢察官於89年9月7日前往現場履勘明確，參以檢察官當日亦發現在系爭土地入口處左、右各再為人堆置地下室土方、建築廢土堆，為警方與上訴人於89年4 月間查緝時所未見，更徵系爭土地門戶未盡森嚴，他人甚易進入傾倒廢土，被上訴人僅白天偶至系爭土地種菜，傍晚即回家，住家距離系爭土地有三公里遠，對於係何人違法傾倒並不知悉且無權追究，被上訴人僅於89年春、夏間為改善土質，僱請訴外人王志平駕駛挖土機翻土整地，故刑事判決認定被上訴人提供系爭土地予他人回填、堆置廢土，顯有錯誤。㈢92年7 月以前，被上訴人係經上訴人同意始占有使用系爭土地，故在此之前，難謂上訴人受有損害。況上訴人之夫陳肇崇係營建廠商負責人，其於64年初購買地目為田之系爭土地，僅為等待地目變更為建地，將來興建房屋出售，則在此之前，並無使用土地之規劃，復如何受有損害？上訴人雖提出臺北縣政府函及土地使用分區證明書證明系爭土地已於73年2 月11日經臺北縣政府公告發布實施之「變更蘆洲都市計劃（通盤檢討）」由農業區變更為工業區，然此尚不足證明系爭土地地目已得變更為建地，興建土地出售。基此，上訴人就其所主張之受有損害，難謂已盡舉證之。上訴人請求被上訴人給付損害金無理由。㈣本件依本院刑事判決認定被上訴人未經主管機關許可，自88年起，連續多次提供系爭土地予他人回填、堆置廢棄物，嗣於89年4月間，上訴人之夫陳肇崇派人前往巡視時，始查悉上情等事實，已見上訴人於89年4月間業知有損害及賠償義務人，且無不得行使其侵權行為損害賠償請求權之情事，詎上訴人遲至92年4月28日始提起本訴，則上訴人之侵權行為損害賠償請求權業罹2年之時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯置辯。並於本院為如下之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事實【見本院重上更㈠字第143號卷（下稱143號卷）第71－78頁、80、80之1、89、90頁】：

㈠被上訴人自80年間起即占有上訴人所有系爭坐落臺北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號土地，至92年7 月20日始放棄占有，而被上訴人因違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之規定，經本院於96年6月6日以95年度上更㈠字第829號刑事判決判處被上訴人有期徒刑1年1月，緩刑4年確定，有土地登記簿謄本、本院95年度上更㈠字第829 號刑事判決影本附卷可稽（見原審附民字卷4 －14頁，本院上更㈠卷73－78頁）

㈡依臺北縣廢棄物清除處理商業同業公會及臺北縣營建廢棄物回收再利用協會之「臺北縣蘆洲市○○段 911、912、915、916、921及924號土地內容物勘估報告」記載，系爭土地填埋內容物經勘驗檢視「確實符合屬於法規定義之營建工地產生的土木營建廢棄物混合物，且在環保署的廢棄物管制中心頒訂之廢棄物代碼中：查屬代碼Ｄ10599即土木或建築廢棄物混合物」，有該勘估報告在卷可憑。

㈢系爭土地已於73年2月11日經臺北縣政府北府工三字第27464號公告發布實施之「變更蘆洲都市計劃（通盤檢討）」由農業區變更為工業區，有台北縣政府93年4月2日北府城開字第0930181062號函影本及蘆洲市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本附卷可稽（見本院重上字卷第 142、143頁）。

㈣系爭土地經丈量之實際移除面積為2801.52平方公尺，移除之總面積為4762.584立方公尺，總清除處理費用6,667,618元，加計怪手現地作業租金6萬元及現場工人費用2萬元，合計總移除費用之未稅價格為6,747,618元。

五、本件所應審究者為：㈠本件附帶民事訴訟是否合法？㈡被上訴人是否構成侵權行為？㈢如有，上訴人之請求權是否罹於時效？（見本院上更㈠字卷71、80之1、80之2、89、90頁）分述如下：

㈠本件附帶民事訴訟是否合法？

⑴按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，以請求回復其損害之程序，故提起是項訴訟須限於「起訴之犯罪事實」侵害個人私權致生損害者，始得為之（最高法院92年度台上字第688號判決要旨參照）。又按侵權行為之主觀的責任原因為行為人之故意或過失；債務不履行之主觀的責任原因則為因可歸責於債務人之事由，二者之構成要件迥然不同（最高法院72年度台上字第3764號判決要旨參照）。是債務人於履行契約時，因故意或過失，致生履行利益以外之損害時，債務人自應負侵權行為之損害賠償責任。

⑵查，本院刑事庭認被上訴人連續未經主管機關許可，提供土地回填，堆置廢棄物，違反廢棄物清理法第46條第1項第3款之規定，觀諸該法第1條規定：「為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，特制定本法」，堪認個人法益亦同為廢棄物清理法所保護之對象。

⑶本件上訴人主張被上訴人將其所有系爭土地，供他人堆置填埋廢棄物，至92年7月20日始放棄占有，係故意不法侵害其權利，依民法第184條、第213條第1、3項之規定，自應負侵權行為損害賠償責任等情，核與被上訴人被訴之犯罪事實致上訴人私權受損之情形相符，是上訴人係因被上訴人之犯罪而受損害之人，其提起本件附帶民事訴訟並無不合。況上訴人於本院前審已變更訴之聲明（如上所述），並已繳交裁判費197,916元（見本院28號卷183-1、18 4頁）。被上訴人以本件附帶民事訴訟不合法云云置辯，委無足採。

㈡被上訴人是否構成侵權行為？

⑴按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，此觀民法第184條第1項規定即明。本件依行政院農業委員會林務局農林航空測量所實施航空測量攝影影像資料顯示，79年6月21日拍攝所得之系爭土地並無任何地上物及耕種情形，並且有積水現象，迨至80年8月14日之系爭土地航照圖，始發現系爭土地上有佔用物及耕作物，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年10月18日勘驗筆錄在卷可稽，足認系爭土地於80年間被上訴人占有使用前並無任何地上物存在，嗣系爭土地遭傾倒廢土，據被上訴人於檢察官偵查時陳稱：「（廢土是88年倒的？）是有個堀我才叫人倒的」（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續一字第14號卷第21頁），核與證人即臺北縣蘆洲市○○段919地號土地管理人李添福之子李鏡清證稱：「我是於88年底去看時才知道被傾倒廢土，只看到一部挖土機在挖土，未見載土車，但經我詢問駕駛挖土機之工人，才知道是在種菜的人所傾倒的，我又問該種菜之男子是否是他傾倒的廢土，他坦承是他傾倒廢土並答應我919地號之廢土清除」、「（該種菜之男子）就是甲○○（即被上訴人）沒錯」、「廢土被填時是很短暫的時間，廢土一下子就變得很高了，而應是在88年間，．．．．．．」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第14533 號偵查卷第10頁反面、第57頁）之情節相符，堪認被上訴人自88年起即提供系爭土地予他人回填、堆置代碼為D-0599之土木或建築廢棄物混合物，已不法侵害上訴人之權利。雖證人即被上訴人僱用之挖土機司機王志平證稱：「大約是在89年4、5月間．．．」、「是甲○○要我幫他整地的」、「．．．我在工作時沒有看到人前來傾倒廢土」、「我在工作時該地已有一堆廢土，大約三卡車，我只是將地整平」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續一字第14號卷第31頁），惟經檢察官於89年9月7日勘驗情形為：「．．．履勘現場土地與道路連接處均有土堆圍起來（約有一公尺多左右之高度），故要進入本案土地均須要經由大門進入，．．．．．．．在入門約一公尺處（右方）有一小土堆（建築廢土及磚塊），左大門進入之左方（靠近水溝源頭及地瓜田處）有一較大之土堆（應為地下室抽出之廢土），該土堆在89年4月拍照時尚無。．．．土地與道路間之土地有部分凹處，故人可以用攀爬之方式進入，惟車子須經由大門入內」等語，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年9月7日勘驗筆錄及照片附卷足參，可見系爭土地與道路並非平整相通，且設有鐵門管制，苟未經被上訴人同意，則他人所駕車輛必無從進入傾倒廢土，雖被上訴人辯稱他人可攀爬土堆入內破壞鐵門門鎖再開門進入，然道路兩側屬顯而易見場所，攀爬入內費力破壞門鎖，再公然駕車入內傾倒廢土，實悖常理而無足信實，況傾倒廢土苟與被上訴人無關，被上訴人何致應允證人李鏡清將傾置其管領土地之廢土予以清理。本院前揭刑事判決亦同此認定，是被上訴人前開所辯，洵不足取。

⑵被上訴人自88年起至89年4月間擅自提供系爭土地予他人回填及堆置廢棄物，被上訴人因違反廢棄物清理法，業經本院刑事庭95年度上更㈠字第829號判處「連續未經主管機關許可，提供土地回填，堆置廢棄物，處有期徒刑1年1月，緩刑4年」確定，有上開刑事判決影本在卷可按（見本院143號卷73－78頁），並經本院調閱該刑事案件全卷屬實。是被上訴人應負侵權賠償責任，堪以認定。

⑶被上訴人雖辯稱：汐止高架道路承作包商嘉聯營造有限公司，於承作高架道路工程時，曾占用系爭土地並將之整平後，在其上施作預鑄樑，迄今仍留有工人使用之流動廁所二座，足證系爭土地於85年或86年間已遭他人偷填廢土云云。惟查，被上訴人就上開所辯，未舉證以實其說，空言所辯，自不足採信。

⑷被上訴人又辯稱：刑事偵查卷附有79年、80年、86年、87年之航空測量照片，顯示有一條道路穿過。而81年至86年間，營建商為傾倒建築工地廢土，嘗僱用大卡車於夜間載運廢土在五股、蘆洲一帶傾倒，為公眾皆知之事實，有剪報13紙為證，且其未設圍籬，無法避免不被他人傾倒云云。惟查系爭土地外沿道路，即永安南路1段1巷1弄寬大柏油道路於86年6月間開闢完成，有台北縣蘆洲市公所函89年9月27日北縣蘆工字第89205128號函及地籍圖可證（見本院143號卷52、54頁），則在該路開闢前大卡車無法進入系爭土地堆置廢棄物。至被上訴人提出之剪報13張所載堆置廢棄物之時間地點，均與系爭土地無關，更不足證明81年至86年間營建商曾僱用大卡車於夜間曾在系爭地上傾倒廢土之事實。再被上訴人於85年10月間在系爭土地上裝設有鑰匙之鐵門，鐵門上漆有「常出入，勿停車」，為被上訴人所自承（見本院143號卷第55－60頁），是永安南路1段道路於86年6月闢成後，系爭土地始能與該路鄰接，而被上訴人已於85年間設有圍籬及鐵門，又持有大門鎖匙，如未獲被上訴人之同意開門控管，外車自即無從進入系爭土地隨意傾倒廢棄物。再者，被上訴人裝設高大圍籬及鐵門後，堆置之廢棄物數量相當龐大，離地面竟達二公尺之高度，亦足認被上訴人以加建圍籬、鐵門掩人耳目，始得以在其監控管下，任令外車長期進出傾倒廢土。否則被上訴人於系爭土地上種菜，距相連傾倒廢土之系爭土地近在咫尺，又經常出入該處，倘與其無關，則其發覺他人傾倒廢土，自應出面報警或通知上訴人，或通知囑其種菜之訴外人黃買轉知上訴人，豈有任其惡化，毫無反應之理？是被上訴人否認提供系爭土地與他人堆置廢棄物，委無足採。

㈢上訴人之請求權是否罹於時效？

⑴按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號判決要旨參照）。

⑵查被上訴人自80年間起占有系爭土地，自88年起，連續多次提供系爭土地予他人回填、堆置廢棄物，至92年7月20始放棄占有，已如前述，則上訴人於被上訴人返還系爭土地前自無從知悉實際受損情形，即無法行使損害賠償請求權，消滅時效亦無從起算，因之上訴人自被上訴人92年7月20日終止占有後，於94年4月28日提起本件訴訟，顯未罹於時效。是被上訴人以本件依本院刑事判決認定被上訴人未經主管機關許可，自88年起，連續多次提供系爭土地予他人回填、堆置廢棄物，嗣於89年4月間，上訴人之夫陳肇崇派人前往巡視時，始查悉上情等事實，已見上訴人於當時業知有損害及賠償義務人，且無不得行使其侵權行為損害賠償請求權之情事，詎上訴人遲至92年4月28日始提起本訴，則上訴人之侵權行為損害賠償請求權業罹2年之時效而消滅云云，即屬無據。

六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項定有明文。查：

㈠上訴人起訴主張被上訴人將其所有系爭土地供他人堆置廢棄物，不包括同地段921、924地號土地，有上訴人之刑事附帶民事起訴狀、民事準備書㈡狀附卷可稽（原審附民卷第1頁反面、本院28號卷第137頁反面），合先敘明。

㈡被上訴人自88年起即提供系爭土地予他人回填、堆置代碼為D-0599之土木或建築廢棄物混合物，已不法侵害上訴人之權利，業經認定如前，則上訴人依前揭規定請求被上訴人支付回復原狀所必要之費用，自屬有據。而被上訴人係占有上訴人所有系爭土地，供他人回填、堆置廢土，依臺北縣廢棄物清除處理商業同業公會及臺北縣營建廢棄物回收再利用協會於93年6月3日所作成之勘估報告記載，系爭土地經丈量之實際移除面積係為2801.52平方公尺（前揭公會誤將同地段921、924地號之菜園面積計入，故應予扣除該二筆土地面積，即如附圖所示A、B、C、D部分面積扣除同地段921及924地號面積，計算式：【（976.5＋3,213＋1,392＋567）（即921、924及911至913、915至917，921地號土地面積）－1,662.89（921地號面積）－1,684.09（924地號面積）＝2,801.52】，兩造並於93年5月13日本院前審到場勘驗時合意自地面起算1.7公尺深為廢土層，且以之為計算清除費用之依據，有該勘驗程序筆錄在卷可稽（見本院28號卷第125頁），則移除之總體積為4762.584立方公尺，並為被上訴人所不爭執（見本院143號卷第71頁反面），堪信為真實。

㈢又經臺北縣廢棄物清除處理商業同業公會及臺北縣營建廢棄物回收再利用協會詢訪陽光城市開發股份有限公司、營豐環保工程有限公司、永竟環保工程有限公司勘估結果（見外放證物），平均處理費用為每立方公尺1,200元，而就地緣考量，在基隆市、臺北縣及桃園縣各有一合法之營建廢棄物處理場下，考慮本案發生地點至上開處理場之運距、車輛折舊、人事管銷、機具維修保養、車輛保險及燃油費等，平均車輛之運輸費用為每立方公尺200元，是總清除處理費用為6,667,618元【即處理費用加計運輸費用再乘以移除之總體積，計算式：（1,200＋200）×4,762.584＝6,667,618（元以下四捨五入）】，本案移除工程若以35噸之曳引車載運，每日使用20輛車，每車每日跑三車次，每車次以15立方公尺承載計算，預計須5個工作天可完成（計算式：4,762.584立方公尺÷20車/天÷3次/車÷15立方公尺＝5工作天），PC-300型怪手現地作業租金（含怪手操作司機費用）每日12,000元，5日計為6萬元，現場工人（灑水、交通指揮、公安維護等）每人每日2,000元，每日2人，5日計20,000元，故總移除費用之未稅價格為6,747,618元（即總清除處理費用加計PC-300型怪手現地作業租金再加計現場工人費用，計算式：6,667,618 ＋60,000＋20,000＝6,747,618），此亦為被上訴人所不爭執（見本院143號卷127頁），則上訴人請求被上訴人支付，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院89年度台上字第249號判決要旨參照）。又城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。土地法第97條第1項規定之土地價額，依土地法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。是土地法第97條第1項所規定土地申報總價額，即指該土地之申報地價。系爭土地至89年6月止每平方公尺之申報地價為8,400元，89年7月迄今每平方公尺之申報地價為8,640元，有地價謄本在卷可稽。又系爭土地原係上訴人無償貸與被上訴人作種植使用，業據證人黃買、林正毅於前揭刑事案件歷次偵審時陳述在卷（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第4533號卷第14頁反面、第55頁反面、第56頁反面、91年度偵續一字第14號卷第19頁反面、臺灣板橋地方法院前揭刑事案卷第43至45頁、第196至198頁、本院刑事卷第40、70至74頁）且未定有期限，而被上訴人違反兩造間供種植使用之約定，上訴人於92年4月28日提起本件訴訟，請求被上訴人返還系爭土地，核其本意係該當終止兩造間系爭土地使用借貸契約，本件起訴狀繕本係於92年5月2日送達被上訴人，終止兩造間前揭使用借貸契約，被上訴人即自該日起，始負有返還系爭土地之義務，則上訴人主張自88年5月1日起即負有返還系爭土地之義務，並自該日起，賠償系爭土地無法使用之損害，並以86年之申報地價每平方公尺8,400元計算，至支付回復原狀必要費用日止，尚屬無據。本院審酌系爭土地坐落於國道一號高速公路下方，前方面臨道路，毗鄰高爾夫球練習場，距附近之工廠亦有相當之距離、有照片附卷可稽（本院28號卷第35至37頁）等交通情形及經濟繁榮程度、被上訴人使用系爭土地之目的等一切情形，認上訴人自92年5月2日起至被上訴人支付回復原狀必要費用止，每月所受相當於租金之損失，依系爭土地申報地價8,640元，以年息百分之三計算為適當，從而，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人給付相當租金之損失每月60513元（計算式：2,801.52×8,640×3%÷12＝60,513，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。

八、次按損害係因侵權行為人之故意或重大過失所致者，依民法第218條之規定，縱令該侵權行為人，因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額，其不能以侵權行為人之無資力，即謂受害人不應請求賠償，更無待言（最高法院33年上字第551號判例要旨參照）。查，被上訴人自88年起即提供系爭土地予他人回填、堆置代碼為D-0599之土木或建築廢棄物混合物，顯為故意不法侵害上訴人之權利，揆諸前揭判例意旨，被上訴人以其無資力，請求酌減賠償金額即屬無據，不應准許。

九、最高法院發回意旨雖謂：系爭土地如為窪地時，其回復原狀後得為如何之使用，可否考慮系爭土地之此一特性，而供以坐落位置、交通經濟繁榮情形，茲為計算上訴人因此所受相當於租金之損害賠償，尚不無研究餘一節。查，系爭土地已於73年2 月21日經台北縣政府北府乙三字第2746號公告發布實施之「變更蘆洲都市計劃（通盤檢討）由農業區變更為工業區」，有台北縣政府函及附蘆洲市都市計劃土地使用分區證明書影本可證（見本院28號卷第142、143頁），故系爭土地於73年間變更為工業區，已可資建築。又系爭土地現為工業用地，興建房屋時須開挖地基（包括開挖地下層），非將地上所堆置之廢棄物移除不可，被上訴人不法供人堆置廢棄物，此舉明顯造成上訴人移除之損害，上訴人自得請求被上訴人支付回復原狀之必要費用。至上訴人於被上訴人回復系爭土地原狀後如何使用，乃係上訴人合法行使所有權問題，核與本件損害金額多寡無涉。

十、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付6,747,618元，以代移除上訴人所有臺北縣蘆洲市○○段911、912、913、915、916、917地號土地上所堆置之土木或建築廢棄物混合物，回復各該土地之原狀（即變更之訴部分），為有理由，應予准許；另被上訴人並應自92年5月2日起至支付前項回復原狀必要費用與上訴人之日止，按月賠償上訴人以60,513元計算之損害金部分，為有理由，應予准許。原審就上開命被上訴人按月給付損害金部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

、據上論結，本件上訴及變更之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。