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臺灣高等法院95年度重上更㈠字第17號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈠字第17號上　訴　人　東森電視事業股份有限公司 樓之1 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　郭令立律師 複代理人　　簡泰正律師 被上訴人　　台亞衛星通訊股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　魏啟翔律師 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國89年8月15日臺 灣臺北地方法院86年度重訴字第850號第一審判決各自提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣28,224,000元及自86年7月 23 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分及該部 分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回更審前訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔5分之3，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊之前身汎宇公共關係顧問股份有限公司（下稱汎宇顧問公司，嗣於85年6月24日變更名稱為汎宇 國際衛星公司）自日本業者取得超鳥衛星A（Superbird A）之轉頻器使用權，採用轉頻器頻道壓縮設備及技術，提供國內有線電視頻道經營業者電視節目訊號上鏈服務，傳輸電視節目訊號至其指定地區。該公司於84年5月30日與上訴人之 前身力霸友聯公司簽訂「衛星訊號傳送服務契約書」（下稱系爭服務契約），為力霸友聯公司提供電視節目訊號之上鏈服務，並利用上開轉頻器之2個指定頻道供力霸友聯公司播 送節目，約定服務期間自開始提供傳輸服務之日即開播日84年8月1日起算，為期3年。詎力霸友聯公司於同年8月13日 函稱汎宇國際衛星公司之衛星訊號傳輸品質不佳，要求補正瑕疵，經汎宇國際衛星公司分別於同年8月28日、同年10月7日發函、同年11月4日以郵局存證信函說明，惟力霸友聯公 司均置之不理，反於同年10月11日函稱自同年12月1日起終 止其衛星頻道U1、U2使用超鳥衛星A轉頻器之服務契約，並 逕自同年12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號。力霸友聯公司依上開約定或系爭服務契約第7條第2項有關力霸友聯公司得支付損害賠償金以終止契約之約定，應給付伊損害賠償金新台幣（下同）4,704萬元及自起訴狀繕本送達翌 日即86年7月23日起算之法定遲延利息等語。並聲明：駁回 上訴。（被上訴人逾此請求部分，業經三審判決駁回確定。） 二、上訴人辯稱：力霸友聯公司係因汎宇國際衛星公司所使用轉頻器所屬之超鳥衛星A 之有效發射功率（EIRP）不足，致傳輸訊號品質未達系爭服務契約第3條第6項所約定「一般之水準」，而依系爭服務契約第7條第1項（A）款約定，以汎宇 國際衛星公司有重大違約事項，經通知改正而未改正為由終止系爭服務契約。汎宇國際衛星公司及台亞衛星公司並未舉證證明受有損害，縱認該公司得依系爭服務契約書7條第2項約定請求損害賠償，其金額亦顯屬過高應予酌減等語。並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人4,704萬元及其利 息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。三、經查台亞衛星公司主張：伊之前身汎宇顧問公司於84年5月 30 日與力霸友聯公司簽訂系爭服務契約，使用超鳥衛星A之轉頻器為力霸友聯公司提供電視節目訊號上、下鏈服務供其播送節目，自開播日84年8月1日起算服務期間為3年，嗣汎 宇顧問公司變更名稱為汎宇國際衛星公司；力霸友聯公司於85年8月13日以7函稱汎宇國際衛星公司所使用超鳥衛星A之 轉頻器傳輸訊號品質不佳，要求補正瑕疵，嗣於同年10月11日函稱自同年12月1日起終止其衛星頻道U1、U2使用超鳥衛 星A 轉頻器之系爭服務契約，並逕自同年12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號等事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。 四、被上訴人主張：力霸友聯公司終止服務契約並逕片面停止供應節目訊號，依約應給付伊損害賠償金4,704萬元及自起訴 狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語。上訴人辯稱：汎宇國際衛星公司傳輸訊號品質未達系爭服務契約第3條第6項所約定「一般之水準」，力霸友聯公司得依系爭服務契約第7條第1項（A）款約定終止系爭服務契約，且上訴人並未 舉證證明受有損害，縱認該上訴人得依系爭服務契約書7條 第2項約定請求損害賠償，其金額亦顯屬過高應予酌減等語 。經查： ㈠汎宇國際衛星公司與力霸友聯公司間所訂系爭服務契約於第7條第1項約定：「乙方於下列情形之一時得於向甲方（即汎宇國際衛星公司）提出書面通知20日後，終止本契約。於此情形，乙方對甲方不負擔任何責任。（Ａ）甲方發生重大違約事項，且在乙方通知改正20日內，無正當理由仍未完成改正。（B）甲方提供之傳輸服務，其訊號因轉頻器發生故障 無法修復或其他原因中斷達20日時。」該條第2項約定：「 除上述7.1情形外，乙方可於提出書面通知60日後終止本契 約。於此情形，乙方應支付甲方剩餘期限應付金額之70％作為損害賠償金總額。」（原審卷1，14、15頁）。 ㈡系爭服務契約在前言中明定：雙方合意由汎宇國際衛星公司以日本超鳥衛星之轉頻器傳輸節目訊號。於第1條第1項約定：「"超鳥衛星"：係指依日本法令由日本東京宇宙通信社於1992年12月（發射），軌道位置位於158 E之Superbird A 通信衛星。」同條第2項約定：「"轉頻器（Transponder"：係指日本超鳥衛星上編號：1（或7或12）上鏈為水平極性波14.02（或14.26或14.46）GHz，下鏈為垂直極性波12.29（ 或12.53或12.73）GHz，頻寬為36MH z，KU頻段之轉頻器。 」（原審卷1，1 1頁）。因此，系爭服務契約係約定以超鳥衛星A之轉頻器作為傳輸節目訊號之用，其約定之標的物業 已特定，且力霸友聯公司在訂約時業已知悉超鳥衛星A之軌 道位置、頻寬、所用頻段等資料。 ㈢衛星之相關資訊係屬公開之資料乙節，為上訴人所不爭，並有東森傳播公司及東森華榮傳播公司所提出之衛星年鑑可憑（原審卷1，119、120頁；原審卷2，67、19 6-198頁；本院重上卷1，232-234頁）。雖上開衛星年鑑所示超鳥衛星A之 有效發射功率涵蓋圖未列出台灣，惟依國立交通大學電信工程學系唐震寰教授所為之鑑定報告內之說明及所附超鳥衛星A 「有效全向性輻射功率」（EIR P：Effective IsotropicRadiation Power）覆蓋圖所示，台灣係位於該衛星覆蓋（ 下鏈）之邊緣地區（外放鑑定報告，5、13頁），超鳥衛星A之有效發射功率並非不及於台灣，故上訴人稱：超鳥衛星A 之有效發射功率未涵蓋台灣云云，為不足取。 ㈣前述鑑定報告雖以超鳥衛星A與超鳥衛星C、泛美2號衛星、ST-1、ApstarⅡR衛星、PAS-8及Agila-Ⅱ衛星相比較，顯示 其他衛星之輻射功率均較超鳥衛星A為大（見鑑定報告5頁），惟查超鳥衛星C係發射於86年7月28日，ST-1（中新1號） 衛星係發射於87年8月26日，ApstarⅡR（亞太2號）衛星係 發射於86年10月，PAS-8（泛美8號）衛星係發射於87年11 月4日（本院重上卷3，42-48頁）等情，為上訴人所不爭執 ，上訴人自不得執在超鳥衛星A之後發射之衛星與超鳥衛星A比較，而謂超鳥衛星A因發射功率不足，傳輸訊號品質不符 合系爭服務契約第3條第6項約定之「一般之水準」。 ㈤系爭服務契約簽定於84年5月30日，當時國內衛星事業係在 起步階段，國內僅有三家業者提供代客上鏈服務，除汎宇國際衛星公司所使用之超鳥衛星A外，另二家業者係使用國際 702 號（超衛電訊股份有限公司）及泛美2號（台亞衛星公 司）衛星等情，迭經上訴人及東森華榮傳播公司陳述在卷（原審卷1，118、129、156頁；本院重上卷4，212頁）。其中國際70 2號衛星係於83年6月17日發射，泛美2號衛星係於83年7 月8日發射，另有亞衛2號衛星則係於84年11月28日發射（原審卷2，61、65、253、258頁；本院重上卷3，53、54頁）。上訴人雖辯稱：上開衛星均係兩造履約期間所存在之衛星，有效發射功率均較超鳥衛星A為大，足見超鳥衛星A之傳輸品質不符系爭服務契約所約定「一般之水準」云云。惟查力霸友聯公司與汎宇顧問公司簽訂系爭服務契約時，既尚有國際702號及泛美2號衛星可供選擇，則力霸友聯公司選擇與使用超鳥衛星A轉頻器之汎宇顧問公司訂約，自應有其考量 ，且衛星之有效發射功率既有一定數值，並非汎宇國際衛星公司所得變更，自不得在事後以其他衛星之有效發射功率較大，而謂汎宇國際衛星公司使用之超鳥衛星A轉頻器傳輸品 質不符約定之品質。況力霸友聯公司與汎宇衛星公司所訂系爭服務契約約定之服務期限、服務費用及其他條件，是否適用於國際702號及泛美2號衛星，亦屬疑問，東森電視公司事後執其他衛星之有效發射功率作為比較，而謂汎宇國際衛星公司所使用之超鳥衛星A轉頻器傳輸品質不符合約定之品質 云云，核不足取。另亞衛2號衛星係在系爭服務契約簽訂日 期84 年5月30日之後始發射，自亦不得作為比較之對象。 ㈥因此，系爭服務契約所使用之超鳥衛星A轉頻器之傳輸品質 是否符合約定之「一般之水準」，應依力霸友聯公司與汎宇顧問公司簽訂系爭服務契約時，該業務之經營環境而定。力霸友聯公司在變更登記為東森傳播公司前資本總額為5億元 （原審1，106頁），其既決定發展有線電視頻道之業務，自必經過相當之考量，始決定採用汎宇國際衛星公司所使用之超鳥衛星A之轉頻器，其既與汎宇顧問公司訂約約定採用超 鳥衛星A之轉頻器，除該轉頻器嗣後因有外來因素致影響原 有之功能，尚不得謂該衛星傳輸品質不符合系爭服務契約約定之「一般之水準」。雖依前述之鑑定報告所示，超鳥衛星A 下鏈所預留之鏈路餘裕數值，當降雨衰減或雜訊干擾發生時，該鏈路或收訊不佳機率將大增，亦即該衛星鏈路較易受外界因素而影響收視（鑑定報告，5、6頁），惟在力霸友聯公司與汎宇顧問公司簽訂系爭服務契約時，既無多數衛星可供選擇，應認此係超鳥衛星A之功能及性質使然，亦即在當 時之環境下，尚無從認定該衛星之轉頻器傳輸品質不符合一般之水準。參諸超鳥衛星A係日本宇宙通信公司（Space Communications corporation）於81年12月2日發射成功，84年4月28日始開放國際使用（本院重上卷3，70、78頁）， 系爭服務契約係自84年8月1日起開播，而與力霸友聯公司訂約取得該公司U1、U2頻道節目播送權之業者即訴外人豐盟有線電視公司籌備處係於85年7月22日始函力霸友聯公司謂衛 星傳輸訊號不良，訴外人金頻道有線電線股份有限公司籌備處係於同年7月25日始函力霸友聯公司謂衛星傳送訊號，有 時因雲層過厚、雷陣雨、陰天、閃電種種因素造成長時間訊號微弱等語，訴外人北桃園有線電視股份有限公司籌備處係於同年8月12日始函力霸友聯公司謂U1、U2等頻道常因雲層 過厚、雷雨、陣雨種種之因素造成長時間訊號接收不良等語（原審卷1，77-79頁），再力霸友聯公司係於同年8月13日 始以（85）全線總字第067號函謂汎宇國際衛星公司所使用 衛星傳輸品質不佳，請於10日內訂定具體改善方法及補正完成確定期限等語（原審卷1，22、23、72頁），足見在此之 前，力霸友聯公司並未認為汎宇國際衛星公司所使用超鳥衛星A之轉頻器傳輸品質不符合一般之水準。況力霸友聯公司 亦稱汎宇國際衛星公司之關係企業所製播之緯來電影台、國興衛星頻道及緯來日本台亦有頻道定格及馬賽克之情形（見原審卷2，107頁），汎宇國際衛星公司之關係企業所經營之有線電視頻道節目既亦有力霸友聯公司所稱停格或馬賽克之情形，此顯亦非汎宇國際衛星公司所欲見。再參諸以（東森傳播）公司之法定代理人王令麟為發行人所發行之「台北電視月刊」於87年3月份之月刊內記載：「⒈我們在電視上所 看到的衛星節目，是由頻道商所提供，頻道商將製作好的節目帶，經由衛星地面站將訊號送至太空衛星軌道上的衛星，這種通訊衛星是利用轉頻器去接收地面的訊號。不管是送出還是接收衛星訊號，在地面上都需使用到碟形天線，天線接收狀況的好壞，就會影響收視畫質的好壞。⒉衛星訊號在傳回地球，經過大氣層時，如果遇到水氣較多的情況時，就會出現雪花片片，甚至停格的情形，這稱之為『雨衰』。所以出現這種現象時，並不是線路傳輸的問題，只要等大雨停止，電視也會跟著恢復正常。⒊再者，碟型天線的作用就使碟面上的電波集中在唯一的焦點上，當使用KU頻轉頻器傳送衛星電視時，因為其波長較長，所允許的誤差質較小，所以若是遇到雨勢大到讓雨滴在碟子盤面上滑動時，就會造成散射的效果，而電視也就越不清楚，馬賽克、停格，甚至發生沒有畫面的情形。這是現代科技尚無法克服的天然障礙，還請收視戶您多體諒包涵」等語（原審卷1，258頁），此與前述鑑定報告所述：「衛星訊號傳輸鏈路會受到自然環境天候的影響，如鏈路中的雲、霧和雨均會造成訊號不同程度的衰減。其中以下雨衰減，影響最為嚴重」（鑑定報告，10頁）亦屬相符。足見在力霸友聯公司與汎宇國際衛星公司所訂系爭服務契約存續期間，依當時之技術環境，因超鳥衛星A之發 射功率數值所導致受天候影響或外在雜訊干擾而產生收視不良或鏈路中斷之情形（見鑑定報告6頁），尚屬在可容許之 限度內而不能據此遽謂汎宇國際衛星公司所使用超鳥衛星A 之轉頻器傳輸品質不符合一般之水準。 ㈦本院前審送請國立交通大學電信工程學系鑑定之錄影帶即東森傳播公司所提出顯示有線電視頻道有停格或馬賽克現象之錄影帶，係證人臧王在家中所錄製，業經其到場證述明確（原審卷2，89-90頁，本院重上卷2，78-81頁）。依前開鑑定報告說明：「如果本測試帶所顯示的這些頻道內容是在一般家庭中所錄製（網路末端），因該信號傳輸路由含衛星鏈路及有線電視電纜組成，以目前資訊無法明確判斷主因為何」（見鑑定報告，9頁），上開錄影帶自無從作為超鳥衛星A之傳輸訊號品質不符合系爭服務契約約定「一般之水準」之證明。 ㈧綜上所述，上訴人辯稱：汎宇國際衛星公司所使用轉頻器所屬超鳥衛星A之有效發射功率不足，致傳輸訊號品質未達一 般之水準，為不足取，其以汎宇國際衛星公司違反系爭服務契約第3條第6項之約定為由，依系爭服務契約第7條第1項A 款約定終止系爭服務契約，應屬無據。 ㈨力霸友聯公司業於85年10月11日以（85）全線總字第080號 函，以汎宇國際衛星公司未改善違約情事為由，而表示自85年12月1日起終止衛星頻道U1、U2使用超鳥衛星A轉頻器之合約即系爭服務契約（原審1，44-46、75-7 6頁），並逕自同年12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號等情，為兩造所不爭。汎宇國際衛星公司並無違約情事，已如前述，故被上訴人主張：力霸友聯公司所為終止系爭服務契約之意思表示，係行使系爭服務契約第7條第2項所約定：「乙方（即力霸友聯公司）可於提出書面通知60日後終止本契約。於此情形，乙方應支付甲方（即汎宇國際衛星公司）剩餘期限應付金額之70％作為損害賠償金總額」（原審卷1，14、15頁 ；本院重上卷4，202頁）之終止權利，應屬有據，被上訴人得依上開約定，請求上訴人給付損害賠償金。 ㈩被上訴人依系爭服務契約第7條第2項約定所得請求上訴人給付之損害賠償金，性質上係屬違約金。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相 當之數額，金額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（最高法院49 年台上字第807號判例參照）。系爭服務契約第7條第2項約定以系爭契約終止後剩餘期間應付金額70﹪作為損害賠償金，系爭服務契約自開播日84年8月1日起至87年7月31日止 為期3年，力霸友聯公司於85年12月1日終止契約，履行契約共16個月，剩餘期間為自終止日起至87年7月31日止共計20 個月，力霸友聯公司應支付汎宇國際衛星公司2個頻道之服 務費用為每月336萬元（包含營業稅），20個月適於期間服 務費之70％為4,704萬元（336萬元x20x70%）等情，有統一 發票足證（原審卷1，5 7頁），且為兩造所不爭。財政部國稅局財北國稅審一字第89122986號函稱：被上訴人自85年至87 年應適用其他電視業之同業利潤標準，該同業利潤標準 利率自85年至87年均係18%等語（本院更1卷，67頁），而以該同業利潤利率計算被上訴人於剩餘期間20個月可得之利潤，上訴人應賠償被上訴人之金額為12,096,000元乙節，亦為兩造所不爭（本院更1卷，204頁背面）。系爭契約終止後，被上訴人不必再提供頻道給上訴人，亦不必對上訴人依約保持傳輸品質符合約定之一般水準，不僅可以減少提供頻道服務及維持傳輸品質所須之人力物力，且有再將該頻道另租他人使用之機會。被上訴人於超鳥A曾有10個頻道出租，系爭 服務契約於85年12月1日終止後，雖剩8個頻道，但被上訴人引進超鳥C並將所有超鳥A之客戶移到超鳥C，被上訴人於86 年11 月20日、86年12月16日及28日、87年1月1日分別與4個客戶訂約再出租4個頻道，故超鳥C共有12個頻道出租等情，為兩造所不爭（本院更1卷，249頁），且有衛星訊號傳送服務契約書4件可証（本院更1卷，69至79頁），被上訴人自承超鳥A最多曾出租10個頻道、超鳥C最多曾出租12個頻道，其雖主張超鳥A最多可有12個頻道、超鳥C最多可有15個頻道，所以頻道都沒有滿云云，惟未能舉證以實其說，空言主張並無可採（本院更1卷，249頁），應認超鳥A最多可出租10個 頻道、超鳥C最多可出租12個頻道。故被上訴人之頻道於85 年12 月1日終止系爭契約後約1年（86年11月20日至87年1月1日）即陸續找到新客戶並將頻道全數出租，此1年期間服務費損失約為4,032萬元（336萬元x12），但雙方約定以服務 費70% 計算違約金，則可認為被上訴人提供服務之成本為服務費之30%，依此計算，被上訴人因力霸友聯公司終止系爭 契約之損失為28,224,000元。本院審酌兩造所約定之違約金高達4,032萬元，依同業利潤利率計算被上訴人於剩餘期間 20個月可得之利潤僅為12,096,000元，但此利潤並不等同被上訴人所受之實際損失，而被上訴人於系爭契約終止後約1 年即將系爭頻道全數出租他人，其所受之實際損失約為 28,224 ,000 元等情狀，認被上訴人所得請求之約定違約金4,704萬元尚屬過高，應酌減為28,224,000元為適當。其逾 此部分之請求應予駁回。 五、從而被上訴人系爭服務契約請求上訴人給付4,704萬元及自86年7月23日0起至清償日止按年息5％計算之利息，於28,224,000 元及自86年7月23日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　29　　日民事第五庭 審判長法　官　林丁寶 法　官 蔡芳齡 法　官 高鳳仙 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日書記官　黃慶霽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。