臺灣高等法院95年度重上更㈠字第19號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 11 日
• 法官: 陳駿璧、陳邦豪、王麗莉
• 法定代理人: 乙○○
• 上訴人: 智達公關顧問股份有限公司法人
• 被上訴人: 丙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈠字第19號上　訴　人　智達公關顧問股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林繼恆律師
吳佩諭律師
沈　達律師
被　上訴人　丙○○
訴訟代理人　傅祖聲律師
余筱瑩律師
任芳儀律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月5 日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1757號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款及第3 款之規定自明。換言之，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於向原審起訴時及於原審審理期間，以被上訴人原擔任上訴人之總經理，違反競業禁止之規定，致上訴人受有損害，依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項後段、第226
條第1 項及第227 條第1 項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。嗣於向本院上訴審提起上訴時，上訴人再依公司法第23條第1 項及第34條、民法第544 條及第563 條第1 項之規定，追加請求被上訴人損害賠償。查上訴人起訴與提起上訴之訴訟標的法律關係雖異，惟主要爭點均為被上訴人原擔任上訴人之總經理，有無違反競業禁止之規定，致上訴人受有損害，且上訴人於追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求原法院審理。上訴人先後之請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭規定及說明，堪認上訴人追加前、後之請求基礎事實同一；又上訴人於原審係請求被上訴人給付併購預期利益之損失新臺幣（下同）
1,483 萬5,000 元及無法繼續營業之損失100 萬元暨法定遲延利息，於向本院上訴審提起上訴時，雖仍請求被上訴人給付1,583 萬5,000 元本息，惟上訴人已於上訴狀敘明「上訴人公司所主張未能被臺灣奧美公關股份有限公司併購所致之1,483 萬5,000 元之利益上損失，非僅單純該項交易之所失利益，上訴人公司因被上訴人之行為致停業所遭到侵害之債權、營業權以及營業經濟利益總額，亦應以1,483萬5,000元計算」（見本院上訴卷第21頁），嗣上訴人向最高法院提起上訴時，上訴狀亦載明「上訴人僅就被上訴人侵害上訴人之營業損失738 萬479 元之部分為上訴」（見最高法院卷第54頁），可見上訴人自原審即主張被上訴人應賠償因侵害上訴人營業權或營業利益之損害賠償額為1,483 萬5,000 元，且以相當於合併利益之損失及營利事業各業所得額同業利潤標準等方式計算損害賠償範圍。茲上訴人僅就其中738萬479元本息部分提起第三審上訴，屬減縮應受判決事項之聲明。上開上訴人所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，均應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊設立於民國（下同）88年6 月10日，為二十一世紀公關顧問股份有限公司（以下簡稱世紀公司）之關係公司。被上訴人原為伊董事股東兼總經理，於91年4 月17日以「經營理念及個人未來發展考量」為由提出辭呈，兩造乃於同年月18日合意終止委任及僱傭關係。詎被上訴人竟違反公司法第32條及民法第562 條競業禁止之規定，於離職前1
日（即91年4 月17日），以電子郵件向伊客戶聲稱伊所使用之e-mail電子郵件信箱帳號（ˍˍ＠ecompr.com.tw） 即將無效，囑客戶將欲聯絡事項寄至電子地址為「jasontpe2＠
ms49.hinet.net」；並於離職當日，無任何交接程序亦無預警，驟然率領全體員工提出辭呈而未於當日至公司上班，且使全體離職員工至其擬成立之采杰公關顧問股份有限公司（以下簡稱采杰公司）上班，繼續服務伊原有之客戶，迫使伊業務中斷，無法繼續營業。被上訴人進而於同年月22日對媒體寄發聲明稿，聲稱伊之所有成員均已轉至采杰公司任職，自該日起采杰公司將負責包括美商超微半導體股有限公司（AMD）、揚智科技股份有限公司（ALi）、臺灣希捷科技股份有限公司（Seagate Technology）、Redback Netrowks、MIPS Technologies、凌華科技股份有限公司（ADLink）、 美商維理（VERITAS Software）等伊原有客戶（以下簡稱超微公司等），促使超微公司等與采杰公司交易。被上訴人所為不正競業之行為，屬背於善良風俗之方法，不法侵害伊之營業權、營業經濟利益，且違反競業禁止義務，並致訴外人臺灣奧美公關股份有限公司（下稱奧美公司）原擬以1,483 萬5,000 元（伊年平均獲利247 萬2,500 元之6 倍）外加至94年止之獲利方案併購伊未成，另伊因而受有上開預期利益之損失及無法繼續營業之損失100 萬元。且被上訴人上開在媒體之聲明，亦使伊在社會上之評價及經濟活動上之可靠性或支付能力受到負面評價，侵害伊名譽權。伊於88年6 月10日成立，被上訴人即擔任伊之董事兼總經理，被上訴人所簽署載明離職預告期間之員工手冊，確為伊之員工手冊而非被上訴人所稱為任職世紀公司之員工手冊。伊就被上訴人將顧問合約帶離一事，係主張被上訴人違反伊員工手冊，屬被上訴人債務不履行事由之一，與原審所捨棄之竊取行為乃侵權行為之類型，不盡相同。被上訴人之配偶於91年4 月15日，代被上訴人申請預查采杰公司之公司名稱，雖采杰公司於91年5 月2 日始獲准設立登記，惟於91年4 月15日預查登記名稱時，已進入公司設立程序。伊之股權由奧美公司收購後，公司依然存續，被上訴人向伊員工表示係遭乙○○解除職務，導致員工對於公司合併之事及乙○○產生反感與不安，乃被上訴人告知不實訊息煽動而起。被上訴人向伊之員工提出至采杰公司任職之工作要約，已違反公司董事及經理人之忠實義務及競業禁止義務。伊因多數員工一夕離職致業務中斷，被上訴人已惡意違反經理人之善良管理人注意義務及後契約義務。又公關服務具有持續性之特性，被上訴人於伊業務中斷後，旋提供同一服務予伊原有客戶，顯有掠奪伊原有客戶、侵害伊之營業權及營業秘密，構成侵權行為，應依公司法第23條第1 項、第34條、民法第544 條、第562 條、第563
條第1 項、第226 條、第227 條、第184 條第1 項、第195
條第1 項後段等規定，負損害賠償責任。被上訴人債務不履行及侵權行為所造成伊營業利益損失，如以國稅局91年度「營利事業各業所得額同業利潤標準」計算，伊每月平均淨利約為33萬5,000 餘元，而依伊之未分配盈餘計算，89年度至91年3 月底之每月平均淨利約為37萬7,000 餘元，二者數額相當，且實屬保守計算，由伊業務中斷時起算至93年3 月底止共計22個月，如伊仍正常營運，則營業額預計約4,612 萬7,994 元，營業淨利至少為738 萬479 元，爰求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人738 萬479 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人在原審起訴請求被上訴人給付1,583 萬5,000 元本息，及分別在經濟日報全國不分版第1 版外報頭〔8.8cm×24.8cm〕、工商時報全國不分版第1版
外報頭〔8cm×25cm〕及電子時報外報頭〔8.5cm×25.5cm〕
刊登如原判決附件1所示內容之道歉啟事1日，經原審判命被上訴人應登報道歉，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人請求之金額超過
738 萬479 元本息部分，業經本院前審駁回，未據上訴人提起第三審上訴，亦已告確定，均不再論述。茲本院僅就上訴人上訴之738 萬479 元本息部分審理）。並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人請求738 萬479 元本息部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人738 萬479 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人原有員工之辭職及客戶流失，均為渠等自由選擇之結果，伊並無煽動員工離職或掠奪上訴人客戶之行為，自無不法或違反義務。伊向客戶及媒體分別寄發電子郵件及新聞稿之目的，係善意維護客戶之權益，落實對客戶應有之服務，並非故意或過失不法侵害上訴人權利之行為。且上訴人早在伊離職前之91年4 月間，即無與奧美公司合併之意願，本即無獲取合併金額之期待，自無期待利益之損失可言。奧美公司是否欲將上訴人連同世紀公司一起併購，或奧美公司有無放棄併購上訴人之計畫，均對上訴人未與奧美公司合併之結果不生影響。況伊並未於離職前成立並經營采杰公司，亦無離職後競業禁止之義務，不生債務不履行之問題。兩造間並未簽訂競業禁止契約一節，業經上訴人所自承，且公司法第32條及民法第562 條雖有經理人於任職時不得競業之規定，然該項限制與離職後禁止經營相同或類似業務之情形不同。上訴人請求伊給付1,583 萬5,000 元，其中1,483 萬5,000 元屬「相當於合併利益之損失」，上訴人追加請求之100 萬元，則屬「相當於營業利益之損失」，二者為重複請求。上訴人主張之損害賠償金額，就「相當於合併利益之損失」部分：伊之留任及繼續經營上訴人，乃奧美公司決定併購上訴人之前提要件，顯見伊為上訴人價值之重要部分，上訴人於伊離職後，猶主張具有1,483 萬5,000 元之實際價值，並不合理；就「營業權之損失」部分：上訴人之營業額或營業淨利中，有相當部分係伊所創造，而與上訴人自身之營業資源無涉；就「既有合約價值之損失」部分：所謂專案服務合約淨利潤損失，乃上訴人憑空想像之預估數額，未盡充分舉證之能事；就「經理人特別報酬之返還」部分：乃上訴人按勞動基準法規定核發予伊之資遣費，非所謂「經理人特別報酬」，更未涉及經理人之任何義務。上訴人於第二審始行提出「經理人之忠實義務」及「經理人之善良管理人注意義務」，且非獨立之請求權基礎或訴訟標的，乃與經理人之競業禁止義務同為構成民法第227 條債務不履行之原因，而同屬債務不履行損害賠償請求權（訴訟標的）之攻擊方法，該等主張係「新攻擊或防禦方法之提出」，違反禁止於第二審提出新攻擊或防禦方法之規定，且逾越兩造於原審時已同意之爭點範圍。伊未於離職前籌組或經營采杰公司，兩造間並未簽訂競業禁止契約，公司法第32條及民法第562 條規定，與離職後禁止經營相同或類似業務完全無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張上訴人於88年6 月10日成立，資本額400 萬元，被上訴人出資100 萬元，並擔任董事及總經理，於91年4 月17日提出辭呈，經上訴人於同年月18日與被上訴人合意終止委任及僱傭關係。上訴人董事長乙○○，於90年至91年間，代表上訴人及世紀公司，與奧美公司商討以收購股權方式進行合併事宜。91年4 月10日，乙○○曾發電子郵件予被上訴人，確認簽署股權買賣合約之時間、地點及金額。91年4 月15日，訴外人顧相蘭（即被上訴人之配偶）提出采杰公司設立登記名稱預查。被上訴人告知上訴人之全體員工開設采杰公司之計畫，並於91年4 月15日起至17日止間，未經告知董事長，即自行同意讓上訴人之全體員工離職，並雇用上訴人公司9 名員工，於離職後至另成立之采杰公司任職。被上訴人於91年4 月17日以電子郵件向上訴人公司客戶，稱上訴人公司所使用之e-mail電子郵件信箱帳號（ˍˍ＠ecompr.com.tw） 即將無效，要求客戶將欲聯絡事項寄至被上訴人電子郵件地址[e-mail],Jason。91年4月18日，被上訴人正式離職並帶走超微公司等數份客戶合約。被上訴人於采杰公司尚未完成設立登記前，即以采杰公司之名義，由上訴人之原有員工提供上訴人所有客戶原應為上訴人所提供之服務，並於91年4 月22日對媒體寄發聲明稿，聲稱自是日起采杰公司將負責上訴人之所有包括超微公司等客戶。訴外人顧相蘭於91年4 月15日提出采杰公司設立登記預查名稱，被上訴人於91年4 月24日，參加采杰公司之發起人會議及董事會，采杰公司於同年5 月2 日完成公司設立登記，並與上訴人經營同類之業務。奧美公司亞太區域總裁馬修安德信，於90年7 月4 日提出諒解備忘錄，表明願意承購上訴人之價格，為上訴人88年及89年之年平均獲利247 萬2,500 元之6 倍，即1,483 萬5,000 元，外加至94年止之獲利，上訴人並未簽署該備忘錄。且上訴人於90年10月24日已透過電子郵件，向另一家國外同業Brodeur Worldwide 公關公司總裁John Brodeur表示上訴人將不出售，而由被上訴人繼續經營，並於同年月27日以電子郵件通知被上訴人。91年4 月18日，乙○○與被上訴人正式簽署股權買賣合約，並給付100 萬元予被上訴人，收購其所持有之上訴人股權，並支付自89年底至91年3 月31日間之保留盈餘254 萬7,517 元，另額外給付被上訴人72萬5,000 元，總計427 萬2,517 元。而上訴人之關係企業世紀公司，於91年7 月9 日已與奧美公司合併等事實，業據其提出與所述相符之被上訴人辭職書、股份轉讓契約書、通知ecompr帳號即將無效之電子郵件、采杰公司通知函、采杰公司基本資料查詢各1 件、同意書2 件（見原審卷㈠第8 頁至第16頁）為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、按當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認（最高法院92年度臺上字第1547號判決意旨參照）。本件曾經原審依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，諭知兩造整理並協議簡化爭點（見原審卷㈠第189 頁筆錄、㈡第5 頁至第18頁審理單、民事庭通知），兩造同意僅就被上訴人92年5 月22日爭點整理㈢狀（見原審卷㈡第60頁至第67頁）、92年6 月11日言詞辯論（見原審卷第70頁至第71頁）及上訴人92年6 月25日準備㈥狀（見原審卷㈡第79頁至第81頁）為主張及辯論，即：㈠被上訴人是否煽動上訴人之員工楊惠婷、白慧蘭、王慧宇、文芃、吳孟修、廖婉寧、廖佳音、林慧菁、施芳慧等提出辭呈，迫使上訴人業務中斷而無法繼續營業？㈡被上訴人以電子郵件通知上訴人客戶及媒體所為上揭聲明，是否意圖為其自己不法之利益，掠奪上訴人之客戶，致生損害於上訴人？㈢上訴人未能為奧美公司併購，是否因被上訴人前揭行為所致？嗣上訴人雖於本院另提出㈣被上訴人有無於離職前即籌組或經營采杰公司、離職後攜走上訴人之客戶合約，與上訴人為競業行為而違反競業禁止、保守秘密等後契約義務？之爭點，惟查此與上開3 項爭點有相當之關連，屬民事訴訟法第270 條之1 第3 項但書規定之依其他情形協議顯失公平者，當事人可不受上開協議之拘束，應予准許。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。是侵權行為賠償損害之請求權，除須有行為人因故意或過失不法侵害其權利、或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之責任原因之事實，及有損害之發生外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。本件上訴人主張被上訴人以煽動上訴人員工離職、掠奪上訴人客戶之行為侵害上訴人之債權、營業權、營業經濟利益，致上訴人無法被奧美公司併購，受有營業損失等情，為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張侵權行為事實之存在負舉證責任。茲分述如下：
㈠上訴人之員工楊惠婷、白慧蘭、王慧宇、文芃、吳孟修、廖婉寧、廖佳音、林慧菁及施芳慧等9 人，分別於91年4 月17日及18日離職，有上訴人提出之員工離職申請書9 紙在卷可稽（見原審卷㈠第38頁至第46頁），復為兩造所不爭執，而依員工離職申請書之記載，其等申請離職之原因，分別為：「①尋求自我突破，挑戰”可能”與”未知”的轉變。②對新環境的期待與希望」、「理念不合」、「個人健康因素」、「個人生涯規劃考量」、「對公司未來經營方向的不安定感及對個人生涯規劃的重新調整」、「職因個人因素考量申請離職懇請批准。」、「因個人未來的工作規劃改變決定離職」、「個人生涯規劃」、「尋求自我突破」；另證人即離職員工白慧蘭於原審亦結證：「因為當時原告（指上訴人）智達公關顧問股份有限公司要解除被告（指被上訴人）的職務，加上奧美要併購，使得我對公司的未來有不確定的感覺，所以我才離職，．．．我當時是因為原告要解除被告的職務，不知道未來接任總經理的人是誰，公關的工作首重於人跟人的互動，所以對於未來我有不確定感，我是用這樣的理由向被告請辭，．．．，我離職後我是到采杰公司工作，因為采杰是被告自己創設的公司，因為被告表示這是他自己創設的公司，希望我過去幫忙，被告是何時告訴我我不是很記得，但是是在被告告訴我們他要被原告解除職務之後、我離職之前，被告有親口表示他有創業的計畫，但是公司的名稱那時候還不知道，在我離職之前被告有詢問過我的意願，我離職時被告公司還沒有成立，我到采杰公司去上班的時間，大概是在4 月份的時候。．．．我是因為信任被告所以到采杰公司上班。」等語（見原審卷㈡第103 頁至第104 頁、第107 頁），可見上訴人之員工離職，乃其等個人自由選擇之結果，縱上訴人員工離職後改至由被上訴人之配偶為負責人之采杰公司任職，亦難認上訴人之上開9 名員工離職係因被上訴人之煽動所致。而被上訴人原為上訴人之總經理，於91年4 月17日以「經營理念及個人未來發展考量」為由提出辭呈，上訴人於同年月18日與被上訴人合意終止委任及僱傭關係等情，為上訴人所自認，則於91年4 月12日、15日、16日及17日，被上訴人仍為上訴人之總經理，基於該職務而簽核上揭員工離職申請書，並無不法，縱被上訴人於得知上訴人之員工全部辭職之際，未轉知上訴人之董事長，亦未足認上訴人有煽動員工離職之行為。上訴人主張因被上訴人煽動員工離職並邀約其等至采杰公司任職，致上訴人之業務中斷，被上訴人有違反公司法第23條第1 項所規定經理人忠實及善良管理人之義務及民法第544 條規定處理委任事務有過失，並有民法第227 條所規定不完全給付之情形云云，即屬無據。
㈡上訴人主張被上訴人先後於91年4 月17日、4 月22日，分別以電子郵件通知上訴人客戶及媒體，表示上訴人所使用之
e－mail電子郵件信箱帳號（ˍˍ＠ecompr.com.tw）即將無效，囑客戶將欲聯絡事項寄至被上訴人電子郵件地址
[e-mail] ，及自是日起其所任職之采杰公司將負責包括超微公司等上訴人之客戶等語，促使超微公司等客戶與采杰公司交易，侵害上訴人之營業權或營業利益云云。然查：
⒈公關業務之委任關係並不具有排他性或獨占性，已據證人白崇亮於原審結證：「在公關的行業裡面，如果是同一業務同一專案，是不會委託兩家以上的公關公司服務，但是如果是不同業務不同的內容，就有可能委託兩家以上的公關公司。」等語明確（見原審卷㈡第118 頁）。是縱超微公司等委任上訴人為其處理公關事務，亦未排除該等公司仍得委任其他公關公司處理，客戶基於合作習慣、信賴感、成本等種種考量，為尋求本身最大之利益並降低不可預期之風險，而自由決定最適合之公關服務者，洵屬常態，如服務未能獲得客戶之信任，亦難以掠奪之手段取得客戶。被上訴人辯稱超微公司等委任伊處理公關事務，乃客戶選擇公關服務者之自由，並非伊掠奪上訴人之客戶等語，應屬可取。
⒉又被上訴人辯稱伊及員工白慧蘭離職前，上訴人之客戶即已知悉一情，亦據證人白慧蘭於原審結證：「在我離職前被告被宣布要解除職務之後，因為我手上有一個客戶ＡＭＤ正在處理6 月電腦展的事情，客戶表示不想更換負責人，所以被告有問我是否願意一起將ＡＭＤ的電腦展處理完，我就同意，另外還有三星公司記者會的部分，是我去告訴三星公司被告即將被解除職務，我也會離職，三星公司表示希望我能將記者會處理完，所以我覺得基於負責任的態度，我願意跟被告一起把客戶的工作處理完，．．．，ＡＭＤ跟三星都是原告公司的客戶，我要離職時，客戶都很擔心後來接手的人是否能進入狀況，．．．，公關的職業與提供服務的人有很大的關係，公司去提供服務的人不同，所產生的結果也有很大的不同，其實對客戶而言，如果提供服務的人讓他滿意，他也不會希望更換服務的人員。」等語（見原審卷㈡第105 頁、第107 頁），是依一般交易習慣，上訴人之客戶並不會因被上訴人所為前揭電子郵件內容，即逕捨上訴人而與采杰公司交易，必係客戶自由選擇之結果。縱上揭上訴人之客戶嗣後未再委任上訴人，亦難認係被上訴人傳送前揭電子郵件所致，上訴人據此主張被上訴人惡意違反經理人之善良管理人注意義務及後契約義務，並掠奪伊原有客戶、侵害伊之營業權及營業秘密，構成侵權行為，亦無足採。
㈢上訴人自承奧美公關公司亞太區域總裁馬修安德信於90年7
月4 日提出諒解備忘錄，表明其願意承購上訴人之價格即上訴人88年及89年之年平均獲利247萬2,500元之6倍即1,483萬5,000 元，外加至94年止之獲利，但上訴人並未簽署該備忘錄，且於90年10月24日已透過電子郵件，向另一國外同業
Brodeur Worldwide公關公司總裁John Brodeur 表示上訴人將不出售，而由被上訴人繼續經營，並於同年月27日以電子郵件通知被上訴人等事實，已如前述，足認上訴人與奧美公司之合併計劃，自始即未確定。又奧美公司與上訴人未能併購之原因，已據證人白崇亮於原審結證：「奧美公司在購買服務業的公司時，雖然公司是由人組成的，但是畢竟是股份有限公司，人是可以流動的，但是客戶是基於法律關係存在的，所以我們在購買時的計價方式，會包含過去及未來的獲利能力，奧美公司決定不購買原告公司是因為原告公司已經不具備一個經營若干年有績效的公司。．．．因為在購買公司時，我們是看重公司的客戶及公司的人員，而且看重公司主要經營人員的能力，所以我們購買時都會要求主要經營人員要留任該公司若干年，創造未來的利潤，因為該人員留任公司所創造的未來利潤，是我們購買時的參考，所以我們購買該公司的數額並不是確定好的，而是以該公司未來獲利的能力以一定的倍數購買，但是有一個最低的平均價，也就是過去獲利平均價的6 倍，因為我們希望丁小姐及被告能夠繼續留任，所以我們把留任的條件作為併購的談判條件。」等語（見原審卷㈡第117 頁至第118 頁）；另上訴人復自承被上訴人及其他員工於91年4 月18日離職後，上訴人已於91年5 月將公司辦公設備賣予他人等語（見原審卷㈡第29頁）。可見上訴人亦無繼續經營之意願，顯難逕認上訴人之客戶未能與上訴人繼續公關服務契約，及上訴人未與奧美公司合併，係因被上訴人有何故意或過失之侵權行為所致。
㈣上訴人主張被上訴人於離職前即籌組或經營采杰公司、離職後攜走上訴人之客戶合約，與上訴人為競業行為而違反競業禁止、保守秘密等後契約義務云云，惟查：
⒈上訴人所提出臺北市政府92年1月16日府建商字第092041308號函檢附之「公司設立登記預查名稱申請表」，係記載訴外人顧相蘭（即成立後采杰公司之董事長）曾於91年4 月15日申請預查采杰公司之公司名稱。查該申請人並非被上訴人本人，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人與該次預查申請有何關係，及被上訴人於當時有擔任采杰公司之發起人或經理人，或從事籌備工作之事實。
⒉依臺北市政府上開第092041308 號函檢附之資料，被上訴人參加采杰公司發起人會議及董事會之時間為91年4 月24日，采杰公司於同年4 月30日向臺北市政府申請設立登記，於同年5 月2 日獲准登記，均在91年4 月18日被上訴人離開上訴人之後。且證人白慧蘭亦證稱：其於91年4 月17日離職時，采杰公司尚未成立等語，則被上訴人並非於在職期間兼任其他營利事業之經理人，或自營或為他人經營同類之業務，自未違反競業禁止之規定。況兩造間並未簽訂競業禁止契約一節，亦經上訴人之法定代理人乙○○於97年3 月31日本院準備程序中陳稱：「（問：當時你們有競業禁止約定？）沒有，所有約定都是在員工手冊中」（見本院卷㈡第203 頁背面），自難認被上訴人有違反經理人競業禁止義務或後契約義務。上訴人主張被上訴人應依民法第226 條及第227 條之規定負損害賠償責任，自屬無據。
⒊經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務，固為公司法第32條前段所明定。民法第562 條雖亦有經理人於任職時不得競業之規定，然該項限制，與離職後禁止經營相同或類似業務（即所謂「離職後競業禁止」）無關。上訴人已自陳兩造間並未簽訂離職後之競業禁止契約，被上訴人對上訴人不負離職後競業禁止之義務自明。上訴人請求被上訴人負競業之債務不履行責任云云，已屬無據；況上訴人法定代理人乙○○於97年3 月31日本院行準備程序時稱：「他（指被上訴人）說要出去創業，會與公司有競爭關係。（問：丙○○向妳表示要出去創業，妳也不反對？）我想要尊重他的意願。（問：丙○○離職時，妳知道他要出去創業自願離職，好聚好散，所以妳同意？）是的。」等語（見本院卷㈡第203 頁至第204 頁），可見被上訴人於離職時，上訴人之法定代理人已明知被上訴人即將創業，工作內容與上訴人有競爭關係，並未有任何反對意思，益徵上訴人與被上訴人間並無離職後競業禁止之義務。
⒋依民法第563 條第1 項規定，於經理人違反公司法第32條或民法第562 條之競業禁止義務時，公司或商號僅得「請求因其行為所得之利益，作為損害賠償」；同條第2 項則規定此項「介入權」之請求權時效，為自知悉起2 個月內或自行為時起1 年內。上訴人以被上訴人有違反競業禁止義務之行為，請求被上訴人損害賠償，惟上訴人之法定代理人乙○○已到庭陳稱係於91年4 月18日與被上訴人完成股權交割及付清款項當日，即發現全體員工離職，伊胞弟甲○○並告以「智達之情況已人去樓空，文件、合約都不見了」（97年3 月31日準備程序筆錄第4 頁至第5 頁見本院卷㈡第201 頁背面至第202 頁），而上訴人遲至91年7 月8 日始向原審法院提起本件損害賠償訴訟（起訴狀見原審卷㈠第2 頁），非但提出請求時已罹於知悉後2 個月之時效；且上訴人亦僅得請求被上訴人「為競業行為期間，因籌組或經營采杰公司而取得之利益」，與上訴人所主張依營業中斷22個月計算損失，並無關聯，是上訴人依民法第563 條第1 項之規定請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。
⒌上訴人係依公司法成立之社團法人，與世紀公司為各自獨立私法人地位，並不因上訴人為世紀公司之關係公司或關係企業，而有差別。縱被上訴人與世紀公司簽訂員工守則，亦屬被上訴人與世紀公司間之關係，與上訴人無涉。上訴人以其與世紀公司為關係公司，主張被上訴人與世紀公司所簽之員工守則，亦應適用於上訴人，並請求被上訴人就非關於因其競業行為所得之利益為賠償，尚非有據。
⒍公司法第34條係規定經理人因違反法令、章程或公司法第33條未遵守決議義務，致公司受損害時，對於公司負賠償之責，本件被上訴人既無違反法令、章程或未遵守決議，已如前述，上訴人援公司法第34條之規定請求被上訴人負損害賠償責任，自乏所據。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償責任云云，自屬無據。被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依公司法第23條第1 項、第34條、民法第184 條第1 項、第226 條第1 項、第227條第1項、第54條、第563 條第1 項等規定，請求被上訴人給付上訴人738 萬479 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人此部分之請求，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　11　　日民事第十二庭
審判長法　官 陳駿璧
法　官 陳邦豪
法　官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　12　　日書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。