95年度重上更㈠字第23號｜民事：返還土地等｜裁判日期：97 年 07 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈠字第23號上　訴　人　高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人　張世興律師複代理人　　林宏政律師乙○○ 上　訴　人　甲○○ 追加　被告　極品服飾衣料有限公司法定代理人　丙○○ 上二人共同訴訟代理人　王聰明律師上列當事人間返還土地等事件，兩造對於中華民國91年9月30日臺灣臺北地方法院90年度訴字第798號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人並為訴之追加及減縮聲明，經本院於97年6月24日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決關於駁回高萬鍾即祭祀公業高同記管理人後開第二、三項之訴部分及第二項部分之假執行聲請暨就高萬鍾即祭祀公業高同記管理人備位請求之裁判，並本訴訴訟費用之裁判均廢棄。甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段四一三號土地如附圖所示甲部分之地上物即門牌號碼台北市○○區○○街八十一號房屋拆除，將土地返還高萬鍾即祭祀公業高同記管理人，並應給付高萬鍾即祭祀公業高同記管理人新台幣肆佰伍拾零萬玖仟捌佰叄拾柒元及自民國九十七年六月二十五日起至返還土地之日止，依台北市○○區○○段五小段四一三號土地各年度申報地價年息百分之十計算之損害金，並分期按月給付之。甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七號土地所設定權利範圍七五．三一平方公尺之地上權登記塗銷。極品服飾衣料有限公司應自如附圖所示甲部分之地上物即門牌號碼台北市○○區○○街八十一號房屋遷出。高萬鍾即祭祀公業高同記管理人之其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。第一審本訴部分、第二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。本判決第二、四項於高萬鍾即祭祀公業高同記管理人以新台幣捌佰柒拾柒萬元供擔保後，得假執行；甲○○及極品服飾衣料有限公司如以新台幣貳仟陸佰肆拾萬元為高萬鍾即祭祀公業高同記管理人預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人（下稱祭祀公業）方面：壹、聲明：一、本訴部分：（一）上訴聲明：㈠先位聲明： 1.原判決駁回祭祀公業後開第2、3部分廢棄。 2.甲○○應自坐落臺北市○○區○○段5小段413號（下稱 413號）如附圖所示甲部分、面積103.46平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，返還土地於祭祀公業；並自民國85年5月16日起至返還土地之日止，按月分期給付祭祀公業按上開土地當年度申報地價年息10％計算之金額。 3.甲○○應將坐落臺北市○○區○○段5小段397地號（下稱397號）、面積291平方公尺土地所設定權利範圍75.31平方公尺之地上權登記予以塗銷。 4.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明： 1.原判決不利於祭祀公業部分廢棄。 2.前開廢棄部分，甲○○在413號土地之地上權租金，應自 85年5月16日起調整為依413號土地當年度申報地價年息10％計算，並按月給付祭祀公業至地上權消滅為止。 3.願供擔保請准宣告假執行。（二）追加部分：追加被告極品服飾衣料有限公司（下稱極品公司）應自坐落413號土地如附圖所示甲部分、面積103.46平方公尺土地內遷出。二、反訴部分：上訴駁回。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：一、甲○○持訴外人高宏與祭祀公業間之確認派下權存在之確定判決，主張高萬鍾擔任祭祀公業之管理人為不合法云云，惟高宏並非認為高萬鍾擔任管理人之選任不合法，僅係不承認公業有「派下死亡其繼承人以一人為限」之慣例與規定，始提起上開確認之訴，甲○○竟執以爭執管理人高萬鍾之選任不合法，顯無理由。二、祭祀公業先前雖主張「訴外人高唱仔與其有設定地上權之事實」，惟因事隔久遠，依台北市古亭地政事務所97年2月20 日北市古地三字第09730240500號函所檢送之地上權登記資料中，並無「代理人高東村」之相關授權文件，且依97年1 月3日北市古地一字第0963179800號函之說明中，亦載明「是以原審查意見簽註『地主不符』應僅指上開代理人非臺帳記載所列管理人之情」。是以，訴外人高東村並未獲祭祀公業之授權與訴外人高唱仔辦理地上權設定，地政機關始於審查意見欄批註「地主不符」，該登記自為無效。又祭祀公業對高東村之無權代理行為予以否認，並撤銷先前之自認。三、退言之，縱令甲○○就413號土地仍享有地上權，其多年未付租金，業經祭祀公業定相當期間催告，縱未說明欠租數量、期限，衡以過大之催告，僅該超過部分不生效力，是在甲○○應負之租額範圍內，祭祀公業之催告仍發生效力，自得撤銷地上權，是甲○○既無地上權，其請求祭祀公業同意其辦理更正登記，並無理由。四、祭祀公業委請張世興律師除於91年11月7日發存證信函外，早分別於84年12月28日、85年3月13日、85年5月15日即發函催告甲○○繳租，均已送達至甲○○所有之地上建物即門牌台北市○○區○○街81號處所（下稱系爭房屋），由甲○○同意使用該處所之閔聲電器有限公司收受，上開律師函自已到達生效。五、甲○○主張其將系爭房屋出租極品公司，每月租金僅新台幣（以下同）5萬元，惟依同街道之鄰房租約高達20餘萬元，顯見所提出房屋租賃契約書係為避稅之用而與現實情況不符，況房屋租賃契約第4條上載有：「租金支付方法：開立支票（一次開立三年一個月三十七張租金支票，按月兌現）」等字樣。是以，甲○○主張租金之給付為現金交易之方式，顯不實在。又系爭土地之租金行情，於92年間即有20餘萬元，如甲○○主張之租金為真，則四年間，租金行情衰退4倍之多，顯不符經驗法則。叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院54年台上字第952號民事判例、86年度台上字第2287號民事判決、閔聲電器有限公司基本資料查詢、臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1513號卷封面、函暨台北市民政局覆函、66年7月1日地上權設定登記聲請案資料、68年8月29日土地所有權全部移轉登記聲請案資料、臺灣民事習慣調查報告第784頁、52年及 56 年派下全員名冊對照表、65年名冊與66年派下員簽章對照表、高坤燦之聲明書、高村榮等人之推舉書、印鑑證明書、戶籍謄本、祭祀公業基本派下員高錦隆子孫系統表、高松齡之民事撤回起訴狀、照片、極品公司基本資料查詢為證，並聲請函詢臺北市古亭地政事務所關於397號土地地上權設定事項及調閱38年間申辦系爭地上權設定之全部卷宗。乙、甲○○、極品公司方面：壹、聲明：一、甲○○部分（一）本訴部分： 1.原判決不利甲○○部分廢棄。 2.上開廢棄部分，祭祀公業在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）反訴部分： 1.原判決不利甲○○之部分廢棄。 2.祭祀公業應同意甲○○依如附圖甲部分、面積103.46平方公尺，向臺北市古亭地政事務所聲請更正甲○○對祭祀公業所有413號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來甲○○對祭祀公業所有397號土地登記簿上之記載。二、極品公司部分聲明：追加之訴駁回。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：一、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，祭祀公業與訴外人高宏間確認派下權事件，業就派下員死亡有數繼承人，以一人繼任派下權之規定，認定係屬無效，即產生爭點效，祭祀公業管理人高萬鍾，不論其係「被推舉」或「被選任」，顯均只是「合法派下員中之一部分」之推舉與選任，自屬無效，故其催告與終止租約（如果有的話）皆非有效。高萬鍾既未經合法選任，應認高萬鍾之當事人不適格。二、最高法院關於登記錯誤肯定可依民事訴訟程序解決，法院即應為實體之判決。三、依臺北市政府古亭地政事務所、臺北市政府地政處之資料，早在77年時，臺北市政府古亭地政事務所即已發現門牌是「景文街77、79、81、83號之紀連成、廖李素卿、甲○○、高天助、高劍文、高森豪」之地上權登記錯誤，並以上開77年7月2日北市古地㈡字第11642號函通知所有權人即祭祀公業、地上權人紀連成、廖李素卿、甲○○、高天助、高劍文、高森豪，但因祭祀公業無人出面認章，臺北市政府古亭地政事務所不敢以「逾期視為無異議，本所特依規定辦理地上權轉載登記」，故本件地上權確有登記錯誤之情事。四、甲○○之房屋所坐落之413號土地實際上是經一次買賣後，因賣方祭祀公業無法分割辦理所有權移轉登記與買方，故以變通方式改用設定地上權之方式，在設定地上權時並載明「存續其間無限期」，即地上權人有「永久使用」之權，且依現在之土地登記簿上，關於甲○○地上權之記載，並無記載租金，而土地登記簿是公文書，依上開民事訴訟法第355條第1項規定，自應推定其真正，故對造以曾催告給付租金而未依限繳付為由，撤銷地上權，自無依據。五、依當時有效之臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點（下稱補充要點），建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時填具他項權利登記申請書，申請地上權登記，故所謂「會同土地所有權人」申請地上權設定登記，只是「蓋章證明」之性質。換言之，建物之所有權人即占有人，係單獨申請「時效取得地上權登記」，此對照現行內政部所頒「時效取得地上權登記審查要點」，其第一條亦是規定「占有人單獨申請時效取得地上權登記」，故本件係屬「占有人單獨申請時效取得地上權登記」，而非依權利人與義務人合意之地上權登記甚明。六、訴外人高唱仔係於38年10月1日依補充要點，填具建物填報表並檢附日據時期登記證，即日據時期建物所有權狀，向臺北縣政府新店地政事務所辦理建物所有權第一次登記，顯示高唱仔在日據時期之民國十三年業建屋完成，且取得所有權狀。故本件係先有建物再依建物之面積、位置設定地上權，所以亦可證明登記之地號確是登記錯誤。又建物之面積與地上權設定之面積不符，而他項權利登記聲請書上所載之權利範圍，與謄本上所載之地上權範圍亦不相符，如甲○○之地上權確是高唱仔之地上權，則設定面積與「地租或利息」均顯然經過變更。叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院88年度重訴更字第7號、89年度訴字第4817號、90年度訴字第795號、89年度訴字第4505號民事判決、臺灣高等法院92年度重上字第307號、93年度重上字第60號民事判決、最高法院93 年度台上字第2374號、90年度台上字第1963號民事判決、臺北市古亭地政事務所77年7月2日北市古地㈡字第11642號函、臺北市古亭地政事務所77年8月1日北市古地㈡字第13755 號函、高宏派下權案之二審卷第139-140頁、房屋租賃契約、時效取得地上權登記審查要點為證，並聲請調閱臺北市政府地政處77年6月29日77北市地字第31557號函所處理之卷宗、臺北市古亭地政事務所77年7月2日北市古地㈡字第11642 號函所處理之卷宗。丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院88年度訴更一字第7號確認派下權民事全卷理由壹、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求基礎事實同一者或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款所明定。本件祭祀公業原起訴主張甲○○將413號土地上系爭房屋予以占用，出租領航服飾（A＆D）有限公司，爰本於所有權作用請求領航服飾公司應自系爭房屋遷出並連帶給付相當於租金之利益，嗣於本院審理以甲○○已將系爭房屋另出租極品公司，撤回對於領航服飾公司之請求，另追加請求極品公司自系爭房屋遷出，核其請求基礎事實同一，揆諸上開說明，應准其追加。另祭祀公業於原審主張之備位聲明為請求甲○○在祭祀公業所有坐落413號土地之應付租金，應自84年1月1日起，調整依413號土地各年度申報地價年息10％計算租金並按月給付之，嗣於本院則請求自85年5月16日起至地上權消滅時為止為相同之調整及給付，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。二、本件祭祀公業當事人適格並無欠缺：（一）查本件413號土地，依土地登記簿謄本記載，其所有權人為祭祀公業，管理人高萬鍾（見原審卷1笫14頁），且依祭祀公業管理人登記備查資料所示，祭祀公業於73年5月1日經臺北市民政局核准規約第6點記載本公業設管理人一人，由派下員過半之同意任之，嗣祭祀公業於73年間經過半數之派下員同意，推舉高萬鍾為管理人，依推選書及規約記載，任期自73年8月1日至77年7月31日，為期4年，嗣於77年10月30日召開派下員大會改選，亦由高萬鍾當選為祭祀公業之管理人，任期至81年10月30日止計4年，並由台北市大安區公所認係依祭祀公業規約所為選任，同意備查（原審卷1第202-222、231-242頁）。（二）甲○○及極品公司雖主張祭祀公業與訴外人高宏間臺灣臺北地方法院88年度重訴更字第7號確認派下權事件，業就派下員死亡有數繼承人，以一人繼任派下權之規定，係屬無效，祭祀公業管理人高萬鍾，不論其係「被推舉」或「被選任」，顯均只是「合法派下員中之一部分」之推舉與選任，自屬無效，應認高萬鍾未經合法選任，其當事人不適格云云，惟該訴訟僅確認高宏1人有派下權，而高宏於該案中，又僅爭執其有派下權，而承認高萬鍾為祭祀公業之管理人，此有其民事辯論意旨整理狀可稽（臺北地院88年度重訴更字第7號卷第422頁背面），故縱使高宏參與該管理人之推舉，亦難以證明將影響該結果。（三）又上訴人主張祭祀公業於77年選出高萬鍾為管理人後，因派下員名冊無法確定，至今未能改選一節，為甲○○所不爭執，雖辯稱：管理人與祭祀公業是委任關係，任期屆滿，委任關係消滅云云，查依台北市大安區公所同意備查之87年7月16日祭祀公業高同記管理及組織規約書第7條規定「本公業管理人每屆任期四年，連選得連任乙次，：：。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生止」（見原審卷1第225、226頁），甲○○固質疑其修訂過程不合法，惟姑不論該規約效力如何，基於祭祀公業運作順利之考量，於祭祀公業選出新任管理人前，由原管理人繼續執行職務，應為可行，故高萬鍾應仍得以祭祀公業管理人之資格提起本件訴訟。貳、實體方面：甲、本訴部分：一、祭祀公業主張：413號土地為祭祀公業所有，其中如附圖甲部分所示面積103.46平方公尺（下稱系爭土地）為甲○○所有系爭房屋所占用，該房屋現出租於極品公司使用。系爭房屋原為訴外人高唱仔於日治大正13年（民國13年）8月興建完成，與祭祀公業於同年5月間約定按房屋坐落位置、面積，承租系爭土地，年租金以「一個年一坪二角」計算，並設定地上權，惟雙方於聲請登記地上權時，將413號土地誤載為同屬祭祀公業所有之397號土地（重測前為景美區○○段景尾小段79號）。甲○○於74年間買受系爭房屋，雖受讓其租賃權及地上權，但從未繳納租金，屢催未果，經祭祀公業分別於84年12月28日、85年3月13日、85年5月15日發函催告繳租，否則終止租約及撤銷地上權，仍拒不給付，祭祀公業再以本件起訴狀繕本催告甲○○應於繕本送達後3日內給付地租，如屆期仍不給付，即終止租約。故本件租約既已終止，系爭地上權業已撤銷，甲○○及極品公司即屬無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利，且致祭祀公業受有損害。若認系爭地上權仍繼續存在，則因系爭土地為建地，其地價每平方公尺高達20萬元，與昔日地價相較，增值甚鉅，乃以備位聲明請求調整租金。爰依民法第767條規定、侵權行為暨不當得利之法律關係，先位聲明求為命⑴甲○○、極品公司應自系爭房屋遷出，甲○○應拆除系爭房屋、返還系爭土地予祭祀公業、並自85年5月16日起至返還土地之日止，每月給付祭祀公業按413號土地當年度申報地價年息10 ％計算之相當於租金之利益，⑵甲○○應塗銷397號土地上之地上權登記。備位聲明：甲○○就系爭地上權應支付之租金，應自85年2 月15日起調整為依413號土地當年度申報地價年息10％計算，並每月給付祭祀公業至地上權消滅為止之判決。（祭祀公業於原審備位聲明除請求調整並給付租金外，尚請求甲○○更正地上權登記，經原判決就備位請求部分，命甲○○自90 年2月27日起每月給付40050元之租金，並駁回祭祀公業其餘之訴（包括先位請求及其餘之備位請求）暨甲○○之反訴。祭祀公業就駁回其備位請求甲○○更正地上權登記部分，未據聲明不服，已告確定，另關於請求給付承租413號土地應付之租金，原請求自84年1月1日起算，嗣於本院減縮聲明如上）。二、甲○○、極品公司則以：系爭房屋為合法建物，基於地上權法律關係，無償使用系爭土地，並非無權占有，對造請求遷讓、拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，均為無理由等語答辯。三、兩造不爭執事項：（一）413號（重測前景美萬盛段景尾小段79-1號）、397號土地（重測前景美萬盛段景尾小段79號）均屬祭祀公業所有，系爭房屋坐落如附圖所示413號土地上，面積103.46平方公尺，原為高唱仔所有，嗣為甲○○向高經邦買受取得，有土地登記簿謄本為證，並經原審法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及原審法院囑託台北市古亭地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖可稽。（二）因登記錯誤，高唱仔就系爭房屋之地上權於38年10月1日登記至397號土地，權利範圍係貳貳坪柒捌（約合75.31平方公尺)，該地上權於74年2月5日更正地上權人為高經邦，利息或地租係空白，義務人為高唱仔；又於74年7月2日讓與甲○○，義務人高經邦，有土地登記簿謄本可稽（原審卷1第35-42頁）。（三）甲○○自96年1月23日將系爭房屋出租予極品公司占有使用。四、祭祀公業主張系爭房屋係高唱仔於大正13年（即民國13年）八月興建完成，且與祭祀公業於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積承租文山區○○鄉○○段79番之1土地（即重測後413土地），年租金為「一個年一坪二角」，並設定地上權，惟雙方聲請登記地上權時，卻將413地號土地誤載為397號土地，甲○○於74年間買受系爭房屋，並受讓租賃權及地上權以來，從未繳納租金，經催告後仍拒未給付，其業已合法終止租約及撤銷地上權，甲○○之系爭房屋即屬無權占用系爭413號土地，甲○○、極品公司則否認係無權占有，並以前詞置辯。是本件爭執事項厥為：（一）系爭房屋是否無權占有413號土地？（二）祭祀公業得請求之金額若干？（三）祭祀公業請求塗銷397號土地地上權登記有無理由？經查：（一）系爭房屋是否無權占有413號土地？ 1、按物權除民法或其他法律有規定外，不得創設。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力，民法第757條、第758條分別定有明文。 2、查甲○○所有系爭房屋，原門牌為景行81號，係於39年6 月1日為建物總登記，其坐落基地登記為景美萬盛段景尾小段 79地號。甲○○之前手係高經邦，高經邦則另有前手等情，有建物登記簿謄本可稽（見原審卷1第33、34頁）。又上開 79地號土地於38年10月1日為高唱仔設定地上權，權利範圍係貳貳坪柒捌，嗣於69年經地籍圖重測改為景美段5小段397地號，該地上權於74年2月5日更正地上權人為高經邦，利息或地租係空白，義務人為高唱仔；又於74年7月2日讓與甲○○，義務人為高經邦等情，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷1第35-42頁），而該地上權人以更正方式登記為高經邦，乃高唱仔於46年1月5日死亡，繼承人高經邦申請辦理繼承登記，當時誤將高經邦登記為同地號另一地上權人高李罔之繼承人，復由地政事務所逕為更正登記，將原登記次序1地上權人高唱仔更正為高經邦，其權利乃繼承高唱仔而來，有台北市古亭地政事務所97年1月3日北市古地一字第0963179800號函（本院卷2第56、57頁）。而系爭房屋於70年2月12日因地籍圖重測，基地登記為「景美段5 小段397地號」，亦有上開建物謄本可按。而系爭房屋實係坐落431號土地（即69 年重測前景美萬盛段景尾小段79-1號），業經原審囑託地政人員測量屬實，已如上述，堪認本件建物登記簿謄本39年6 月1日之總登記，有關系爭房屋基地登記坐落於79地號土地顯係錯誤，應係79-1號土地上。兩造對甲○○所有系爭房屋就其基地即413號土地有約定地上權，卻因登記錯誤而誤載於397號土地等情並不爭執，祭祀公業雖復以依系爭地上權登記資料，係由訴外人高東村擔任祭祀公業之代理人，然其並非祭祀公業之管理人，亦無祭祀公業之合法授權文件，地政機關遂於審查意見欄批註「地主不符」，則其無權代理祭祀公業與訴外人高唱仔向地政機關為地上權之登記，爰撤銷先前之自認云云。惟據台北市古亭地政事務所97年1月3日北市古地一字第0963179800號函示內容：本案高唱仔係於38年10月1日填具建物填報表並檢附日據時期登記濟證（日據時期建物所有權狀），向臺北縣政府新店地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並依規定，會同祭祀公業高同記（代理人：高東村）申請地上權設定登記，79番地土地臺帳，土地所有權人祭祀公業之管理者未有高東村，惟土地臺帳僅係日據時期日本政府徵收地租之冊籍，並無登記之效力，該地上權設定登記書既經地上權人高唱仔及土地所有權人祭祀業公業之代理人高東村蓋章，仍未失其雙方會同申請之性質，是以原審查意見簽註「地主不符」應僅係指上開代理人非臺帳記載所列管理人之情，尚非指土地所有權人有所不符（本院卷2第56、57頁），顯然地政事務所就其等檢具之申請文件已認定符合辦理地上權登記之要件，何況祭祀公業之法律行為非限管理人親自為之，授權第三人代理為之亦無不可，祭祀公業既未能舉證證明其自認有何與事實不符之處，自無從撤銷自認。則依卷附土地登記簿謄本之記載（原審卷1第 37-44 頁），系爭房屋坐落之413號土地，並無兩造主張之地上權設定登記，縱如兩造所稱是登記錯誤所致，然於變更登記前，揆諸上開說明，難認甲○○於系爭土地上有地上權存在或該誤登於397號土地之地上權為真正。 3、按租用基地建築房屋，就令未依土地法第102條規定為地上權之登記，亦不過不生地上權之效力而已，究不得以此為影響於租賃契約之成立，有最高法院43年台上字第454號判例意旨可參，故土地所有人提供土地予他人建築房屋，並同意設定地上權予該他人，縱因故未辦妥地上權設定登記，惟於該他人使用土地之基礎法律關係未消滅前，不能指其係無權占有。本件祭祀公業主張系爭房屋與413號土地間應有租賃關係存在，甲○○則予否認，辯稱祭祀公業從未與其或其前手訂立書面租約，且依土地登記簿謄本所載397號土地之地上權，並無約定租金，其為無償使用土地云云。然查訴外人高唱仔先於系爭土地上建屋，38年會同祭祀公業申請設定地上權，依他項權利登記聲請書所載地上權地租為「壹個年壹坪貳角」（原審卷1第124-125頁、本院卷1第97-99頁），雖依397地號土地登記簿謄本上權利人高唱仔、繼承人高經邦及受讓人甲○○之地上權登記，其「利息或地租」欄登記為未記載或「空白」（見原審卷1第37、41、42頁），惟仍非表示「無地租」，僅未為地租之記載而已，甲○○就該登記所信賴者，應僅係地租欄為空白或未記載而已，並非不須支付地租。是祭祀公業與高唱仔間就413號土地上固無地上權存在，惟就給付地租，使用土地之約定應屬有償性質，而租賃契約在法律上並無必須訂立字據之規定，祭祀公業縱未與高唱仔訂立書面租約，亦不能因此即否認與祭祀公業未發生租賃關係，故祭祀公業主張與高唱仔存有租賃關係，即非無據，而高唱仔與祭祀公業之土地使用關係，既由其繼承人高經邦繼承，再由甲○○向其買受系爭房屋及受讓土地使用之關係，該基地租賃關自對其繼續存在。退步言，縱認其等間並無租賃之合意，惟以其等成立使用土地、給付地租之對價關係，仍應類推適用租賃規定，始為合理。 4、次按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，出租人得收回基地；又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定，土地法第103條第4款及民法第440條第1、3 項分別定有明文。出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力，亦有最高法院66年台上字第124 號判例意旨可資參照。甲○○使用413號土地係應給付地租之有償關係，已如上述，惟其自74年買受系爭房屋，從未繳納租金一節，惟其所不爭，核其欠繳之租金，顯然已超過2 年總額。祭祀公業雖主張已先後於84年12月28日、85年3月 13日發函催告繳租，仍未給付，乃於85年5月15日函示終止租約及撤銷地上權，固提出律師函及回執（見原審卷1第263-266頁），甲○○否認曾收受該函，查依前揭回執所載，該律師函是由「閔聲電器有限公司」所收執，祭祀公業復無舉證證明「閔聲電器有限公司」是否有權收受該函，難認該意思表示已合法送達於甲○○，而發生催告或終止契約之效力。祭祀公業另以起訴狀繕本送達作為催告三日內付清欠租及終止租約之意思表示，核其真意應係催告甲○○於繕本送達後3日付租，逾期未付，即終止租約，而不再另為終止表示之通知。該起訴狀繕本業於90年2月26日送達甲○○本人，則甲○○至遲應於3月1日給付1年1坪2角之欠租，惟其仍置之不理，應認祭祀公業之終止契約意思表示於3月2日生效，則甲○○所有系爭房屋，自翌日（3日）起即屬無權占有系爭土地，而向甲○○承租該房屋之極品公司亦係無權占有系爭土地。 5、綜上，甲○○、極品公司既屬無權占有系爭土地，祭祀公業請求極品公司應自系爭土地遷出，甲○○應將系爭房屋拆除後返還系爭土地予祭祀公業，應屬有據，至祭祀公業另請求甲○○自系爭房屋遷出部分，因系爭房屋已全部出租極品公司，甲○○並未實際居住系爭房屋，而其已負拆屋還地義務，尚無再命其遷出之必要。又甲○○就坐落397號土地之地上權既屬登記錯誤，並非祭祀公業與高唱仔之真意，則祭祀公業請求予以塗銷，亦屬有據。（二）祭祀公業得請求之金額若干？ 1、按無權占有他人土地，可獲得免於支付相當於租金之利益，該他人則受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。查甲○○所有之系爭房屋無權占有祭祀公業所有系爭土地，自可獲得免於支付相當於租金之利益，並致祭祀公業受有相同之損害，則祭祀公業請求甲○○給付其所受相當於租金之損害，即無不合。次按基地租金，依土地法第105條準用同法第 97 條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。本院斟酌系爭土地位於台北市文山區○○○道上，為文山區○○○街道，交通便利，並有大眾捷運可達，附近有許多的商店、賣場，四周均為樓房，各種知名店舖林立、街道拓寬市容繁榮，購物人潮不絕，往台北市中心、新店交通便利，有原審勘驗筆錄、土地位置圖及照片可稽（本院卷2第30-35頁），再參諸緊臨系爭房屋之83號房屋，於87年至92年間租金每月達20餘萬元，有租約可證（原審卷1第106-107頁），雖甲○○主張因景氣不佳，附近新設大賣場，其於96年間出租極品公司，每月租金僅5萬元等情，並提出房屋租賃契約為證（本院卷2第25-26頁），惟祭祀公業否認之，主張系爭土地公告現值每平方公尺約20萬元，該租約係為避稅使用，租金額過低，查依極品公司租約第4條約定租金支付方法係以一次開立3年1個月37張租金支付，按月兌現，而甲○○及極品公司竟稱係以現金支付，復無法提出以5萬元支付租金之證明，則其等租金是否為5萬元之低價，誠屬可疑，且系爭土地至今猶為文山區商業鬧區，竟於4、5年間租金減少4 分之3，殊不合理，其等此部分主張尚不足採，應認祭祀公業主張按各年度申報地價百分之十計算相當於租金之損害或不當得利，核屬適當。 2、查413號土地於86年申報地價為每平方公尺56,004.8元，有土地登記謄本可憑，核與其同年公告地價之80％相符，而祭祀公業並未提出歷年申報地價可稽，依平均地權條例第16條所定「舉辦規定地價或重新規定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價」，則413號土地自90年3月3日至92年12月之公告地價為每平方公尺72,597元、93年1月至95年12月之公告地價為72,776元、96年1月起公告地價為82,178元，有臺北市○○區○○段5小段413號公告現值及公告地價可稽，則該土地同期間之申報地價分別為每平方公尺58,075元（72,594×80%=58,075）、58,221元（72,776×80%=58,221）、65,742元（82,178× 80%=65,742），依此計算90年3月2日至本院言詞辯論終結即97年6月24日止之相當租金之損害為4,509,837元（計算式：①58,075元×103.46×10％×1030/365＝1,695,532元《90 年3月3日至92年12月31日，元以下四捨五入，下同》；② 58,221元×103.46×10％×3＝1,807,063元《93年至95年》；③65,742元×103.46×10％×1＝680,167元《96年》；④ 65,742元×103.46×10％×176/366＝327,075元《97年1月至97年6月24日即言詞辯論終結，且為閏年》；合計為4,509,837 元），故甲○○應給付祭祀公業相當於租金之損害或不當得利為4,509,837元並自97年6月25日起至返還土地之日止，按系爭土地各年度申報地價年息百分之十按月分期給付之，應屬有據。乙、反訴部分：一、甲○○於原審反訴主張：系爭房屋係基於地上權法律關係占有使用系爭土地，因該地上權設定誤載於397號土地上，與事實不符，爰反訴請求命對造同意向地政事務所聲請更正，將地上權登記於413號土地上，其登記事項除面積應依實際使用之103.46平方公尺登載外，其餘悉如原397號土地上之地上權登載之判決。二、祭祀公業則以：397號土地地上權設定面積僅75.31平方公尺，而占用413號土地高達103.46平方公尺，二者之地號、面積迥然相異，非屬同一事，縱413號土地有地上權存在，業經撤銷而不存在，其要求辦理更正登記，即屬無據等語答辯。三、惟姑不論甲○○是否得就本件地上權為更正登記之請求，縱認得為請求，然因其所有之系爭房屋既因未給付地租，遭祭祀公業終止契約，已為無權占有413號土地，即原地上權設定之原因關係已不存在，甲○○已無地上權登記請求權，則其請求祭祀公業應同意更正地上權登記，即失所據。叁、綜上所述，祭祀公業本於所有權作用、侵權行為暨不當得利之法律關係，先位請求甲○○應將如附圖所示甲部分拆除，將土地返還祭祀公業；甲○○並應給付4,509,837元及自97 年6月25日起至返還上開土地止，依413號土地申報地價年息10％計付相當租金之不當得利及將397號土地之地上權登記予以塗銷，並追加請求極品公司應自系爭土地遷出，均應予准許，至祭祀公業請求甲○○遷出及給付85年5月16日至90 年3月1日終止契約前之損害金，不應准許。祭祀公業以兩造間租賃關係已消滅為由所為之先位請求既經本院部分准許，則其以兩造間租賃關係仍存在為基礎之備位請求，自毋庸審判。原審就祭祀公業上開先位請求應予准許部分（極品公司部分除外）所為敗訴之判決，及備位請求所為准駁裁判部分，均有未合，祭祀公業之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2、3項所示。另甲○○反訴請求為地上權更正登記，亦不應准許。原審就上開不應准許部分，所為祭祀公業、甲○○分別敗訴之判決，核無違誤，祭祀公業、甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另祭祀公業之備位請求部分，既因其先位請求上訴部分有理由，而將原判決就其備位請求之裁判予以廢棄，則本院就甲○○就原審備位請求裁判上訴部分，亦無從審判，併此敘明。又兩造就祭祀公業請求上開拆屋還地及給付損害金額部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至祭祀公業就塗銷地上權部分亦請求假執行部分，因此部分性質上不適宜假執行，不應准許，原判決就此部分所為駁回，理由雖有不同，結論則無二致。肆、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。伍、據上論結，本件祭祀公業之上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴為有理由，甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　8　　日民事第九庭審判長法　官黃熙嫣法　官林玲玉法　官陳玉完正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　11　　日書記官鎖瑞嶺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上更㈠字第23號

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