臺灣高等法院95年度重上更㈡字第132號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈡字第132號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃啟倫律師

被上訴人

偉捷建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳宜財律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國91年12月31日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第256 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國84年1 月24日與被上訴人訂立合建契約（下稱系爭合建契約），共同出資在伊所有台北縣八里鄉○○里○段十三行小段第43之1 地號土地上，興建地下1 層、地上11層之建物，並以總價新台幣（下同）1 億7800萬元，將房屋建造工程交由被上訴人承攬（下稱系爭建案），被上訴人應於85年7 月31日前取得使用執照，同年8 月31日前完工交屋。如逾期完工，每逾期1 日，按工程總價千分之一計付違約金，至千分之50止。詎被上訴人遲至86年2 月5 日始取得使用執照，且迄未交屋，已逾期157 日以上，爰依契約約定，請求被上訴人給付違約金890 萬元及法定遲延利息。

二、被上訴人則以：兩造約定由上訴人提供土地、出資70％，伊司出資30％；系爭建案亦約定雙方權利義務，依出資比例定之，兩造間屬合夥關係，伊公司因違反「公司不得為合夥人」之規定，系爭合建契約為無效；縱認非屬無效，本件工程已全部完工並交付上訴人受領，無債務不履行，無庸支付違約金；上訴人占本建案83.5％股份，主導所有建設、變更設計、施工方法，依契約之權利義務中第4 條「銷售、營建過程當中所有權利義務由甲、乙方雙方依合資比例行使」之規定，系爭建案如有遲延責任，上訴人亦應依合資比例負擔70％；況系爭工程因水利溝渠遷移設計、土地鑑界、地下室清水池及台電配電室面積與位置變更、暨變更追加防污設備等事項致延誤工程進度，均非可歸責於伊，其因而增加之工期應予扣除等語，資為抗辯。

三、原審對上訴人之請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人890 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院更二卷第179頁）：

㈠兩造於84年1 月24日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供台北縣八里鄉○○里○段十三行小段第43之1 地號土地及70% 之資金，被上訴人則出資30% 之方式，興建地下1 層地上11層之建物。建物興建完成後，由上訴人取得83.5% 之建物及基地應有部分，被上訴人取得16.5% 之建物及基地應有部分。

㈡系爭合建契約書㈡合作興建投資條件及其他權利義務部分第1 條及第10條約定，以總價1 億7,800 萬元由被上訴人承攬營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理。

㈢系爭合建契約書㈤總工程進度表，本件工程應於85年7 月31日完成使用執照申請，並於同年8 月31日完成一切工程；系爭合建契約契約書㈢營建部分之權利義務第11條約定：「乙方（即被上訴人）須於所提示之工期內完成，如無法依期限完成則依營建工程費1 億7,800 萬元每逾一日罰款千分之1，但其上限為千分之50」。

㈣系爭建物之使用執照於86年2月5日始核發。

五、上訴人主張被上訴人迄於起訴之日，未完成全部工程，並辦理交屋，已交屋部分亦有瑕疵，顯已未依約定期限完工，至86年2 月5 日取得使用執照之日已逾期157 日，應依契約約定給付違約金890 萬元等語；被上訴人則以系爭合建契約無效、全部工程已交上訴人受領、如有遲延責任上訴人應負70％責任、且有水利溝渠遷移等非可歸責伊之原因，延誤工程進度等語置辯。兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第179頁反面），茲分別論述之：

㈠系爭合建契約是否屬合夥契約？上訴人主張：兩造間訂有系爭合建契約，被上訴人對此不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯：兩造間之權利義務依出資比例行之，屬合夥契約，依公司法規定，伊不得為合夥事業之合夥人，系爭合建契約無效，上訴人依據無效之契約請求違約金，為無理由云云。經查：

⑴按合建契約之法律關係，或為互易契約，或為承攬契約，或為買賣與承攬之混合契約，或為非民法債編各論所定之典型契約，或非其混合契約之無名契約，惟不論其法律關係為何，依當事人意思自主及契約自由之原則，均應尊重當事人之意思表示及目的，以定其權利義務。

⑵系爭合建契約，除約定由上訴人提供土地及70% 之資金外，並有以下各條文之約定，有合建契約可證（見原審卷㈠第10頁至第19頁）：

①第1 條：被上訴人投資總金額30% ，由被上訴人承攬本案之營建管理及銷售。

②第2 條：上訴人、被上訴人合建條件以「總銷金額」之55％、45％之比例換取制定底價之樓地板面積…被上訴人獲分配坪數大略為528 坪，實際換取之樓層則由雙方於使用執照取得後協議處理之。

③第6 條：土地增值稅之負擔，簽約前由上訴人自行負擔，簽約後依合資比例雙方按各自分得部分自行負擔之。

④第10條：以總價1 億7800萬元交由被上訴人作個案整體開發之銷售、營建。

⑤第13條：結案後兩造各自分得之房地產處理方式，由雙方協調處理，若要作第二次銷售（成屋銷售）則此部分之代銷費用不包含於本估價，其代銷方式底價制定雙方共同研討。

⑶上訴人提供土地及建築房屋所需總工程款70％之資金，共可取得系爭建案83.5％之房地；被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得16.5％房地之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），亦即上訴人提供系爭土地可換取45％制定底價之樓地板面積，上訴人再以雙方預期合建所需總工程款70％，出資購買被上訴人可分得房屋中之70％，即上訴人可再取得38.5％房屋（55％x70 ％＝38.5％），故建屋完成後，上訴人共可得83.5％之房屋，被上訴人可得16.5％之房屋，上訴人就其分得之房屋部分，再委由被上訴人代為銷售，足見本件非一般單純由地主提供土地、建商負責建屋，雙方再依約比例分得房地或出售房地所得之合建契約。

⑷上訴人提供土地及70％之資金、被上訴人提供30％之資金並承攬建造、負責銷售等，其各自之目的僅在於本案興建完成後，取得83.5％、16.5％比例之樓地板面積之房屋及坐落基地之應有部分；分配後，權利各自獨立，未另有損益分配；簽約後，土地增值稅依分得部分各自行負擔，不待另行結算，兩造間無共同經營事業之意思表示甚明，本件非合夥契約亦非隱名合夥關係。被上訴人抗辯本件為合夥契約，違反公司法第13條第1項公司不得為合夥人之規定，應屬無效云云，不可採信。

㈡本件工程因天災、地變、或不可抗拒外力外之其他事由而遲延時，是否得不計工期？被上訴人抗辯：伊未能依原訂進度完成，係因受水利溝之移置、土地鑑界及變更、地下室清水池、台電配電室面積及位置變更、及其他追加變更工程、變更追加防污設備即設置化糞池與接觸化合併處理、修改機械停車位高度、報請軍方就防砲射程範圍高度會勘核准、農曆春節假期等非可歸責伊之因素影響，依約應得不計入工期等語；上訴人則以依契約約定除天災、地震或不可抗拒外力之影響，致工程無法進行之事由外，均應計入工期。查：

⑴系爭契約㈢營建部分之權利義務第12條規定：「如遇天災、地震或不可抗拒外力之影響，而致使工程無法進行，則由雙方協議處理之，此部分則不計入工期」、第13條規定：「上記之不可抗拒外力影響之定義為：政府政策之重大轉變、暴動或非被上訴人之責任而生之鄰戶圍堵致停工事件」（均見原審卷㈠第17頁）。被上訴人抗辯上開各種致工程延後之事由，非屬天災、地震、政府政策之重大轉變、暴動鄰戶圍堵致停工等事件，與上開約定顯然不符，被上訴人援引契約免責，無可憑採。

⑵惟，工程若有不可預見或不可歸責於承攬人之事由，致工程無法進行，或兩造同意就施工項目變更或追加，致有延展工期之必要時，應准許不計入工期，方符誠實信用及情事變更原則；參以上開第12條「如遇天災、地震或不可抗拒外力之影響，而致使工程無法進行，則由甲乙雙方協議處理之，此部分不計入工期」之約定，乃說明建案進行中，如發生上開狀況導致停工，可不計入工期，非謂除此以外之其他事由導致停工，均不能延展工期。準此，若有不可預見或不可歸責於被上訴人之事由致工程無法進行，或兩造同意就施工項目變更、追加，致有延展工期之必要時，自應准許不計入工期。上訴人主張除第12條規定以外之事由，均應計入工期，不足採信。

㈢被上訴人抗辯之各項事由，可否不計入工期？分別審酌如下：

⑴遷移水利溝渠及辦理土地鑑界部分：被上訴人抗辯：兩造約定工程之始日為83年10月18日，惟於83年11月16日第一次鑑界後，發現系爭土地上設有水利溝渠，被上訴人代上訴人出面與水利局協調溝通，並洽請工程公司遷移，至83年12月12日與水利溝渠旁住戶達成協議，移設至地底下，83年12月19日完成後，於84年1 月5日始向台北縣政府遞送開工資料；第一次鑑界發現系爭土地與鄰地界址相差約1 公尺，被上訴人又代與鄰地所有權人溝通，請鑑界公司再行鑑界、丈量、打樁，83年12月9日第3 次鑑界，再將各樁點偏移，導致正式開工日期為84年1 月26日，合計自83年10月18日起至84年1 月26日止，共3 月又8 日，並提出移設費用、支出費用單據、日報表、住戶承諾書等文件為證（見原審卷㈠第300 至310 頁、原審卷㈡第97至110 頁）；上訴人則主張：此等事由均屬可歸責被上訴人之事由。查：

①兩造係於「84年1 月24日」始簽訂系爭合建契約，有上訴人提出之合建契約可證（見原審卷㈠第19頁），且為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠），自堪信為真實。此時，水利溝渠遷移工程已於「83年12月19日」完成、土地鑑界亦於「83年12月9 日」完成第3 次鑑界，被上訴人就水利溝移設及土地鑑界部分對工期之影響程度及範圍，知之甚詳。

②然，被上訴人訂約時，對此未為任何保留，仍同意以原訂工期為施工期限，顯已將前揭因素考量在內。事後，遷移水利溝渠及辦理土地鑑界之期間如有影響原訂工期之情事，要非被上訴人不可預見之事由，其抗辯此一期間應不計入工期，要無可採。

⑵地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更致無法施工部分：被上訴人抗辯：伊於84年9 月13日掛號申請將地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更，至84年11月15日核准變更，計2 個月又2 日，並提出台北縣政府工務局核准文件為證（見原審卷二第29-31 頁）；上訴人就此變更固不爭執，但主張此非法令變更、非依其指示變更、台北縣政府工務局函認定此部分非屬建築法第39條應辦理變更設計事項，不影響工期等語。查：

①台北縣政府84年6 月9 日八四北工建字第B4408 號函：「…配電室、清水池面積、位置圖說變更報備乙案，經查該圖說報備內容既經供電主管機關預審訖及未屬建築法第39條應辦理變更設計之事項，本局同意所請准予備查，唯請併變更設計或竣工圖更正，以符規定」（原審卷㈡第13頁）。

②證人即建築師丁○○於本院審理時證稱：「…配電室、清水池這二個應該經過報備…縣政府准我們報備…發使用執照時現場要與使用執照內容一樣，如果沒有其他變更…更改竣工圖與現場符合就可以，本案因為中間有變更設計，我們就將最後要更改竣工圖的這個工作拿到前面來一塊申請，免得以後發使用執照時還要再更改竣工圖。…（問：唯請併變更設計或竣工圖更正是什麼意思？）二個都可以，如有中間有申請變更工程之其他設計就可以一併申請變更，如都沒有變更設計，最後以更正竣工圖就可以」（見本院卷第187 頁）、「（問：配電室、清水池變更部分跟著其他變更一塊走，這一部份在工程施作上是否會影響？）不會影響，因為已經准予報備，配電室、清水池變更只是把程序完成而已，所以都不會影響工程本身」（見本院卷第189 頁）。

③綜上，本件地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更，非屬建築法第39條所謂應先辦理變更設計之事項，對系爭建案之工期自無任何影響，即使建案進行中，將上開變更併同其餘變更送請縣府核備，僅係完成程序之書面作業而已，事實上亦未對本件工期產生任何影響。

④證人丁○○於原審固證稱：「建築執照必須繳進台北縣政府，而查驗會影響工程進度，當時4 樓樓板已經完成，會影響5 樓樓板之查驗，5 樓樓板只能把組立模板，綁紮鋼筋完成，不能灌漿，待變更設計核准領回建築執照後，才能灌漿，所以工程會受影響」等語（見原審卷二第64頁），而本件工程建築執照所附勘驗紀錄亦載明，第5 層樓係84年12月13日查驗，第4 層樓係於同年9月11日查驗，第3 層樓係於同年8 月28日查驗，第2 層樓係於同年8 月14日查驗（見原審卷㈡第26頁）。惟，按民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。建築師丁○○受被上訴人委任擔任規劃設計及監造系爭工程，有委任契約書可稽，並經證人丁○○證述在卷（見原審卷㈡第69頁、第63頁、），則丁○○就系爭工程之設計及監造，應為被上訴人之使用人。本件地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更期間，係因本件其他工程有所變更，為免日後核發使用執照時再更改竣工圖，被上訴人之使用人丁○○建築師選擇將地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更，合併其他變更事項一併辦理申請，是則申請期間縱有延誤工期，亦屬可歸責於被上訴人之事由，該期間仍應計入工期。被上訴人抗辯地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更2個月又2 日應予扣除，即無足取。

⑶追加地下室防污設備部分：被上訴人抗辯：台北縣政府工務局於85年7 月時告知，為執行下水道法，大於100 戶之大型集合住宅，應先於建築物內部作防污設備，即設置化糞池與接觸化合併處理設備，始得核發使用執照。此項法令之執行，非合建之初所得預見，已超出原設計，只好追加此部分工程之施作，負責施工之環太工程股份有限公司自84年4 月22日至85年1 月8 日施作化糞池工程，其後即為執行該環保法令，追加施作化糞池與接觸化合併處理工程，自85年8 月18日起施工至同年12月20日止，經於85年9 月24日向台北縣政府工務局申請，至85年11月6 日始經核准，故此所生之工程遲延，非可歸責被上訴人云云，並提出支付費用單據、施工日報表及台北縣政府函2 件在卷為證（見原審卷㈠第312- 317頁、原審卷㈡第170-198頁、第39-42 頁），惟為上訴人所否認。查：

①證人丁○○建築師於原審審理時證稱：「我所畫的設計圖關於防污設備部分在申請建築執照時，是可以被認可，在建築建造申請時用一般的化糞池，當時放流水標準並沒有很嚴格要求，本件在申請使用執照時，政府有開始注意到這部分，才訂出標準來處理，規劃設計時是有規劃污水處理設備，但污水要處理到何種程度，法令並沒有明確執行，後來增加哪些設備是由建設公司找廠商自行處理」（見原審卷㈡第164 頁）、「那段時間建管單位對污水處理設施就開始要求，環保法規裡面本來就有這一方面的規定，大家都沒有在遵守，化糞池是建築物必要設備，…在台北縣來講，之前用化糞池就可以，那段時間建築物在台北縣市只要達到一個規模時都要做污水處理設備…」等語（見本院卷第188 頁），再參諸證人即承作此項污水處理工程之丙○○於原審證稱：「原先被上訴人有拿出設計圖讓我參考，我們依照設計圖施作…原先做的不符合環保法令，即追加部分按照新（要求）的環保法令來重新設計施作」等語（見原審卷㈡第214 頁）。足見系爭建案申請建造執照時，環保法令並未嚴格執行流放水標準，故丁○○建築師僅以化糞池為原始設計，嗣因環保單位嚴格執行法令，要求建商設置符合流放水標準之防污設備，否則無法取得使用執照，被上訴人乃與承包廠商協商變更化糞池為污水處理設備。

②惟，台北縣工務局於83年7 月30日核發建造建照時，於建照上加註「本案為下水道法施行細則第4 條適用地區使用執照時應依第5 條辦理」（見原審卷㈡第27頁）；證人丁○○證稱：「當時所謂環保法令，下水道施行細則第4 條，適用地區大部分都是計畫地區…以前沒有這樣要求，只要化糞池圖附上去審查，執照就會下來，在台北縣這段時間要求要依照法令來做污水處理設備」、「（問：化糞池變成污水處理設備是否是建造執照申請變更設計事項？）…第二次變更…變更內容沒有看到污水處理設備，如果開工之後變更應該會有記載，依照被證3 未記載為變更內容，應該是開工前所為的變更」等語（見本院卷第189 頁）。足認被上訴人於「83年7 月30日」領照時即已知悉系爭建案應以地下室防污設備處理；由第二次申請變更之文件內容，亦查無將化糞池改為防污設備處理之資料，應認此係申請開工前變更之事項，則被上訴人未於兩造於「84年1 月24日」簽訂契約時預做保留，自難謂係被上訴人於訂約時不可預見之事項。

③況，證人丁○○又稱：「（問：第一次化糞池施作完了，沒辦法通過，把他打掉再做污水處理設備？）應該沒有照這樣，應該這個變更在工程進行中就已經做了，…因…化糞池在筏基裡面（一種基礎的形式，因為他樓層比較高，地下室底下還有二層半，中間有空的部分，筏就是船），所以已經有部分施工，沒有全部，他的結構體有配合施工」等語（見本院卷第188頁），堪認此修改期間，其他結構體已同時配合施工，化糞池更改為防污設備處理，顯非單獨施作以致影響全部工程之進行。是則被上訴人抗辯本件化糞池工程於85年1 月8 日即已完成，之後追加化糞池與接觸化合併處理再向工務局申請，至85年11 月6日核准，此期間計2 月又20日，亦不應計入工期云云，仍非可採。

⑷上訴人有無指示追加、變更工程致延誤完工部分：被上訴人抗辯：上訴人於施工期間，追加、變更諸多項目，使工程進度受到影響云云，並提出上訴人變更追加之支出明細為證，惟為上訴人所否認。查：

①被上訴人提出奕捷營造股份有公司明細分類帳、付款明細（見本院更㈠審卷第216 至225 頁），其上固記載「經甲○○指示變更雜項工程應收帳款」等，但上訴人否認其真正；本院質諸上訴人：「上訴人變更工程之內容為何？與原內容相較有何須增加工期之必要？」，被上訴人泛稱：「我們有提出明細分列帳、會議紀錄可證」（見本院卷第178 頁），被上訴人抗辯上訴人追加、變更之諸多項目，其具體內容為何，無從確定；所稱「致」工程進度受到影響，自不足取。

②被上訴人提出之「8 樓以上室內變更檢討」會議記錄，固有上訴人之簽名（見本院更㈠審卷第225 頁），但，上訴人、被上訴人共同出席該會議，會議紀錄又只登載「8 樓以上恢復施作、9 樓完成後再議、全部暫不施作、暫時不做」等結論，該結論是否即為上訴人指示之內容？又與工期延房有何關聯？均無法證明。

③上訴人於原審固稱：「施工時我有去監督施工，室內部分有要求被上訴人變更設計」等語（見原審卷㈠第192 頁）；於原法院88年度重訴字第217 號清償債務事件中，承認其簽名追認者有772,151 元等語（見原審卷一第115 頁）。惟，訊問被上訴人：「上訴人變更工程…有何須增加工期之必要？兩造有無展期之合意」？（見本院卷第178 頁）被上訴人並未舉證以實其說，是上訴人縱有指示變更原工程內容，但有些工程可以同時進行，上訴人既未能證明有延宕工期之事實；又未能證明該變更內容造成工期之延宕，則被上訴人同意變更工程部分，亦不得列為應扣除之期間。被上訴人此部分之抗辯，不足採信。

⑸雨水與洗衣機污水排入公共排水溝致使用執照遲延核發部分：被上訴人抗辯：系爭建物之雨水與洗衣機污水，依規定應排放至一般公共排水溝，但因基地四周無公共排水溝，於會同台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位至現場會勘，始同意放流至水利溝，84年10月18日發現此問題，至85年9 月2 日始處理完畢，影響工期云云；上訴人則主張：系爭工程由被上訴人負責設計規劃，此為被上訴人事前疏於規劃所致，應自負其責等語。查：

①被上訴人未提出本案與各單位行文、會勘現場之相關文件，無從證明該期間影響本案工期之具體事實及確實日數，難信為真實。

②況，系爭合建契約㈢營建部分之權利義務第8 條載明「基地四週之公共排水設施狀況不明，日後視現場狀況如有須延申（伸）其排水溝，長度另以追加減帳處理」（見原審卷㈠第17頁）。被上訴人對於系爭建物就四週之公共排水設施狀況不明，已有認識，但只對該設施可能產生之費用預為保留，對工期是否延展則無任何註記，此項內容於訂約時為被上訴人所明知，非屬訂約後情事有何變更，亦非訂約時不可預見之事項，被上訴人既不預為保留，自不得准許扣除。

③被上訴人於本院審理時雖聲請發函台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位，查詢一般公文之往返期間？但未敘明待證事實之具體內容；本院詢問被上訴人：「發函要查證什麼？」答稱：「查證公文往返時間多少日」（見本院卷第179 頁），但被上訴人未提出與本案相關之函文，本院無從查詢；每個個案之情狀不同，一般個案之平均時日實難引為本案實際公文往返之時日，更無從認定該期間有何「致」本案工期延宕之事實，從而，本院認無函查之必要，併予說明。

⑹系爭建物十樓原設計為三戶，嗣變更為一戶致無法施工部分：被上訴人抗辯：系爭建物十樓原設計為三戶，嗣變更為一戶，影響工期云云，惟為上訴人所否認。查，系爭建物十樓固由原設計之三戶變更為一戶，惟其變更屬報備性質，並不影響工期，業據證人即建築師丁○○於原審證述在卷（見原審卷㈡第64頁），此部分之變更既不影響工期，被上訴人抗辯此部分應扣除2個月又17日之變更期間，要屬無據。

⑺修改機械停車位高度部分：查，有關機械停車位之法令並無變更或修改，證人丁○○建築師於原審證稱：「原先預留空間沒有問題，廠商稱只要做到1 米6 即可，但建管處認為需要1 米8 ，後來改成1 米7 。」（見原審卷㈡第64頁）、「原先停車位規劃是1 米8 ，我是從樓板往下規劃，建照核准時，承辦人員並沒有不同意見，所以建照核准下來…小樑部分有與建築技術規則（1 米8） 相抵觸，都已將小樑轉向或取消…」（見原審卷㈡第162 頁），系爭建物之機械停車位於法令及原設計上並無變更或修改，事實上建物如有高度不足之情事，此乃被上訴人或其機械停車位分包商之行為所致，被上訴人不得主張其此延滯之期間不計入工期。

⑻申請會勘防砲射程範圍高度部分：查，被上訴人就軍事機關勘驗有延誤之情，並未舉證證明；有關軍事限建之法令於本件工程施工期間，並無修改之情事；本案基地位於軍事限建範圍內，為被上訴人申請建造執照時所明知，並經主管機關敘明於建造執照之相關圖面在案；建造執照上並註明：「竣工後請檢附竣工照片一式三份報請第三作戰司令部辦理高度勘驗」，有申請建造執照之相關圖面（見原審卷㈡第17頁）、建造執照（見原審卷㈡第27頁）可參，是應會同軍事機關勘驗，既為被上訴人所明知，則其抗辯此部分應不計入工期，亦屬無據。

⑼使用執照發照期間適逢農曆春節部分：被上訴人抗辯：使用執照發照期間適逢農春節，建管單位無法作業，約7 個工作天不應計入云云；上訴人則以：被上訴人遲延中如遇國定假日，亦應計入工期。查，本案使用執照於86年2 月5 日核發，此為兩造所不爭執；86年之農曆除夕係2 月6 日、春節係2 月7 日，被上訴人已於86年2 月5 日取得使用執照，所辯應扣除曆春節假期7 日，亦無足取。

⑽綜上，被上訴人所抗辯之各該事項，均無法證明符合不可預見或不可歸責於被上訴人之事由致工程無法進行，或兩造同意就施工項目變更、追加，有延展工期之必要等情事，均無法准許不計入工期。被上訴人又抗辯上訴人出資70％，應負擔70％之遲延責任云云，惟上訴人係將出資委由被上訴人承攬興建本案房屋，上訴人非本件承攬契約之債務人，被上訴人遲延交屋責任與上訴人出資70％無關，其抗辯上訴人應負70％之遲延責任，尚屬誤會。

㈣被上訴人何時完成全部工作？上訴人主張被上訴人迄起訴之日猶未全部完工，顯已逾期等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱伊於86年2 月5 日取得使用執照後即辦理交屋等語。經查，上訴人主張本件工程應於85年7 月31日完成使用執照申請，並於同年8 月31日完成一切工程；被上訴人須於所提示之工期內完成，如無法依期限完成則依營建工程費1 億7,800 萬元每逾一日罰款千分之1，但其上限為千分之50，有系爭合建契約書㈤總工程進度表、合建契約契約書㈢營建部分之權利義務第11條可證；被上訴人係於86年2 月5 日取得使用執照，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。本件得處罰款「每逾一日罰款千分之1 ，但其上限為千分之50」，即完工逾50日以上者，仍以50日為處罰上限。即使被上訴人抗辯於「86年2 月5 日」取得使用執照後即辦理交屋完成全部工程屬實，較諸原訂「85年8 月31日」之完工日期，已逾5 月又5 日，又無任何得不計入工期之期間，已如前述，則上訴人主張被上訴未完工已逾50日以上應可信為真實。

㈤上訴人得否請求違約金？得請求之金額若干？

⑴上訴人主張：依合建契約契約書㈢營建部分之權利義務第11 條 「被上訴人須於所提示之工期內完成，如無法依期限完成則依營建工程費1 億7,800 萬元每逾一日罰款千分之1 ，但其上限為千分之50」之規定，被上訴人未完工逾50日以上，得請求被上訴人給付違約金890 萬元（000000000 ×0.001 ×50＝0000000） ，已如前述，應予准許。

⑵被上訴人雖抗辯：本件約定之違約金過高，應予酌減云云。惟：按約定之違約金額過高者，法院固得減至相當之數額，惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院97年度台上字第505 號）。系爭工程之逾期罰款，依系爭契約之約定係按營建工程費1 億7,800 萬元每逾一日罰款千分之1 ，但以千分之50為上限，被上訴人於訂約時詳細評估契約所定各項條件，同意以此為違約金之約定，並就違約金可能過高之問題，明定以千分之50為上限，本諸當事人契約自由及私法自治原則，難謂系爭契約所約定之違約金額過高且顯失公平。況，被上訴人又未能證明該違約金之約定，有何過高而顯失公平之情事，其單憑上訴人售屋所獲利益已逾出資額云云，即抗辯上開違約金過高，應予酌減云云，顯不足採。

㈥被上訴人原以上訴人積欠承攬報酬37,749,782元，抵銷本件違約金，但被上訴人請求給付承攬報酬部分，業經本院94年度重上字第5 號、最高法院96年度台上字第2032號判決駁回確定（見本院卷第120-135 、149-152 頁），兩造協商簡化爭點時，已將此部分排除，併予敘明。

六、綜上所述，上訴人主張依兩造間簽訂契約之約定，請求被上訴人應給付上訴人違約金890 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即90年4 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，即無未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造又均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。