臺灣高等法院95年度重上更㈡字第210號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈡字第210號

上訴人

台強股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳文松律師

複代理人

林美治律師

複代理人

方瓊英律師

被上訴人

聯和船務代理股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林維堯律師

上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國88年5月28日臺灣台北地方法院88年度重訴字第1171號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人在高雄港之副代理行，代理日本郵船、東京船舶及神戶船舶株式會社在高雄港全部事宜。依上訴人成立時與訴外人台通股份有限公司（下稱台通公司）所簽訂確認書、覺書、備忘錄及兩造間所簽訂副代理行契約之約定，上訴人代理上開株式會社期間所生營業虧損均由被上訴人彌補。嗣被上訴人於民國（下同）87年9月30日通知上訴人終止副代理行契約，雙方結算結果， 上訴人自87年1月1日起至同年9月30日止代理上開3家株式會社期間計虧損新台幣（下同）12,509,828元，被上訴人依約應予彌補。詎被上訴人拒不依約履行等情。爰依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約，求為命被上訴人應給付上訴人12,509,828 元及及自87年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並在本院前審追加副代理行契約之法律關係為請求），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12,509,828元及自87年10月1日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：覺書及備忘錄均係上訴人成立前，被上訴人與台通公司出資成立新公司時所為之約定，上訴人當時尚未成立，並非該契約之受益人。又確認書或覺書無任何文字表明指定以上訴人為受益人，且確認書、覺書及雙方所簽訂副代理行契約，亦無被上訴人應彌補上訴人虧損之約定，上訴人之請求，洵非有據。再兩造於72年1月1日訂定之副代理行契約書中之佣金協定書已取代覺書、確認書，上訴人只能依佣金協定書向被上訴人請求給付代理店費，而無所謂第三人利益契約。又被上訴人雖已給付上訴人87年度1至6月份代理店費，惟代理店費為營業費用並非彌補虧損，上訴人須舉證證明被上訴人以代理店費彌補其虧損。另上訴人歷年來累積之勞工退休準備金為10,377,086元，此筆提撥之退休準備金，應與上訴人所主張之虧損一併結算互為抵銷，經抵銷後，上訴人已無虧損，上訴人自不得再請求被上訴人彌補虧損。又上訴人支付予員工之資遣費及退休金，屬上訴人與被上訴人終止副代理契約後所發生之事實，與被上訴人無關，不應計入應彌補虧損之範圍等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張被上訴人與台通公司分別於64年5月14日、同年9月4日簽訂確認書、覺書， 兩造於72年1月1日簽訂副代理行契約書， 嗣被上訴人於87年5月21日函知上訴人終止副代理行契約， 該函並檢附被上訴人於87年5月21日簽署之備忘錄等情，業據其提出確認書、覺書、副代理行契約書、被上訴人函及備忘錄為證（見本院重上字卷㈠第18至29頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人另主張其係由台通公司及被上訴人雙方出資成立，作為被上訴人在高雄港之副代理行，代理日本郵船、東京船舶及神戶船舶株式會社在高雄港全部事宜，依上訴人於64年間成立時，台通公司與被上訴人所簽訂之確認書及覺書約定，上訴人代理上開株式會社期間所生營業虧損均由被上訴人負責補足，而被上訴人於87年9月30日終止副代理行契約，兩造結算結果， 上訴人自87年1月1日起至同年9月30日止代理上開3家株式會社期間計虧損12,509,828元，被上訴人依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約約應予彌補等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭執之要點在於：台通公司與被上訴人簽訂之備忘錄、確認書是否為第三人利益契約？上訴人可否依此請求被上訴人彌補虧損？上訴人87年1月1日至87年9月30日有無虧損？被上訴人應彌補多少？ 被上訴人可否以勞工退休準備金主張抵銷？茲分述如下。

四、台通公司與被上訴人簽訂之備忘錄、確認書是否為第三人利益契約？上訴人可否依此請求被上訴人彌補虧損？

㈠上訴人主張上訴人公司係由訴外人台通公司及被上訴人雙方出資設立，作為被上訴人在高雄港之副代理行，兩造並於七十二年簽訂副代理行契約書，代理日本郵船株式會社在高雄港之公司全部事宜，上訴人於民國六十四年間創立伊始，台通公司與被上訴人簽訂確認書及覺書，明文約定被上訴人在上訴人發生損益虧損時，悉應由被上訴人負責補足等語。被上訴人則辯稱：覺書及備忘錄均係上訴人公司成立之前被上訴人與台通公司就出資成立新公司所為之約定，不僅斯時上訴人公司根本尚不存在，無所謂受益人可言，且該確認書或覺書亦無任何文字表明指定以上訴人為所謂利益第三人契約之受益人，故上訴人並非該契約之受益人；且該確認書及覺書除約定出資成立公司及股份比率、事務分配外，並未約定台通公司對被上訴人有任何請求權得請求被上訴人向上訴人為給付，被上訴人更未負有任何義務，是該確認書或覺書並非利益第三人契約，上訴人不得以之為其請求之依據；又該確認書及覺書既係以成立新公司為其約定之內容，則於新公司成立後，該確認書及覺書即因履行完畢而失其效力歸於消滅，故關於上訴人與被上訴人間之權利義務關係，悉應以雙方所訂之副代理行契約書為準，而雙方所訂副代理行契約，並無所謂被上訴人應彌補上訴人公司虧損之約定，故上訴人不得請求被上訴人彌補虧損等語。

㈡按民法第269條第1項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接給付請求權。」依此規定，所謂第三人利益契約又稱為利他契約，係指約定向第三人給付之契約而言，只要契約當事人約定一方應對於第三人為給付，不必明文約定第三人有直接請求權，依法即生第三人有直接請求該一方給付之效果。

㈢查，被上訴人公司與訴外人台通公司於64年5月14日、同年9月4日簽訂確認書第二條、覺書（翻譯文稱為備忘錄）第四條分別規定：「不論黃堯（即訴外人台通公司董事長）出資比例為何，茲將合併會社（即上訴人公司）之經營（業務、人事）委由乙○○（即被上訴人公司董事長）負責。但必須顧慮到不致造成合併會社之損益赤字為條件。（最初2年為AGENCY COMMISSION（代理佣金）之外，依retainer fee支付。其後則依照AGENCY COMMISSION之修訂。）（ 乙○○確認此一條件無誤。」、「為了顧及不導致合併會社的損益赤字，除現行之AGENCY COMMISSION之外， 聯和公司應每月支付NY12萬元的Agency Fee（代理店費）予合併會社。（根據情況可變更為由兩氏商量同意之金額）但是，當成為黑字時則停止該項給付。」（見同上卷㈠第20至24頁），堪認被上訴人與訴外人台通公司就「上訴人發生損益赤字（即虧損）時，由被上訴人以代理店費名義支付上訴人補足之」乙事達成合意。

㈣雖上訴人斯時尚未設立，惟上訴人公司成立後，歷年來其代理日本郵船之虧損均由被上訴人補足之事實，業據上訴人提出歷年補貼台強公司虧損表、附錄No.2、83年至86年統一發票為證（見同上卷㈠第96至179頁）， 並經證人即上訴人公司之副總經理黃桂芳、被上訴人公司前會計兼財務部經理甲○○證述屬實（見同上卷㈠第344、345、349、350頁），且被上訴人於87年5月21日簽署之備忘錄上記載：「 聯和公司前因擔任日本郵船之總代理，而與台通公司先後於一九七五年五月十四日簽訂確認書，及於一九七五年九月四日簽有覺書，互約出資設立台強股份有限公司以擔任聯和公司之副代理行，並約定如台強公司營運發生虧損，由聯和公司以代理佣金項下補足等情，聯和公司與台強公司於民國七十二年一月一日簽有副代理行契約書，其後又續簽有副代理行佣金協定書及各項附錄等，約明聯和公司承日本郵船委託為台灣總代理，而再委託台強公司為高雄副代理行等。茲因日本郵船通知聯合公司終止代理關係，聯合公司隨即於民國八十七年四月二十日通知台強公司，自五月三十一日終止副代理行契約，是雙方之代理合約及有關附錄亦因代理契約之終止而失效，至聯合公司與台通公司間所簽之確認書及覺書內有關台強公司營運虧損由聯合公司以代理佣金項下補足一節，及其他一切責任，自亦因日本郵船終止總代理及聯合公司終止與台強公司之副代理而當然終止失效，特立此備忘錄以為憑。」（見同上卷㈠第28、29頁），足證被上訴人已依確認書及覺書之約定，與台通公司出資成立上訴人公司，且在上訴人公司成立後，被上訴人亦依約定按年以代理佣金項下補足上訴人之營運虧損，更簽署上開備忘錄承認該覺書及確認書之效力，堪認確認書及覺書之上開約定已符合民法第269條第1項關於第三人利益契約（利他契約）之成立要件，上訴人依該規定可直接請求被上訴人彌補代理日本郵船之營運虧損。被上訴人辯稱該覺書與確認書未約定第三人有直接請求給付之權，非屬第三人利益契約，上訴人因於訂約時尚未成立，非該契約之受益人，不得直接請求被上訴人彌補虧損云云，並不可採。

㈤又觀之確認書、覺書及備忘錄所載內容，均未明示被上訴人補貼虧損之範圍（僅有關於被上訴人為日本郵船之總代理之記載），故依確認書、覺書及備忘錄，不足認所約定彌補之虧損僅限於上訴人代理日本郵船之營業虧損。再參以上訴人所提「歷年補貼虧損表」及統一發票，被上訴人所支付代理佣金或代理店費之對象除日本郵船外，尚包括神戶及東京船舶株式會社（見同上卷㈠第288至303頁），而上訴人主張神戶及東京船舶株式會社為日本郵船之關係企業，且均為被上訴人指定代理之日本船東等語，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人並自承曾代理日本郵船、神戶及東京船舶株式會社，上訴人均為其副代理等語（ 見本院重上字卷㈡第269頁），則上訴人因擔任被上訴人之所代理之日本郵船之高雄副代理行，營業範圍除日本郵船外，既包括神戶及東京船舶株式會社，上訴人因此所生之虧損，亦應均屬被上訴人補貼虧損之範圍。

㈥綜上，上訴人依據確認書、覺書、備忘錄、副代理契約及利益第三人契約之法律關係請求被上訴人給付其代理日本郵船、神戶及東京船舶株式會社之營業虧損，即屬有據。

五、上訴人87年1月1日至87年9月30日有無虧損？被上訴人應彌補多少？被上訴人可否以勞工退休準備金主張抵銷？

㈠上訴人主張其於87年1月1日起至同年9主月30日止為被上訴人之副代理行期間，虧損包括損益表所載累計虧損6,786,870元（其中包括10名員工之資遣費2,556,164元）、損益表尚未列入之7名業務員資遣費3,058,758元、黃桂芳副總經理退休金2,664,220元等，共計12,509,828元， 應由被上訴人彌補等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人就各該文書之真正並未舉證以實其說，且其內容亦不能證明上訴人代理日本郵船營業期間確受有上開金額之營業虧損云云。

㈡查，上訴人所提出87年1月至9月之損益表原均無其公司董事長、總經理、經理及會計之簽名或蓋章（見本院重上字卷㈠第32至40頁），此與上訴人所提出83年間及85年間之損益表均有其公司董事長、副總經理及會計之蓋章不同（見同上卷第189至221頁），上訴人嗣後雖補正87年1月至9月有董事長、副總經理及會計蓋章之損益表（見同上卷㈡第275至283頁），惟被上訴人否認各該損益表為真正，且經核補正前後之損益表內容記載並不完全相同，自難憑此逕認上訴人於87年1月至9月之營業虧損金額。

㈢次查，本院前審送請資信聯合會計師事務所就上訴人於87年1月至9月間代理被上訴人之收支盈虧為鑑定，經鑑定結果認上訴人此期間代理全部船隻（含日本郵船、神戶及東京船舶株式會社）之營業虧損金額為6,786,870 元，有該事務所於91年5月15日提出之會計師鑑定報告可稽（收益合計為29,329,098元，費用合計為36,115,968元， 見本院卷㈢第94至99頁及外放證物），此為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第59頁），被上訴人於本院言詞辯論時復稱同意按本院前審判決金額（即6,357,419元）加100萬元和解（上訴人未同意和解，見本院卷㈢第93頁反面），顯亦對該鑑定報告不爭執，故上訴人於87年1月至9月間代理船隻之營業虧損為6,786,870元，應堪予認定。上訴人請求被上訴人彌補此部分之營業虧損為有理由。

㈣上訴人另主張87年9月損益表所未列入之7名業務員資遣費3,058,758元及黃桂芳副總經理退休金2,664,220元，亦應由被上訴人彌補云云。惟查，上訴人於兩造終止代理關係之後仍繼續營業，則此後之營業費用支出，即非屬確認書、覺書、備忘錄或副代理契約所約定彌補虧損之範圍。上訴人主張該7名業務員及黃桂芳副總經理均係在87年9月30日資遣及退休，僅提出上訴人自行製作之退休金計算表及職員年資表（見本院重上字卷㈠第42、43頁）為證，既經被上訴人否認，自無從認上訴人於87年9 月30日之前有此資遣費及退休金支出，況上訴人自承此部分之資遣費及退休金支出，均係發生在兩造終止代理關係之後（見本院卷㈢第8頁），則上訴人請求被上訴人彌補此部分資遣費及退休金支出之虧損，自屬無據。

㈤未查，被上訴人雖辯稱上訴人歷年來累積之勞工退休準備金至87年9月30日止為10,377,086元，為被上訴人所有， 被上訴人得以之與上訴人所主張之虧損金額相抵銷云云。惟按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務， 而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。又勞動基準法第五十六條及勞工退休準備金提撥及管理辦法第八條第一項規定，各事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得作為勞工資遣費，如有賸餘，其所有權屬該事業單位。故上訴人依上述規定所提撥之勞工退休準備金，係備以在勞工退休時支付退休金及資遣費之用，非屬被上訴人所有，上訴人對被上訴人並不負給付勞工退休準備金之債務，被上訴人所為此部分之抵銷主張，應不可採。

六、綜上所述，上訴人依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約之約定， 請求被上訴人給付6,786,870元及自起訴狀繕本送達之翌日即88年4月29日起（ 按：上訴人並未證明被上訴人就上開金額有確定給付期限，依民法第229條第2項規定，被上訴人應經上訴人催告而未為給付，始自受催告時起負遲延責任，而被上訴人經上訴人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，故遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日起算）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；上訴人逾此部分之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。