95年度重上更㈡字第91號｜民事：返還借款｜裁判日期：95 年 11 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈡字第91號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　許文彬律師蕭嘉甫律師被　上訴人　巨亞國際開發有限公司兼法定代理人　乙○○ 共　　　　同訴訟代理人　沈濟民律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國89年9月6日台灣士林地方法院86年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。被上訴人乙○○應就巨亞國際開發有限公司已判決確定應給付上訴人新台幣壹仟柒佰叁拾柒萬貳仟叁佰柒拾柒元及自民國八十七年六月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，負連帶給付責任。被上訴人巨亞國際開發有限公司另應再給付上訴人新台幣肆佰零玖萬柒仟伍佰捌拾貳元及自民國八十七年六月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。本判決所命上列第二項給付，於上訴人以新台幣伍佰柒拾玖萬元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○如以新台幣壹仟柒佰叁拾柒萬貳仟叁佰柒拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。本判決所命上列第三項給付，於上訴人以新台幣壹佰叁拾柒萬元為被上訴人巨亞國際開發有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人巨亞國際開發有限公司如以新台幣肆佰零玖萬柒仟伍佰捌拾貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、程序部分：本件被上訴人經合法通知，無民事訴訟法第 386條所列各款情形而未到場，上訴人聲請為一造辯論判決，核無不合，應予准許。二、上訴人主張略以：被上訴人乙○○為被上訴人巨亞國際開發有限公司（下稱巨亞公司）負責人，其自民國84年 8月間起陸續向上訴人借款共新臺幣（下同）2338萬元，除明示與巨亞公司就該債務負連帶責任外，並先後交付其與巨亞公司共同簽發如附表⒈Ａ所示支票11張（總面額為1737萬2377元）、附表⒈Ｂ所示本票9張（總面額為640萬3815元）。按前開11張支票上除蓋有巨亞公司及負責人乙○○之印章外，並另有乙○○之簽名，故乙○○與巨亞公司自為共同發票人，應負連帶給付票款責任。又巨亞公司於彰化商業銀行北門分行（下稱彰化銀行）內部留存巨亞公司、乙○○之印章及乙○○之簽名，上訴人就此並不知悉。且乙○○之私章係由其自行保管，其主張於印鑑式樣上加上簽名，僅係加強對支票之控管云云，實不足採。況支票為文義證券，被上訴人以前開印鑑式樣及其與該銀行間約定主張免除前開共同發票責任，實不能拘束上訴人。又上訴人當時雖為巨亞公司台灣地區總經理，惟僅負責簽核如辦公文具等小額申購文書，從未參與公司出納、會計或開票事務，且被上訴人向上訴人借款時，乙○○亦告知其已簽名於系爭支票作為擔保。再者，相較於前開本票上僅有巨亞公司及乙○○之印章印文，亦足見乙○○係與巨亞公司共同簽發系爭支票。又巨亞公司開立前開本票時，系爭支票帳戶並未成為拒絕往來戶，乙○○以前開本票換回其之前開立之部分支票，僅係為逃避共同發票人責任。被上訴人於系爭支票屆期後拒不給付，上訴人向銀行為付款提示，始知乙○○已撤銷付款委託，嗣並故意不兌現前開本票，故被上訴人就前開借款或票款自負有連帶清償之責。再者，「附表⒉Ａ」編號1、2、3、4、11、33支票係巨亞公司為清償上訴人其他借款債務所簽發，編號10、20、27、30支票則為巨亞公司支付上訴人之租金。編號９、18支票係巨亞公司用以支付上訴人前開租金利息。編號31、32支票係巨亞公司為清償訴外人郭文溪之借款債務所簽發。編號14、15、18、19、22、23、28、29支票亦係巨亞公司為清償其他債務所簽發。再編號33支票並非巨亞公司未返還之舊票，巨亞公司主張前開附表⒉Ａ所示34張支票共計1000餘萬元，為上訴人向其所借款項，並未舉證證明，自不得主張抵銷。爰依民法第474條、第478條、第28條、第184條，票據法第5條第２項、第124條準用第58條、第144條準用第58條規定請求被上訴人連帶給付等語。於原審求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人2338萬元及自87年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，本院前審改判命巨亞公司給付1928萬2418元本息，並駁回上訴人其他上訴。巨亞公司就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定；上訴人就其敗訴部分僅就請求巨亞公司再給付 409萬7582元本息及請求乙○○與巨亞公司連帶給付1737萬2377元本息部分，提起第三審上訴，其餘敗訴部分未提起第三審上訴，亦已確定，第三審就上訴人前開上訴部分廢棄原判決，發回本院審理）。爰上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分，於下列範圍內廢棄。㈡乙○○應就已判決確定所命被上訴人巨亞公司應給付上訴人1737萬2377元及自87年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，負連帶給付責任。㈢巨亞公司應再給付上訴人409萬7582元及自87年６月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，惟據之前於準備程序到場及提出書狀以：上訴人匯入巨亞公司帳戶之金額僅有704萬0144元，上訴人應舉證證明巨亞公司有其他借款。巨亞公司雖自認上訴人曾代墊信用狀款，惟從未承認其代墊款項達到1166萬6667元，上訴人應就其代墊信用狀款項之事負舉證責任。再附表⒉Ａ欄編號1至8、12至17、19、21至26、28至32及34號等金額合計927萬2400元之支票，均非巨亞公司為清償對上訴人其餘借款所開立，上訴人就前開支票既已兌領，復未舉證證明被上訴人巨亞公司開立前開支票交由上訴人兌領係基於何種債務關係，則不論係巨亞公司借款予上訴人或清償上訴人之借款，該等金額均應予抵銷。又上訴人應負擔巨亞公司虧損之款項671萬1939 元及返還兩造間有關台南市○○路200及202號1至3樓店面（下稱台南店）租約終止後之押租金等775萬元及大統公司佣金60萬元之損失，前開款項與系爭借款或票款抵銷後，上訴人即不得再對巨亞公司請求。再上訴人主張之前開借款均係匯入巨亞公司帳戶，亦主張係代巨亞公司墊付信用狀款項及權利金，足證均為巨亞公司與上訴人間之權利義務關係，與乙○○無涉，乙○○亦未表示與巨亞公司負連帶責任，上訴人請求乙○○與巨亞公司就系爭借款負連帶責任，實不足採。再者，系爭支票為巨亞公司之公司支票，並非乙○○個人帳戶支票，且巨亞公司於彰化銀行開立系爭支票存款帳戶時，即約定簽發支票之印鑑模式為巨亞公司大小章印文及乙○○之簽名，目的為加強公司內部對支票簽發之控管，故乙○○同時於系爭支票上簽名僅屬以法定代理人之身分簽名，非即與巨亞公司為共同發票人。又上訴人有經手公司財務，就前開印鑑模式確屬知悉，其主張不知，實屬虛偽。縱認被上訴人乙○○為共同發票人，惟其既未表示共同負責，自得主張票據原因關係之抗辯。再乙○○並未撤銷支票付款委託，況撤銷付款委託，亦屬正當權利。又系爭本票因無須透過銀行交換，乙○○始未在其上簽名。因系爭支票帳戶嗣已成拒絕往來戶，巨亞公司為清償公司負債乃開立系爭本票予上訴人，以換回之前簽發予上訴人之支票，上訴人於換票時既未要求乙○○於系爭本票上簽名，足見乙○○本無須就系爭支票負共同發票人責任等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免受假執行。四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人巨亞公司自84年８月起為向上訴人借款，簽發如附表⒈Ａ、Ｂ所示之支票、本票交付上訴人，總金額共計2338萬元。上訴人另匯款予巨亞公司共704萬144元，詎票據屆期不獲兌現託。㈡系爭附表⒈Ａ支票上確蓋有巨亞公司之大小章，此外並有乙○○個人之簽名，其金額合計為1737萬2377元；至系爭附表⒈Ｂ本票上僅蓋有巨亞公司之大小章，其上並無乙○○個人簽名，其金額合計為640萬3812元。㈢支票上所顯示之巨亞公司大小章之印文及乙○○之簽名，確為巨亞公司與彰化商業銀行北門分行間，於開立系爭支票存款帳戶時，所約定之簽發支票之印鑑模式。五、本件兩造爭執要點為㈠被上訴人乙○○有無向上訴人借款？或表示對巨亞公司之債務願連帶負責？㈡被上訴人乙○○在附表⒈Ａ系爭支票上，蓋章並另行簽名之行為，係以公司法定代理人身分代表巨亞公司簽發支票？抑或與巨亞公司共同發票之行為？㈢被上訴人巨亞公司有無得向上訴人主張抵銷之債權存在？㈣被上訴人得否主張票據原因關係之抗辯？茲就兩造爭點分述本院得心證理由如下。六、被上訴人乙○○並無向上訴人借款或表示對巨亞公司之債務願連帶負責：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條著有明文。又按「依法若係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證證據上有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院亦著有17年上字第917號判例意旨可稽。㈡查上訴人主張借款予巨亞公司時，乙○○就巨亞公司之系爭債務明示願與巨亞公司連帶清償，為被上訴人乙○○所否認，上訴人對此部分主張並未舉證，況證人黃光輝（即巨亞公司另一股東）證稱「（乙○○拿票請你調現時有無特別交待他個人也要負責？）乙○○說公司借錢一定會給，沒有說他個人也要負責。」等語（見原審卷2第84頁筆錄），故上訴人此一主張不足採信。㈢又上訴人主張借款予被上訴人乙○○部分，亦為被上訴人乙○○所否認，查上訴人先主張僅乙○○1人借款（見上訴人85年12月26日第一審起訴狀、 86年9月22日之更正暨準備續（3）狀），再主張為乙○○及巨亞公司共同借款（見上訴人86年2月22日第一審之追加起訴狀、87年3月12日、87年４月7日準備書狀、87年5月2日爭點整理狀、89年8月16日辯論意旨狀），又稱係乙○○願就借款負連帶給付之責（見上87年3月11日準備狀、87年3月14綜合辯論意旨狀），就到底為乙○○個人，或乙○○與巨亞公司共同向其借款乙節，所述多所出入，經過情節亦有不符，顯見所謂乙○○向其借款乙節不實。上訴人復又承認借款係電匯巨亞公司帳戶中（見上訴人86年11月11日之聲請調查證據㈠狀），既然款項匯給巨亞公司，自屬巨亞公司借款債務。本院審理中上訴人亦稱：無書面證據，當時借貸未立契約，但有拿支票，上有乙○○簽名為共同發票，要連帶負責等語（見本院卷第124、128頁筆錄），足見係以乙○○為共同發票應連帶負責，並非乙○○另有借貸行為。又依據卷附股東合約書以及各股東分配公司債務比例之協議書 (見本院卷第83、86頁) 之約定，代墊信用款自係巨亞公司之借款，非乙○○個人借款，係屬於巨亞公司債務，與乙○○無涉亦明。七、被上訴人乙○○在附表1、A系爭支票上蓋章並另行簽名之行為，係與巨亞公司為共同發票行為：㈠按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；２人以上共同簽名時，應連帶負責。又票據上之簽名，得以蓋章代之。代理人未載明為本人代理之意旨而簽名於票據者應自負票據上之責任。票據法第5條第1、2項、第6條、第９條分別定有明文。又按「支票為文義證券，不容發票人以其他立證方法變更或補充其文義。」「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」、「票據上之權利義務，悉依票據記載之文字以為決定」（最高法院51年台上字第1326號、55年台上字第1873號、68年台上字第3779號判例意旨參照）。㈡查乙○○於附表⒈Ａ系爭11張支票簽發時，係巨亞公司之董事長，為兩造所不爭執，而上開11張支票，其發票人處蓋有巨亞公司公司章、乙○○章，同時並經乙○○簽名，觀諸系爭支票其票面之發票人處，係以１個”四欄式”戳章蓋於其上，除最左1欄同時刻有「禁止背書轉讓」外，其餘3欄則依序蓋公司章、乙○○小章及乙○○本人簽名，有系爭支票可考（見原審卷1第9至20頁），係以「公司章、個人章」加上「個人簽名」之型式，個人「蓋章」及「簽名」共２次，則系爭支票簽發時，乙○○未載明為公司代表之旨，上揭11張支票，若僅蓋巨亞公司及其負責人乙○○之印章，依社會一般觀念判讀，已足表明乙○○係代表該公司簽發，況對照附表⒈Ｂ系爭９張本票，均僅蓋有巨亞公司及其負責人乙○○之印章，而未另有乙○○本人之親筆簽名，玆該系爭11張支票既另有乙○○本人之親筆簽名，自應認乙○○係基於與該公司為共同發票人之地位而簽名。㈢又雖系爭支票帳戶是巨亞公司所開立，系爭支票於開立帳戶時，被上訴人巨亞公司即與銀行約定印鑑模式為公司大小章加上負責人簽名，業據系爭支票存款帳戶之付款銀行職員黃金榮於原審證稱屬實（見原審卷１第83、84頁筆錄），並有印鑑簡卡、彰化商業銀行支票存款往來約定書可按（見原審卷㈠第51、86頁），惟若謂蓋用巨亞公司及負責人乙○○印章之外另有乙○○之個人簽名，乃是單純為加強公司內部對於簽發支票之控管，則巨亞公司與銀行之印鑑樣式約定，僅以「巨亞公司之印章」加上「乙○○之簽名」樣式為已足，何必再蓋用「乙○○之印章」？況巨亞公司之秘書黃敏思於另案台灣台北地方法院 91年度自字第391號乙○○被訴偽造文書罪案件審理時證稱：巨亞公司董事長乙○○的私人章，是由他自己保管，因我有些東西要蓋章，會拿給他蓋私章等語，有該案筆錄可考（見本院卷第67頁）。從而，乙○○自己保管私章之方式，亦足加強對於簽發支票之控管，所謂以個人簽名為控管之說，並無足採。又查本件情形，上訴人當時雖任職巨亞公司之台灣地區總經理，有經手處理巨亞公司財務，有巨亞公司請購單、付款申請書影本可按（見原審卷２第56頁、本院重上卷１第142、143頁），但並未參與公司之出納、會計工作，也未參與公司開票事務，此觀被上訴人所提出之申請付款單（見本院重上字第579號卷第142頁），均是乙○○親筆簽名可明，因被上訴人前往銀行開戶時，銀行並未將有關印鑑式樣公示於眾，且被上訴人未舉證證明上情為甲○○所知悉，故渠等縱令有何約定，甲○○仍不受其拘束，否則將與支票之流通性、文義性原理相悖。至於證人黃光輝所述僅１次幫乙○○向他人借錢（見原審卷２第83頁背面筆錄），況本件乙○○簽發系爭支票給甲○○時黃光輝並未在場，故其證言就本件並無從為有利被上訴人之認定。從而，上訴人主張依共同發票關係，請求乙○○連帶給付票款，自應准許。八、被上訴人巨亞公司無得向上訴人主張抵銷之債權存在：㈠按民事訴訟法第400條第2項規定經裁判之抵銷數額有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。又按「原告主張兩造有借貸關係請求被告返還借款，須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任」，「支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實」（最高法院48年度台上字第887號判例、89年度台上字第1082號判決要旨參照）。㈡被上訴人巨亞公司雖主張上訴人有向其借款共1000餘萬元，並由巨亞公司簽發附表⒉Ａ欄所示支票以供兌領，上訴人與巨亞公司互負債務，巨亞公司自得以之為抵銷等情，為上訴人所否認，則巨亞公司自應就其主張為抵銷之上開借款債權及數額存在之事實負舉證之責。經查，巨亞公司主張抵銷部分，經證人即巨亞公司會計人員吳麗華、陳慧琳、許志萍到庭皆未能證明公司有借錢給甲○○（見本院重上卷１第74頁起、第128頁起、第206頁起）；甚至最後離職之會計程瑞如於清理公司帳冊後，曾列舉19項扣款共1100萬餘元（見原審卷1第95頁附表2），亦未載上訴人有向巨亞公司借款，況巨亞公司當時既已負債，衡情應無餘款出借上訴人，從而，巨亞公司至今未舉證該債權存在，其主張抵銷，實無可採。至於附表⒉Ａ編號1、2、3、4、33號支票部分，於系爭附表⒉Ａ欄編號４支票下方載有：「茲收到新台幣50萬元整，為張先生借與巨亞公司無誤特開立上列支票乙張為償還」等語（見本院重上卷1第219頁），且經證人吳麗華證稱為其所開立、簽名（見本院重上卷1第211頁），足認附表⒉Ａ欄編號１、2、3、4、33 支票，非上訴人向巨亞公司借款所開立，反係巨亞公司返還上訴人借款所簽發；又編號31、32支票，係巨亞公司清償對郭文溪之欠款，由上訴人之太太出面向郭文溪表示伊先生（上訴人）與人合夥的公司要週轉，第１次調錢係交給張太太，第２次則由公司小姐到伊店裡拿錢，兩張票有蓋公司大小章等情，業經郭文溪結證在卷（見本院重上卷１第108、109頁筆錄），且經核閱該２紙支票背面確有「郭文溪」之取款簽名，與上訴人所稱係為清償巨亞公司對郭文溪之欠款相符；編號10、20、27、30支票係被上訴人支付甲○○之租金，編號 9、18支票係支付利息，編號11、33支票係支付另筆借款，均經被上訴人自認（見原審卷2第250頁起被上訴人「民事爭點整理狀」），再對照巨亞公司會計郭小惠所撰該公司向甲○○借款之明細表（見重上卷１第166 至169頁），其所載支票，對照「附表⒉ Ａ欄」支票，足以證明附表⒉Ａ編號14、15、18、19、22、23、28、29支票均係該公司為清償其他債務所簽發，並非如其所云是借錢給甲○○的，另上訴人主張附表⒉Ａ編號33之支票為巨亞公司為返還借款所簽發，為巨亞公司所不否認，但辯稱編號34支票為編號33支票之換票，被上訴人應返還其中之一卻未返還。查編號34號支票既經原審函調兌付資料而未經調到（見原審卷２第189頁至223頁缺少附表34號支票），並無法證明已因兌現而回籠，及為上訴人所提兌，則巨亞公司陳稱上訴人應返還編號33、34支票其中之一，並以之抵銷，即非可採。被上訴人公司復未能舉證證明係因借款予上訴人而交付支票，自無法認定上訴人有積欠被上訴人巨亞公司所主張之債權。本院審理中被上訴人復稱無其他證據以證明此部分借貸（見本院卷第128頁筆錄），雖以係因納莉颱風淹水已毀損為詞而未提出巨亞公司帳冊，以證明前揭票據簽發之原因法律關係，惟查財政部台北市國稅局中南稽徵所於93年 9月14日以財北國稅中南營所一字第0930206449號函覆本院，其「說明」欄２稱：朝比奈企業有限公司中山公司90年10月15日申請災害損失並未包括巨亞國際開發有限公司相關帳冊（見本院重上更㈠卷第184頁），足以證明被上訴人謂伊雖執有巨亞公司所有商業帳簿，然因放置在所營之朝比奈企業有限公司內，於90年間遭納莉颱風水淹而毀損，伊曾向財政部台北市國稅局中南稽徵所申請報備云云，並不實在，併予敘明。㈢巨亞公司又抗辯公司於85年10月向高雄大統百貨公司承租店面營業，其間透過上訴人支付佣金60萬元，但該店面於承租十多天即發生大火損失慘重，收佣之人已將60多萬元經由上訴人退回，但上訴人從中侵吞，迄未退還，就此60萬元自得主張抵銷等語。惟查，巨亞公司抗辯前開為支付佣金而簽發之60萬元支票，已由上訴人兌領，業據提出付款申請單、支票影本（見本院重上卷1第143頁）為證，上訴人就兌領該票據並不爭執，惟辯稱該筆60萬元為勞務費，不應索回等語。經查系爭60萬元，為巨亞公司在高雄大統百貨公司設櫃拓展業務之「勞務費」，性質上屬公關、交際費用，且84年 9月12日之付款申請單上係記載「高雄勞務費」（見本院重上卷1第143頁），巨亞公司並未異議，則該筆費用既已花用，且在大統百貨公司亦已完成設櫃，豈能以大統百貨公司事後發生火災，要求退還該筆費用。被上訴人雖提出書據，記載：「應回收高雄大統店介紹費（張先生說可回收）」等字句（見本院重上卷１第57頁），惟此係巨亞公司片面製作之私文書，復為上訴人所否認，另證人程瑞如於本院更審前證稱：「…他有無侵吞大統公司退佣金60萬元我不知道，大統公司火災，張先生應把這60萬元退回公司，但在我離職時，這筆錢在帳面上沒有退還公司」等語（見本院重上卷１第95-1頁筆錄），惟證人未慮及該筆費用係公關費用性質，其個人主觀判斷與事實不符，而無足採。則巨亞公司所稱高雄大統公司退佣之60萬元，上訴人應予退還，但卻未退還，爰為抵銷之主張，並非有據，不應准許。㈣巨亞公司雖又主張承租上訴人所有台南市○○路200及202號1至3樓店面，其租約合意終止，押租金775萬元主張抵銷云云。經查巨亞公司所為主張，雖據提出契約終止協議書為證，但上訴人否認其上印章之真正，經本院前審送請內政部警政署刑事警察局鑑定協議書上上訴人之印文，與巨亞公司登記事項卡之股東名單上上訴人之印文是否相符，但因兩造均無法提供該印章之實物，而無法進行科學比對（見本院重上卷2第109頁），雖以肉眼目測，對比兩者之印文，仍無法確定同一。又依前開協議書內容所記載之標的為：「台南市○○路200號1樓專櫃」，與巨亞公司所主張「台南市○○路200及202號1、2、3樓」範圍，已有不同。再該契約協議書前言所載之「甲方」（甲○○）、「乙方」（巨亞公司）與協議書後蓋章部分之「甲方」、「乙方」名稱卻相反。乙○○本人於本院前審訊問時先是稱：「（協議書你拿給或寄給甲○○時你都蓋好了？）不是，他蓋好我才蓋。」，嗣改稱：「（你先蓋章還是他先蓋章？）我先蓋章，我公司大小章蓋好後交給甲○○，甲○○用完章後再交給我。」等語（見本院重上卷2第57頁筆錄），乙○○於同一日就契約終止協議書之簽訂用印過程前後陳述顯不相同，是巨亞公司所稱前揭租賃契約已經合意終止，尚難遽信。雖證人即巨亞公司之出納許志萍證稱：「你們（指乙○○與上訴人）在裡面講說不做了，我經過聽到。」、「不做了我認為就是關門結束了，後來貨有拿回來，應該是有結束營業。」等語（本院重上卷1第133頁筆錄）。但證人程瑞如亦證稱：「我只知道店在84年開張，大約在85年５月結束營業，有無終止租約我沒有經手不清楚」等語（見本院重上卷1第95頁筆錄），是證人許志萍、程瑞如充其量僅足證明巨亞公司向上訴人承租之台南店結束營業，但尚不足證明有所謂合意終止台南市○○路200及202號1、2、3 樓之租賃契約，況乙○○復據本院刑事庭認定行使偽造文書，偽造之契約終止協議書予以沒收，亦有本院92年度上訴字第3250號判決書附卷可按（見本院更㈠卷第299至307頁）。是被上訴人主張台南市○○路 200號及202號1至3樓租約業經終止，上訴人應依協議書，返還權利金、保證金、預付租金，並以之抵銷云云，即不可採。㈤被上訴人又主張，依巨亞公司85年5月9日召開之臨時股東會決議，各股東應依持股比例，就巨亞公司所負債務，負擔填補之責，上訴人依出資應負擔671萬1939元，巨亞公司就此部分主張抵銷等情，並提出協議書、股東會會議記錄、股東虧損分配表、資產負債表為證。上訴人就前開協議書、會議記錄之真正並不爭執，惟辯稱虧損分配表為巨亞公司單方面寫的不足為據等語。經查：前開協議書（見原審卷1第56 頁、卷2第104頁）載明「本人等一致同意對巨亞公司資產、負債情形暫為清算，如清算結果巨亞公司資產清償巨亞公司債務後仍有不足時，本人等願依股份持有比例負填補清償之責。」等語，足證上訴人確有同意就巨亞公司資產清償負債後之不足部分按比例負責。而證人程瑞如並證稱：「公司資產負債表是以前會計製作的，我沒有製作，我是從電腦中列印出來，我記得是虧損6000多萬元。」等語（見本院重上卷1第96頁筆錄）。另證人陳俊明亦證稱：「後來在85年年中，他拿1份巨亞公司資產負債表請我看看公司是否有虧損，我看公司有虧損6000多萬元‧‧‧我沒有進一步對公司分類帳作實質查核，我也沒有作查核報告書」等語（見本院重上卷1第99頁筆錄），然前開協議書、會議記錄（見原審卷２第105頁）並未載明巨亞公司之虧損金額，且依會議記錄記載，該次會議係於85年5月 9日召開，會議記錄決議第3點載明：「查核帳務在５月20日查核確認完成提示各部門資產負債表、損益表，各股東並願按各持股比例分擔責任」，是在該次會議召開時，雖可認有提示資產負債表、損益表予各股東，但查核帳務尚未完成，而前揭證人又未能證明實際虧損之金額，且證人所認為虧損之依據為「資產負債表」（見原審卷2第107頁），巨亞公司復未能證明查核帳務已完成或股東虧損分配表經各股東確認，巨亞公司主張公司虧損 6711萬9388元，上訴人應負671萬1939元，已嫌無據。況所稱巨亞公司所欠債務應由各股東按出資比例負填補清償之責，其真義為何，究係由各股東承擔對外所負債務，或以公司所欠股東之債務與之抵銷，均不明確，巨亞公司又自始否認積欠上訴人款項，則如應由上訴人負責「填補清償」，巨亞公司復未能舉證證明股東虧損分配表為真正，則所應填補清償之虧損究係為何？如何抵付？亦未見兩造約明，是巨亞公司遽以前揭協議書、股東會會議記錄及股東虧損分配表，主張上訴人應負責虧損671萬1939元之填補清償，並以之抵銷，自不應准許。㈥從而，巨亞公司均不能證明對於上訴人有債權存在，其主張抵銷，並無可採，不應准許。九、被上訴人不得主張票據原因關係之抗辯：按票據為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由對抗執票人。然發票人究非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋即明。惟因票據為無因證券，執票人行使票據上之權利，原則就其如何取得該票據之原因事實，毋庸負舉證之責；反之，票據債務人如以其自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，即應由票據債務人就此項事由負舉證之責。發票人一旦提出其基礎原因關係（如消費借貸）不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證之責任，有最高法院73年第1次民事庭會議決議㈡、87年度台上字第1601號判決意旨可資參照。然查本件上訴人因出借款項予被上訴人巨亞公司，而由被上訴人巨亞公司與乙○○共同簽發系爭支票為支付，事後並未兌現，已如前述，巨亞公司並經本院前審本於票據及借貸法律關係判決確定應給付上訴人1928萬2418元，足認上訴人已證明確已交付系爭借款予被上訴人巨亞公司，至於被上訴人乙○○部分，因係在巨亞公司借款之支票上為共同發票，款項既經巨亞公司收受，自亦不同為票據原因關係之抗辯，被上訴人復同意不就此為爭執（見本院卷第129頁筆錄），自不得行使票據原因關係之抗辯。十、綜上所述，㈠被上訴人乙○○於系爭附表⒈Ａ之支票上為共同發票行為，上訴人本於票據法律關係，請求乙○○應就已判決確定所命被上訴人巨亞公司應給付上訴人之1737萬2377元及自87年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，負連帶給付責任，及㈡被上訴人巨亞公司並無債權可供抵銷，上訴人請求巨亞公司再給付409萬7582元及自87年6月1日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，均為有理由，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予廢棄改判如主文第2、3項所示。又兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。 、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦與證據之聲明，經審酌與本件勝負之判斷無關，爰不逐一論列，併此說明。 、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　28　　日民事第七庭審判長法　官鄭三源法　官周美月法　官黃嘉烈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日書記官倪淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上更㈡字第91號

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