95年度金上更㈠字第4號｜民事：給付融資融券款｜裁判日期：95 年 09 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度金上更㈠字第4號上　訴　人　金豪證券股份有限公司法定代理人　丙○○ 乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 郭方桂律師被　上訴人　復華證券金融股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　梁懷信律師複　代理人　許永昌律師林文鵬律師上列當事人間給付融資融券款事件，上訴人對於中華民國92年5 月19日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1807號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬元及如附表編號1、2所示起息日起至清償日止按年息百分之九點九五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十六，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）84年2月22日訂有融資融券業務代理契約書（下稱代理契約），上訴人依約應依伊報經財政部證券管理委員會核定之復華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法（下稱操作辦法），以善良管理人之注意義務，為伊辦理投資人有價證券融資融券買賣相關業務。詎訴外人王裕仁、林明洲於86年11月間並未親自持國民身分證正本辦理開戶，亦未於融資融券契約書及申請書上簽名，且渠等與另一訴外人孔德振均未委託購買股票，上訴人之營業員李明光竟辦理王裕仁、林明洲之開戶，及受理未具委任書之第三人利用如附表所示王裕仁、林明洲、孔德振（下稱王裕仁等3人）名義之帳戶融資購買國產車股票，並將融資買進之資料傳輸與伊，違反代理契約第1條第1項第1、2款，第2項，第4項之約定，及操作辦法第9條、第14條、第17條之規定，致伊撥付之融資款項無法收回，受有如附表所示總計新臺幣（下同）2,2457,000元之損害等情。爰依代理契約之約定，及民法第184條第1項前段及第2項、第188條第1項、第224條、第544條之規定，求為命上訴人如數給付，並加付如附表所示起息日起至清償日止按年息9.95%計算利息之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院聲明駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：訴外人王裕仁、林明洲於申請開立信用帳戶時，已提出銀行存摺影本作為財產證明，並於徵信資料表上親自簽名蓋章，同時簽具委託買賣證券受託契約（下稱受託契約），可見渠等係親自辦理開戶手續。且訴外人王裕仁、林明洲所簽立之融資融券契約書上之印文，與渠等留存之印鑑卡，及上開徵信資料表、受託契約上之印文相同，足知融資融券契約書亦為渠等親自所立。又王裕仁等3人已簽委託人交割款券轉撥同意書，依證券經紀商受託買賣有價證券製作委託買賣報告書及對帳單應行記載事項準則（下稱系爭準則）第5條規定，伊無須製造委託書交由王裕仁等3人補行簽章，且王裕仁等3人開立信用帳戶後，印鑑、存摺均由渠等保管，復自承戶頭借給老闆張朝喨使用，訴外人即伊之營業員李明光並無明知王裕仁等3人未委託購買股票，仍將融資買進資料傳輸與被上訴人之情事。訴外人李明光縱為訴外人王裕仁等3人融資之虛偽不實記載，該行為亦非關於債之履行之範圍。又伊並無違反代理契約第1條約定之解說、檢查、初審之義務及操作辦法第9條規定之義務。況由被上訴人與訴外人張朝喨、張朝翔（下稱張朝喨等2人）於88年6月21日所簽訂之「併存債務承擔協議書」（下稱系爭協議書），亦足證明被上訴人與訴外人王裕仁等3人之債務仍有效存在，且被上訴人已處分訴外人王裕仁等3人所提供擔保之股票；被上訴人與訴外人孔德振間之返還融資事件並經本院以90年度重上字第546號判決訴外人孔德振應給付被上訴人7,497,000元在案。綜上，訴外人王裕仁等3人對被上訴人既負有返還融資款之債務，則被上訴人無法收回融資款，係因訴外人王裕仁等3人不履行債務所致，亦即訴外人王裕仁等3人縱未親自下單，與被上訴人無法收回融資款亦無相當因果關係。且縱認被上訴人對訴外人王裕仁等3人之債權因融資契約無效而不存在，惟被上訴人既因與訴外人張朝喨等2人所立之系爭協議書，對訴外人張朝喨等2人取得同一給付之融資債權，並有訴外人張信貞、張信園、張正芬等3人為連帶保證人，且提供渠等所有之坐落於臺北縣新店市○○○段之土地、建物設定抵押權及安禾國際股份有限公司之股票予被上訴人以擔保訴外人王裕仁等3人融資債務，其財產總額並未因此減少，反而增加。伊就被上訴人取得之融資債權並不負擔保其受償之契約義務，被上訴人以債權未受償額認定為實際損害額，並無所據。再者，被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查兩造於84年2月22日訂有代理契約，訴外人李明光為上訴人之營業員。被上訴人業已將融資金22,457,000元直接代訴外人王裕仁等3人辦理交割。訴外人王裕仁、林明洲未於「開立證券信用交易帳戶申請表」暨「融資融券契約書」親自簽名等事實，有被上訴人提出之融資融券業務代理契約書、訴外人王裕仁、林明洲親筆書寫名字資料影本、訴外人王裕仁、林明洲開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書等件附卷可稽（見臺灣臺北地方法院91年度促字第23597號卷第8、9頁，本院卷第28至33頁反面），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人明知如附表所示之帳戶，並未委託買賣而受理非客戶本人或未具客戶委託書之代理人融資購買股票並造送不實資料，致伊將融資金直接代如附表所示之帳戶辦理交割，且如附表所示帳戶之客戶均向伊否認融資情形並拒絕還款，致伊之融資債無法收回，上訴人之營業員李明光之前揭行為屬於「關於債之履行」之範圍，上訴人違反兩造融資融券業務代理契約第1條約定之解說、檢查、初審之義務及融資融券業務操作辦法第9條規定之義務，伊雖於88年6月21日與張朝喨等2人簽訂系爭協議書，惟訂該協議書時伊並不知悉王裕仁等3人係不知情之人頭戶，伊係對王裕仁等3人分別請求清償融資債務，並經法院判決及先後於90年7月18 日、90年8月14日、90年10月15日始送達伊，伊自此實際知悉有損害，侵權行為損害賠償請求應自上開送達日起算，迄伊於原審起訴日即91年6月27日，其間未逾2年，伊之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效，再者本件上訴人與其所僱用之營業員李明光就伊損害，應負連帶賠償責任，伊依法得同時或各別向上訴人或李明光請求，伊之侵權行為損害賠償請求權既未罹於時效而消滅，亦不因未對李明光起訴請求而消滅，王裕仁等3人雖簽具「委託人交割款券轉撥同意書」，依系爭準則第5條規定，王裕仁等3人於融資信用帳戶買賣股票時毋庸在上訴人製作之委託書上補行簽章，但上訴人始終未能證明王裕仁等3人有以融資信用帳戶自行買賣股票，伊雖與張朝喨等2人簽訂系爭協議書，惟王裕仁等3人既未與伊成立融資融券買賣契約，張朝喨等2人自得依民法第303條第1項但書規定對抗伊，本件即無欠缺權利保護要件之情形，另上訴人既於原審自認本件融資係由張朝喨指示林義翔利用如附表所示帳戶沖洗買賣國產車股票云云，既與事實相符，自不得任意撤銷上開自認等情；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：㈠兩造於84年2月22日訂有上訴人公司融資融券業務代理契約，該契約第1條約定：「委任事項：乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意義務，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶，相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。」，及第2條約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方。」，又李明光為上訴人之營業員之事實，業據被上訴人提出融資融券業務代理契約書為證，復為兩造所不爭執，信屬實在。按「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。委託人為法人者，應由被授權人檢具授權書、被授權人與代表人國民身分證正本、公司設立（變更）登記事項卡及其他登記證明文件正本，辦理前項開戶手續，代理證券商並應將有關證照影本核轉本公司，核轉之證照影本應加蓋委託人公司章及代表人章，並加註「與本正相符」之文字，本公司應另函證委託人確認係屬委託或授權開戶」；「各代理證券商，每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入電腦主機時間前送交本公司，憑以彙編「信用交易交割清單」，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人繳付之融資自備價款，代理證券商應依證券交易所、櫃檯中心有關規定，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人應繳付之融券保證金，由代理證券商於成交日後第2營業日上午11時前，繳存本公司指定之銀行帳戶；委託人以有價證券抵繳融券保證金者，由代理證券商於成交日後第1營業日上午12時前，繳交本公司或匯撥至證券集中保管事業本公司專戶」，分別為操作辦法第9條、第17條所明文規定。㈡次按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責任。」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第544條、第224條前段分別定有明文。本件兩造間既簽訂有代理契約，而依該契約之內容觀之，兩造應認成立委任關係，不因「操作辦法」第7條使用有「介紹」字樣，而認兩造間另成立「居間」契約關係。上訴人依代理契約負有「依被上訴人融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意義務，為被上訴人處理投資人向被上訴人申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約、投資人開立信用交易帳戶、相關文書表之檢查及轉送、投資人融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項、投資人與被上訴人間互為有價證券、款項之交付、受領、與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送等事務」之義務，且「代理契約」既約定，上訴人應依「操作辦法」為被上訴人辦理各項事項，是該「操作辦法」已成為契約之一部分，而李明光為上訴人之營業員，為其使用人，李明光就前揭委任事務之履行，如有故意或過失時，上訴人自應與自己之故意或過失負同一責任。查： ⒈被上訴人主張王裕仁、林明洲2人並未委託上訴人融資買賣股票，上訴人竟受理非客戶本人或未具客戶委任書之代理人融資購買股票，並造送不實資料，致被上訴人將融資金直接代如附表編號1、2所示之帳戶辦理交割，及如附表編號1、2所示帳戶王裕仁、林明洲均向被上訴人否認融資情事，並拒絕還款，致被上訴人對王裕仁、林明洲起訴請求返還融資借款，均受敗訴判決，其融資債權有無法收回之事實，業據被上訴人提出原法院90年7月11日89年度重訴字第2454號、90 年8月3日90年重訴字第2號民事判決（原法院91年度促字第 23597號支付命令卷第12頁至第35頁）在卷可考，而王裕仁、林明洲之融資買進交易均由上訴人之營業員李明光經手，有上訴人所提出之合併買賣報告書暨交割憑單1件、融資買進委託書5件在卷可稽（原審卷第155頁至第159頁），上訴人復自承本件融資係由張朝喨指示林義翔利用如附表所示之帳戶沖洗買賣國產車股票，並由李明光為之等情（原審卷第99頁），且上開自認尚非以假設語氣為之，經核與事實並無不符，自不容上訴人任意撤銷該自認，則上開事實，殊堪認定。 ⒉按民法第224條前段規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，而所謂債之履行，其範圍係依債之關係定之。查前揭兩造融資融券代理契約書第1條已明白約定，上訴人應依被上訴人之「操作辦法」之規定，以善良管理人之注意義務，為被上訴人辦理「投資人融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。」及「投資人與被上訴人間互為有價證券、款項之交付、受領。」等等，被上訴人並將前2項之代理權授與上訴人，則上訴人即應以善良管理人之注意義務，為被上訴人處理如附表所示王裕仁、林明洲之融資融券業務，包括接受如其下單買賣股票、彙製投資者之買賣報告書、暨合併交割憑單等各項表冊。 ⒊又「委託人申請融資融券，應先洽由代理證券商（即上訴人）之介紹，與被上訴人簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶後，始得委託該代理證券商進行融資融券交易。」、「委託人有利用他人名義開立信用帳戶之情事，被上訴人不受理開立信用帳戶。」、及「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商即上訴人初審後核轉被上訴人，經被上訴人徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。」融資融券業務操作辦法第7條第1項、第8條第1項第2款及第9條第1項分別明文規定，復為上訴人所不爭執。是上訴人自應本於善良管理人之注意，代理被上訴人與委託人簽訂融資融券契約並開立信用帳戶。而王裕仁、林明洲否認信用帳戶申請表及融資融券契約書（原審卷㈠第134、第135、第136頁、本院92年度重上字第306號卷㈠第65、66頁）為其等所簽名，且王裕仁等3人均否認有下單融資買進如附表所示之股票，此有前揭民事判決及原法院90年度重訴字第903號判決（原法院91 年度促字第23597號支付命令卷第36頁至第54頁）在卷佐證。另王裕仁、林明洲之融資信用帳戶申請表（本院92年度重上字第306號卷㈠第65、66頁）上介紹人簽章欄內蓋有「營業員李明光姓名、代號」之印文，並無其他上訴人之業務人員簽章，外觀顯示李明光為上訴人履行代理被上訴人與王裕仁、林明洲簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人，及於前揭融資融券契約書上亦經上訴人蓋上「經核確由本人或被授權人親自申請開戶與原本無誤」之章戳，亦有融資融券契約3紙可稽（原審卷㈠第134至第136頁）。上訴人雖以訴外人王裕仁於臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第24676號違反證券交易法案件中自認：「伊係禾豐企業集團之員工，戶頭均係借給老闆張朝喨在使用，開戶相關手續亦係張朝喨指示辦理．．」，復於87年12月15日台北市調查處之調查筆錄中自認：「約在86年底左右，李坤欽要我提供我的身分證影本給他做為開設證券帳戶之用，他表示係張朝喨要借我們的名義開戶供公司或他個人買賣股票使用，我依李坤欽指示交給身分證影本，當時連續數天，有．．金豪證券派人到本集團原設於台北市○○○路99號5樓總管理處辦理開戶手續，我提供身分證影本」、「我因張朝喨的要求而提身分證影本及開戶資料之簽名，．」，足知系爭融資契約係由王裕仁親自提供身分證配合辦理開立信用帳戶云云，抗辯王裕仁之融資融券契約有效。惟查王裕仁及林明洲2人之融資融券契約未有效成立，此已經原法院90年度重訴字第2號等判決確定在案，然上訴人提出台北地方法院檢察署87年度偵字第24676號違反證券交易法案件於台北市調查處調查筆錄中記載之內容，以證明系爭訴外人信用帳戶為其本人所開立及親簽。惟查，訴外人王裕仁於台北市調查處所作調查筆錄中，雖載明其有提供身分證影本辦理開立帳戶，惟未自承有親自簽名，且未自承係有開立被上訴人之「信用帳戶」，及親自下單融資買賣國產車股票，是該筆錄無從證明上訴人所主張「融資融券契約」有效成立，又訴外人王裕仁、林明洲於其個人被訴之訴訟中，經承審法官命該2人當庭書寫名字（本院卷第28、29頁），經查該筆跡顯與融資融券契約上王裕仁、林明洲2人所簽署之筆跡不同，該事件因而經法院認定上開融資融券契約即非王裕仁、林明洲所簽立，進而據為上訴人不利之論據，益見王裕仁、林明洲確未與被上訴人訂立上開融資融券契約。 ⒋上訴人既未能舉證證明王裕仁、林明洲之信用帳戶申請書及融資融券契約書確實為其等親持國民身分證正本憑核並親簽，顯未盡其審核之義務，又自承本件融資係由張朝喨指示林義翔利用如附表編號1、2所示之帳號沖洗買賣國產車股票，並由上訴人之職員李明光為王裕仁、林明洲融資之記載，已見前述，上訴人已承認王裕仁、林明洲並未親自融資買入國產車股票，從而上訴人自難認其已依約以善良管理人之注意盡其兩造間之代理契約及上開「操作辦法」之義務，上訴人處理委任事務既有過失，被上訴人依融資融券代理契約及民法第544條之規定，請求上訴人賠償其因撥付王裕仁、林明洲帳戶融資款而無法收回之損害，自屬有據。 ⒌李明光為上訴人之營業員，接受投資者之下單買進及賣出股票，本即屬其職務範圍，外觀上即為上訴人履行其對被上訴人之前揭融資融券代理契約之債務，其明知如附表編號1、2所示之帳戶，並未委託買賣，竟受理非客戶本人或未具客戶委任書之代理人融資購買股票，並造送不實資料，顯故意不誠實履行前揭融資融券代理契約之義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張上訴人依民法第224條之規定，應就李明光之故意負同一之責任，亦屬有據。上訴人辯稱李明光之行為與其履行前揭融資融券代理契約無涉，及所造送之資料縱有不實亦屬不可歸責於伊之事由所致云云，均無足取。㈢上訴人雖抗辯王裕仁、林明洲已簽具委託人交割款券轉撥同意書，依系爭準則第5條之規定，伊無須製作委託書交由王裕仁、林明洲補行簽章，且王裕仁、林明洲開立融資信用帳戶後，印鑑、存摺均由該2人自行保管，該2人復自承將上開帳戶借給老闆張朝喨使用，伊所僱用之李明光並無知悉該2 人未委託購買股票，仍將融資買進資料傳輸與被上訴人，李明光之作業自無疏失，可見王裕仁、林明洲確與被上訴人成立融資融券買賣契約云云。惟按系爭準則第5條規定：「委託人以電話、電報、書信委託者，受託證券經紀商應先填製前條所定之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，但已簽具委託人交割款券轉撥同意書，或依規定免簽具前揭同意書而已辦理交易確認並留存紀錄者，不在此限」，查上訴人為上開抗辯，固提出台灣台北地方法院檢察署88年1月19日87年度偵字第24676號對王裕仁等不起訴處分書（原審卷㈠第171頁至第175頁）、王裕仁之調查筆錄（同上卷第176頁至第180頁）、林明洲於86年10月20日簽具之款券轉撥同意書（同上卷第189頁）、王裕仁之回函（原審卷㈡第50頁）為證，惟上訴人為上開抗辯係因被上訴人主張上訴人所僱用之營業員李明光並未依操作辦法第14條規定（原法院91年度促字第2359號支付命令卷第10頁）將註有「融資」或「融券」字樣之買賣報告書交由王裕仁、林明洲簽章，未盡善良管理人之注意義務等情（同上卷第4、5頁），查王裕仁、林明洲既經認定並未與被上訴人簽訂融資融券契約，自未以該融資融券帳戶下單買入如附表所示股票，而李明光因已交由王裕仁、林明洲簽具款券轉撥同意書，依系爭準則第5條規定，未經王裕仁、林明洲在買進上開股票之委託書（本院92年重上字第306號卷第195頁至第200頁）上補行簽章，尚不違反操作辦法第14條之規定，惟王裕仁、林明洲並未開立上開融資信用帳戶及買入前揭股票，李明光仍屬違反兩造所訂代理契約第1條第1項第1款、第2款，第2、4項之約定、操作辦法第9條之規定，上訴人即有未盡善良管理人之注意義務，上訴人所提前揭佐證，仍不足為其有利之論據。㈣查孔德振於原法院90年度重訴字第903號返還融資款事件中，原法院曾提示融資融券契約書（原審卷第135頁）由孔德振辨認其上之簽名是否為其所為，孔德振陳稱：我是有去簽名，但是時間太久，我記不清楚，被上訴人之訴訟代理人則陳稱：是否送鑑定筆跡，我們回去再研究（原法院90年度重訴字第903號卷第77頁），嗣孔德振於其答辯狀及原法院言詞辯論時均陳稱：對系爭契約簽名之真正，不爭執（同上卷第116頁、第118頁），孔德振對於上開融資融券契約上之簽名已自認無訛，該契約之簽訂及信用帳戶之開立均由孔德振辦理，又孔德振始終未撤銷上開自認，益見上開融資融券契約之真正。再者孔德振曾於79年4月26日至群益證券南京分公司開立受託買賣帳戶，且該帳戶仍屬有效，業經本院於另案審理中向證交所函詢屬實，且有該所91年9月4日台證（91）交字第022083號函附開戶明細表在卷可考（本院90年度重上字第546號卷㈠第199頁至第201頁），復為孔德振所不爭執，孔德振於86年10月20日在上訴人公司開立受託買賣有價證券帳戶，並於87年1月6日向被上訴人公司申請開立融資融券信用帳戶，雖未符合信用帳戶開立條件應滿3個月之規定（即被上訴人公司開立證券信用交易帳戶條件第1條第2款），惟此僅生行政法之效果，由主管機關對違反規定之證券金融公司加以處罰，並不影響私權。依現行證券交易市場之制度，證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄，此為證交所營業細則第75條第3項所明定（原法院90年度重訴字第903號卷第48頁），而孔德振確於上訴人公司簽立委託買賣證券受託契約、委託人交割款券轉撥同意書、委託書等資料，已詳如前述，且原法院另案所函調之委託書，上載之帳號確係系爭帳號，則依前開說明，該委託書即無庸交由孔德振簽章。又依「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業所」、「前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存2個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止」，證交所營業細則第80條第4、5項分別定有明文（同上卷第50頁），查孔德振買進系爭股票之自備款，已自孔德振交割銀行內扣款，而融資款項部分，被上訴人亦依融資融券契約給予授信，並代向證交所交割，足見系爭股票買賣並無爭議，且已逾2個月，上訴人公司自無庸保留該電話錄音紀錄，自難以系爭股票買進委託書並無孔德振之簽章，及買賣相關資料之記錄留存，遽認被上訴人為有過失。何況依系爭準則第5 條規定，孔德振在上訴人公司既於86年10月20日簽具「委託人交割款券轉撥同意書」（本院92年度重上字第306號卷㈠第188頁），上訴人公司僱用之營業員李明光即毋庸將股票買進委託書交由孔德振補行簽章，理由已見前述，益見孔德振對於開立融資融券信用交易帳戶及下單買入如附表所示股票均係知情，上開交易亦屬實在。兩造尚無違規不予告知或不命補行簽章之情形。又依證券商負責人與業務人員管理規則規定，證券公司不得代客戶保管證券存摺及銀行存摺，衡情上訴人公司於孔德振辦理普通交易帳戶與信用交易帳戶後，定將有關之存摺、印鑑交由孔德振自行保管、使用，經查並無證據足證上訴人公司營業員明知孔德振為張朝喨、張朝翔買賣股票之人頭，又孔德振親自開立普通交易與信用交易帳戶，其將買賣股票有關之存摺交由張朝喨、張朝翔等人保管使用，則在孔德振之信用交易帳戶內，融資買進如附表編號3之股票，即屬經孔德振之同意，孔德振既同意他人借用其帳戶為信用交易行為，則就此帳戶內所為之交易行為，其法律效果，自應歸屬於孔德振。另依被上訴人與孔德振所訂融資融券契約第6條約定：「甲方（即孔德振）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額．．．．乙方（即被上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保．．．．如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償」，第7 條第3項後段約定：「甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金」，又於第1條約定：「甲方向乙方融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法．．．．辦理」，而被上訴人之融資融券業務操作辦法第20 條第2項規定：「．．．．處分擔保品．．．．處分後如不足償還，即自其他融資融券退還款項內扣抵，或以其信用帳戶內之其他款項抵充，仍有不足者，則通知委託人限期清償，利息照融資利率計算自債權發生日起至清償日止」，孔德振於87年10月7日向上訴人融資7,497,000元，購買系爭股票210,000股，嗣孔德振融資買進之國產車股票於 87年底，因上市國產車公司財務危機，該股票價格持續下跌，致被上訴人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，而孔德振又未於被上訴人通知之期限內補繳差額，被上訴人依系爭契約之約定於集中交易市場上處分孔德振所提供之擔保品，惟因該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市，致被上訴人未能依契約規定處分擔保品，嗣系爭股票轉為管理股票，然成交量萎縮，至90年2月23日始順利處分，取償81,538元，惟融資本金迄未獲清償，又被上訴人請求孔德振返還上述融資貸款事件，亦經本院判決被上訴人勝訴確定，此有本院92年9月12日90年度重上字第546號判決（本院90年度重上字第306號卷第134頁至第146頁）在卷可考。上訴人另抗辯被上訴人可自上開買入之股票求償，亦可依系爭協議書向其他承擔債務人求償，融資債權獲多項求償方法，被上訴人未受有損害云云，亦非有理，殊不足取。㈤被上訴人曾分別對王裕仁等3人起訴請求返還如附表所示之融資金額，經原法院於90年7月11日以89年度重訴字第2454 號（王裕仁部分）；於90年8月3日以90年度重訴字第2號（林明洲部分）；90年9月21日以90年重訴字第903號（孔德振部分），均判決被上訴人敗訴，惟其中孔德振部分，嗣經本院於92年9月12日以90年度重上字第546號改判決被上訴人勝訴，上開3事件均告確定，此有前揭民事判決在卷足稽，並為兩造所不爭執，信屬實在。孔德振既經認定已與被上訴人成立上開融資融券信用契約，孔德振亦有下單買入如附表編號3所示股票，而應返還如附表所示編號3之融資款予被上訴人，上訴人與其營業員李明光就孔德振部分之代為辦理訂定融資融券買賣契約、受託買進如附表編號3之股票等行為，尚稱已盡善良管理人之注意義務，並未違反系爭代理契約之約定與操作辦法之規定，被上訴人對於上訴人就孔德振部分為上開請求，尚非有據，不應准許。至王裕仁、林明洲部分，被上訴人對該2人請求返還融資款事件，亦經判決駁回確定，王裕仁、林明洲並未與被上訴人簽訂融資融券買賣契約，亦未開立融資信用帳戶並以之下單買入如附表編號1、2之股票，上訴人顯有違反上開代理契約之約定及操作辦法之規定，上訴人前揭違反代理契約、操作辦法之行為與被上訴人未能收回上開融資款之損害，二者間自具相當因果關係，被上訴人本於債之關係，請求上訴人就王裕仁、林明洲部分融資款請求應予返還，則為有理，應予准許。㈥又按重疊之合併起訴，係主張數宗請求，以單一之聲明，達其數請求之同一目的，是其所本之請求中之一項為有理由時，即可為其勝訴之判決。查本件被上訴人主張依兩造融資融券業務代理契約、民法第224條、第544條及民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項之規定，請求擇一為判決命上訴人賠償如附表（編號1、2）所示之融資融券款，聲明單一，即屬重疊之合併。本院認被上訴人依兩造融資融券業務代理契約、民法第224條、第544條之規定請求為有理由，已如前述，是就其主張民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項之規定競合請求之部分，即無須更為審判，又依上所述，被上訴人依兩造融資融券業務代理契約、民法第544 條、第224條之規定，其請求為有理由，則上訴人抗辯依侵權行為請求權已罹於時效，尚非理由，殊不足取。㈦末者，被上訴人雖於88年6月21日與張朝喨、張朝翔等包括如附表所示之融資債務在內之信用交易融資債務簽訂系爭協議書，惟該協議書第1條即已明白約定係「併存之債務承擔標的」（原審卷第52頁背面），即原債務人並未脫離債務關係，舊債務並未消滅，上訴人抗辯該協議書內容為債之更改云云，已非有據。何況如附表編號1、2所示王裕仁、林明洲部分之融資債務，因該2人並未與被上訴人成立融資融券買賣契約及下單買賣如附表所示股票，對上開融資款自不負返還之責，殊不因系爭協議書訂立與否，而有影響。至於如附表編號3所示孔德振部分，因已經法院判決孔德振應就如附表編號3所示之融資款7,497,000元對被上訴人負返還之責，理由已見前述，系爭協議書又屬併存之債務承擔，孔德振亦不因該協議書之簽訂而免其對被上訴人之給付之責，本院復認定上訴人就孔德振融資買賣股票部分，已盡善良管理人注意義務，被上訴人尚不能執上述代理契約或操作辦法，向上訴人為此部分之請求，理由亦見前述，上訴人就孔德振融資款部分對被上訴人既無給付之責，系爭協議書訂立與否，亦與上訴人之權利義務無關，上訴人此部分抗辯，亦非有據，不足採信。五、綜上所述，被上訴人本於兩造間所定代理契約第1條第1項第1、2款、第2、4項之約定；操作辦法第9條、第17條之規定，請求上訴人給付如附表編號1、2所示之金額14,960,000元（3,894,000＋3,575,000＋3,570,000＋3,921,000=14,960,000），又被上訴人對一般委託人證券融資基本利率，自82 年2月13日起調整為9.95%，此有財政部復證字第166號函（原法院90年度重訴字第903號卷第20頁），則被上訴人就上開金額請求自如附表利息起息日起至清償日止按年息9.95%計算，為有理由，應予准許，逾此部分（即孔德振融資款如附表編號3部分本息）之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應不應准許部分，判命上訴人如數給付本息，並為准免假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，又此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付如附表編號1、2所示本息，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　26　　日民事第十五庭審判長法　官黃騰耀法　官李媛媛法　官許文章正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　2 　　日書記官陳明俐附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度金上更㈠字第4號

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