臺灣高等法院96年度上易字第634號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第634號

上訴人

麥柏股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

王傳賢律師

被上訴人

壹化資訊有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間給付價金等事件，上訴人對於中華民國96年6月13日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1202號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠兩造於民國94年8月11日簽訂之合作同意書第2條約定，被上訴人就IBM/Lotus Notes/Domino應用系統程式元件庫另行報價，待上訴人接受後，再發給採購單進行採購。被上訴人提供之報價單記載：上訴人開立採購單給被上訴人時，支付50％之費用，安裝後支付30％之費用，被上訴人協助教育訓練後支付20％之費用，報價單最後一行並記載：「如蒙貴公司之同意，請簽名後回傳，以為合約之依據」等語，上訴人於94年間第１次向被上訴人採購軟體時即循此程序辦理。嗣被上訴人派駐於上訴人擔任顧問之曾錦瑞未經上訴人同意採購，即分別於94年10月11、27日、 同年12月5、20日先將「模具暫付款管理、製造指示書、樣品規格書、球頭訂單明細」等4項 系統軟體（下稱系爭軟體）安裝於上訴人之電腦主機，利用上訴人員工配合進行測試，其後方於94年12月27日檢附同年月15日製作之報價單，簽請上訴人核示。故系爭軟體之安裝測試與上訴人有無同意採購無關。

㈡被上訴人明知上訴人並未同意採購系爭軟體，故於95年1月9日、同年4月17日就「Notes應用系統開發及導入第二階段」價金請款時，均扣除系爭軟體之價金新台幣（下同）70萬元，僅就其餘部分共249,000元加計5％營業稅計算，開立統一發票向上訴人請款。可見兩造並未就系爭軟體成立買賣契約。

㈢上訴人員工甲○○雖於95年2月4日在被上訴人所出具包含系爭軟體在內共12項產品之出貨單上簽名，但僅表示被上訴人確有將系爭軟體安裝於上訴人電腦主機之事實，並未就系爭軟體為買賣之要約或承諾。何況該出貨單未記載商品價格，難認上訴人就系爭軟體之價金與被上訴人達成合意。此由被上訴人據以請款之95年4月17日統一發票 仍不含系爭軟體之價金，可知甲○○於95年2月4日簽署出貨單後，並未改變原買賣範圍。

㈣被上訴人於原審所提96年4月18日準備書狀附件二 為系爭軟體之測試紀錄，非正式使用紀錄。系爭軟體安裝後，屢經測試仍不符上訴人之使用需求， 故曾錦瑞於95年6月間停止續任上訴人之顧問後，並未提出統一發票向上訴人請款，且直到95年7月17日尚發電子郵件予上訴人總經理丙○○稱：「請確認後回傳訂購單，或者親自到大甲拜訪鄭總並詳談這些訂購單及未來的資訊規劃」等語，足證兩造尚未達成買賣之意思合致。

㈤上訴人總經理丙○○於95年4月10日所書字條記載「ERP系統逐漸導入」等語，與被上訴人是否完成系統整合或上訴人是否同意購買系爭軟體均無關。依甲○○證稱：「因為功能有爭議，所以暫停購買，所以都是測試階段，沒有正式使用」、「（測試時有無符合公司使用？）沒有，所以我們才沒有付款」等語，及曾錦瑞證稱：「（林先生說使用這套系統不符合，有無在6、7月前向你提出這些問題？）在 6月之前他們有提出，我有照時修改好，但在6月20日通知我 不須再到場服務，我就無法再為他修改」等語，顯見自95年2月4日至96年6月之前， 系爭軟體因功能效果不符上訴人需求而持續測試修改，上訴人未於95年2月4日同意採購，亦未曾正式使用。

㈥上訴人於95年7月底已停止輸入資料於系爭軟體， 惟個別員工實際執行情形可能有些許時間差異，因而有於95年8月7、9日仍有輸入資料情形。至於上訴人在97年2月17日增設一台Notes主機，係使用上訴人已購買之Notes Email系統，與系爭軟體無關。

、證據：除援用原審提出者外，補提94年7月27日報價單、 94年8月1日、同年9月26日、 同年10月5日統一發票、94年9月26日出貨單等影本為證。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人總經理丙○○於95年1月3日已同意採購系爭軟體，僅註明須再檢討其效果及功能性，嗣上訴人資訊專員甲○○已於95年2月4日簽收系爭軟體，甲○○有能力驗收系爭軟體，其簽收時毋須知道單價，故出貨單未載單價。嗣上訴人於95年7月至95年12月間繼續使用系爭軟體。

㈡被上訴人於95年4月17日請款時， 因上訴人正努力於導入上線中，遂給予30日之評估期， 詎料上訴人於95年6月10日通知被上訴人指派駐廠服務之曾錦瑞不得進廠。嗣上訴人於95年7月13日來信詢問如何於系爭軟體之製造指示書中 系統中新增使用者及如何做權限設定，被上訴人研判上訴人仍然繼續使用，始進行請款。

㈢市場上之商業軟體，ERP用於進銷存，Notes用於電子郵件及文件庫，其間是否能連線，非絕對必要，合作同意書及報價單亦未約定須連線或整合。

㈣因買賣契約已成立，上訴人亦未終止採購或辦理銷貨退回手續，表示系爭軟體之買賣已成立且仍有效，被上訴無權任意刪除上訴人已上線之系統。

㈤上訴人之員工於95年8月7、9日 尚在使用系爭軟體，且若丙○○質疑Notes 軟體之功能，何以於甲○○簽署出貨單後，鑑於Notes主機因使用者過量而於97年2月17日同意增設另一台Notes主機。

證據：除援用原審提出者外， 補提94年8月3日、95年1月19日、同年2月25日、同年3月15、20、21日之上訴人電子郵件、群樺科技報價單、上訴人第二台Notes Email Server規劃書、95年8月7日製造指示書、95年8月9日訂單明細、資訊系統開發參考文獻等影本為證。

理由

被上訴人主張：兩造於94年8月11日簽訂合作同意書， 約定由被上訴人提供為期1年之「Notes應用系統授權使用及導入服務，與ERP專業顧問服務」予上訴人，解決各種IBM/Lotus Notes/Domino應用系統程式元件庫之開發技術和人力資源及各種ERP導入所衍生之介面開發或供應鏈整合介面開發等問題，被上訴人就IBM/LotusNotes/ Domino應用系統程式元件庫則另行報價，待上訴人接受並發給被上訴人採購單後，再為上訴人量身修改；嗣被上訴人指派曾錦瑞為上訴人提供駐廠服務，曾錦瑞將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機後，上訴人自94年10月27日起開始上線使用，曾錦瑞於94年12月27日提出報價單簽請上訴人總經理丙○○核示，丙○○已於95年1月3日同意採購，僅表示系爭軟體尚須再檢討其效果及功能性，其後上訴人資訊專員甲○○於95年2月4日簽收系爭軟體， 並曾於95年7月13日以電子郵件要求被上訴人指導如何在製造指示書系統內增加使用者及做權限設定；被上訴人於95年7月13日、同年11月9日分別以電子郵件、存證信函通知上訴人給付價款，上訴人置之不理，謊稱已刪除系爭軟體，實則使用至95年12月底，爰依合作同意書之契約關係，請求上訴人給付系爭軟體之價金等情，求為判命上訴人給付70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％ 計付利息之判決（被上訴人超過此部分之請求業經原審判決敗訴確定）。

上訴人則辯稱：依兩造簽訂之合作同意書第２條約定，被上訴人就IBM/Lotus Notes/Domino應用系統程式元件庫應另行報價，待上訴人接受後，再發給採購單進行採購。惟被上訴人派駐於上訴人擔任顧問之曾錦瑞未經上訴人同意採購，即分別於94年10月11、27日、同年12月5、20日 先將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機，利用上訴人員工配合輸入資料進行測試，其後方於94年12月27日檢附報價單簽請上訴人核示，然上訴人並未同意採購系爭軟體，故被上訴人於95年1月9日、同年4月17 日就上開報價單請款時，已扣除系爭軟體之價金。上訴人員工甲○○於95年2月4日在被上訴人出具之出貨單上簽名，僅表示被上訴人確有將系爭軟體安裝於上訴人電腦主機，非就系爭軟體為承諾購買。系爭軟體安裝後，屢經測試仍不符上訴人之使用需求，上訴人未曾正式使用，且於95年7月底 已停止輸入資料於系爭軟體，嗣並將系爭軟體移除等語。

兩造不爭執事項：

㈠兩造於94年8月11日簽訂合作同意書，約定被上訴人提供「Notes應用系統授權使用及導入服務，與ERP 專業顧問服務」等技術服務予上訴人，為期１年，以解決上訴人可能遇到的各種IBM/Lotus Notes/Domino應用系統程式元件庫之開發技術和人力資源問題及各種ERP 導入所衍生之介面開發或供應鏈整合介面開發。被上訴人派員駐廠服務於上訴人，每週4天，每天工作8小時，專業顧問服務費用採月結方式，每天6千元。另被上訴人就IBM/Lotus Notes/ Domino 應用系統程式元件庫另行報價，待上訴人接受並發給被上訴人採購單後，被上訴人另行專案為上訴人量身修改。上訴人向被上訴人購買之系統，上訴人擁有使用權，有權於備份之目的下重製該系統，惟不得再授權第三者使用或將該系統以商品型式對外販售（參見原法院卷第5、6頁之合作同意書第1至4條及第7條)。

㈡被上訴人依上開合作同意書指派曾錦瑞駐廠服務於上訴人。曾錦瑞於94年10月11日至同年12月20日間將總價70萬元之系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機。嗣曾錦瑞於94年12月27日以簽呈將包含系爭軟體在內共12項產品之報價單簽請上訴人之總經理丙○○核示，丙○○則於95年1月3日批示：「第4季的第2、3、4、5項合計 NT.70萬元應當再予以檢討其效果及功能性。餘可。」等語（參見原法院卷第7、8頁之報價單及簽呈)。

⒈曾錦瑞出具之上開報價單，於產品名稱及規格表上方記載：「工程名稱：Notes 應用系統開發及導入第二階段」、「報價日期：2005年12月15日」、「有效日期：30天」，於產品名稱及規格表下方記載：「合計新台幣$949,000，含稅價$996,450」、「⒊付款方式：月結30天。3.1 甲方（即上訴人）開立採購單給乙方（即被上訴人）時，甲方支付50％的費用。3.2 乙方依甲方需求進行修改，至甲方指定地點安裝後，甲方支付30％的費用。3.3 乙方協助甲方教育訓練後，甲方支付20％的費用。」、「⒌本報價單經客戶簽章後回傳視同訂單即刻生效。」、「如蒙貴公司之同意，請簽名後回傳，以為合約之依據。」等語，而左下方之客戶簽章欄空白。

⒉曾錦瑞94年12月27日簽呈之主旨為：「茲就第4季 已完成且上線的1項Notes　Licence及11項系統報價，共未稅NT$949,000，請核示。」、「說明：…如附件第2項至第12項為2005年第4季已完成且上線的系統。」、 「擬辦：呈總經理核示後，依報價單作業。」、「批示：第4季的第2、3 、4、5項合計 NT.70萬元應當再予以檢討其效果及功能性。餘可。丙○○1/3/'06」。

㈢曾錦瑞94年12月27日簽呈主旨所稱：「第4季 已完成且上線」之系爭軟體，其完成及上線必須輸入上訴人之資料，以供測試，由曾錦瑞請上訴人各部門員工分別輸入。

㈣曾錦瑞於95年2月3日出具包含系爭軟體在內共12項產品之出貨單予上訴人， 上訴人資訊專員甲○○於同年月4日在出貨單上簽名（參見原法院卷第9頁之出貨單）。 其後曾錦瑞並未再度將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機。

㈤上訴人總經理丙○○於95年4月10日書寫字條予曾錦瑞， 記載：「由於ERP 系統逐漸導入，自本季（第2季）開始4月份，4月15日之前您的出席為每週3天，4月16日至4月30日為每週2天，5月1日至5月31日為每週1天，6月1日至6月30日為兩週1天，如此，逐步將ERP工作移轉為以麥柏及和誠公司內部人員為核心，為盼」等語（參見原法院卷第93頁之字條）。

㈥被上訴人於95年1月9日開立品名為「Notes 應用系統開發及導入第二階段」 未稅金額124,500元、加計5％ 營業稅金額130,725元之統一發票向上訴人請款；另於95年4月17日開立品名為「Notes 應用系統開發及導入第二階段尾款50％」未稅金額124,500元、加計5％ 營業稅金額130,725元之統一發票向上訴人請款，上訴人已如數給付上開價款（參見本院卷第28、29頁之統一發票）。兩張統一發票未稅金額共計249,000元，為94年12月15日報價單未稅金額949,000元扣除系爭軟體價格70萬元後之餘額。

㈦上訴人資訊專員甲○○於95年6月10日 以電子郵件通知曾錦瑞：「2006年6月份開始， 壹化公司的服務為：麥柏公司有需要才提出請求，沒有需要，沒有提出請求，就不必主動來訪，否則將無法請領到顧問費用」等語。（參見原法院卷第63頁之電子郵件）

㈧95年6月10日以前， 曾錦瑞尚駐廠服務於上訴人，直接使用上訴人之電腦；95年6月10日以後至95年8月11日（合作同意書1年期滿時），曾錦瑞仍可在上訴人廠外 以電腦連線至上訴人電腦主機，提供合作同意書所載之服務或刪除安裝於上訴人電腦主機中之系爭軟體。

㈨原法院卷第47至50頁，係95年3月27日至95年6月2日間 與系爭軟體有關之上訴人電腦畫面；原法院卷第65至78頁，係94年10月27日至95年6月7日間與系爭軟體有關之上訴人電腦畫面。

㈩上訴人資訊專員甲○○於95年7月13日下午4時26分，以電子郵件詢問曾錦瑞如何於系爭軟體之製造指示書中新增使用者，如何做權限設定等語；曾錦瑞於同日下午11時38分以電子郵件回覆甲○○（副本抄送上訴人總經理丙○○jeremy）：「貴公司使用該系統及其他共７套系統已超過半年，但本公司尚未請款，…茲以本信件向貴公司進行請款…」。上訴人總經理丙○○ jeremy於95年7月14日以電子郵件請曾錦瑞回電詳談，並詢問曾錦瑞是否仍為上訴人之顧問等語；曾錦瑞於95年7月17日以電子郵件回覆 jeremy：「請確認後回傳訂購單，或者親自到大甲拜訪鄭總並詳談這些訂購單及未來的資訊規劃。」（參見原法院卷第11至13頁之電子郵件）被上訴人於95年11月9日寄發存證信函請上訴人於文到7日內付清系爭軟體之帳款70萬元。（參見原法院卷第14、15頁之存證信函）上訴人曾於94年間向被上訴人採購 Dotes/Domino Server建置及AP 導入軟體，兩造交易方式為：94年7月27日被上訴人提出產品合計含稅價812,700元 之報價單予上訴人，上訴人總經理丙○○同意採購後簽名回傳。被上訴人於同年8月1日，檢附406,350元之統一發票向上訴人請領簽約款。同年9月26日上訴人資訊專員甲○○於被上訴人之出貨單上簽名，被上訴人檢附243, 810元之統一發票向上訴人請領第二期款。同年10月5日被上訴人檢附162,540元之統一發票向上訴人請領第三期款。 （參見本院卷第23頁之94年7月27日報價單、第24、26-27頁之統一發票3紙、第25頁之出貨單）兩造爭執要點及本院之判斷本件兩造爭執要點在於：上訴人是否已同意購買系爭軟體？被上訴人主張兩造已就系爭軟體成立買賣契約，請求上訴人給付價金，依民事訴訟法第277條前段規定， 應就上訴人已承諾購買系爭軟體之事實負舉證責任。茲分述如次：

㈠上訴人總經理丙○○是否已於於95年1月3日承諾購買系爭軟體？按「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」民法第157 條定有明文。 依兩造於94年8月11日所訂合作同意書之約定，關於應用系統程式元件庫，被上訴人應先報價，待上訴人接受並發給採購單後，再另行專案為上訴人量身修改。被上訴人依上開合作同意書指派曾錦瑞駐廠服務於上訴人期間，曾錦瑞先於94年10月11日至同年12月20日間將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機後，再於94年12月27日以簽呈附報價單向上訴人總經理丙○○表示：「茲就第4季已完成 且上線的一項Notes Licence 及11項系統報價，共未稅NT$949,000，請核示。…如附件第2項至第12項為2005年第4季已完成且上線的系統。擬辦：呈總經理核示後，依報價單作業」，所稱「第4季已完成且上線」 者包含系爭軟體，其完成及上線必須輸入上訴人之資料，以供測試，曾錦瑞則請上訴人各部門員工分別輸入，嗣丙○○於95年1月3日批示：「第4季的第2、3、4、5項合計 NT.70萬元應當再予以檢討其效果及功能性。餘可」等情，為兩造所不爭執。可見在被上訴人就系爭軟體報價前，亦即上訴人尚未同意採購系爭軟體前，被上訴人指派之曾錦瑞已先將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機，且已由上訴人員工輸入資料供測試。故曾錦瑞將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機時，尚難謂上訴人已承諾購買系爭軟體；而上訴人總經理丙○○於曾錦瑞就含系爭軟體在內之12項產品報價時，既於簽呈上批示：系爭軟體應當再予以檢討其效果及功能性，「餘可」等語，顯然並未滿意系爭軟體測試之效果及功能性而未承諾購買系爭軟體，上訴人就系爭軟體之要約已失其拘束力。從而尚難以系爭軟體已安裝於上訴人之電腦主機及丙○○批示系爭軟體應當再予以檢討其效果及功能性等語，遽認兩造就系爭軟體已成立買賣契約。

㈡上訴人資訊專員甲○○於95年2月4日在出貨單上簽名，可否證明兩造已就系爭軟體成立買賣契約？

⒈被上訴人對於甲○○結證稱：其無代表上訴人就系爭軟體簽約之權限， 僅總經理有簽約權限等語 （參見本院卷第121頁之97年1月24日準備程序筆錄），並不爭執，則曾錦瑞於95年2月3日出具包含系爭軟體在內共12項產品之出貨單予上訴人， 甲○○於同年月4日在出貨單上簽名，難認係代表上訴人與被上訴人成立買賣契約。

⒉被上訴人雖主張甲○○當時係簽收並驗收系爭軟體等語，然而，系爭軟體在曾錦瑞報價前已安裝於上訴人之電腦主機，甲○○於95年2月4日在出貨單上簽名後，曾錦瑞並未再度安裝等情，為兩造所不爭執，參酌被上訴人陳稱：「（對丙○○未批可之系爭軟體是否認為尚不能請款？）是。因丙○○說系爭軟體應當再予以檢討其效果及功能性，故曾錦瑞繼續修改」等語（參見本院卷第142頁之97年4月3日準備程序筆錄） 及曾錦瑞於原審結證稱：「（林先生說使用這套系統不符合，有無在6、7月前向你提出這些問題？）在6月之前他們有提出，我有照時修改好，但在6月20日通知我不須再到場服務，我就無法再為他修改」等語（參見原法院卷第82頁之96年5月30日言詞辯論筆錄），可見被上訴人於丙○○未就系爭軟體批可時，已自知尚不能請款，須繼續修改，且至95年6、7月間仍在修改，是難認系爭軟體於95年2月4日甲○○簽出貨單時已就丙○○批示「應當再予以檢討其效果及功能性」部分修改至符合上訴人之需求，從而難認上訴人於95年1月3日至95年2月4日間曾改變立場而同意購買系爭軟體。故甲○○結證稱：其簽收係表示曾錦瑞於上訴人電腦主機安裝系爭軟體等語，並非無據，被上訴人主張甲○○已於95年2月4日簽收並驗收系爭軟體等語，難認可採。

⒊再依被上訴人於 95年1月9日、同年4月17日，就94年12月15日報價單所列產品，開立品名為「Notes 應用系統開發及導入第二階段」之統一發票，分別向上訴人請款50％時，其金額均已扣除系爭軟體之價格70萬元等事實（詳見兩造不爭執事項㈥），可見無論在丙○○批示簽呈後或甲○○簽出貨單後，被上訴人均未就系爭軟體向上訴人請款。參酌曾錦瑞雖於原審結證稱：「我們是在12月報價，我們是營利事業，不可能給他用超過30天，…我們不可能給他們一直使用到點頭說好才要付款」、「（…合作這段期間，出貨單多久會付款？）出完出貨單一個月付款」等語（參見原法院卷第82頁之96年5月30日言詞辯論筆錄）， 卻遲至95年7月13日回覆甲○○之電子郵件時， 方表示請款之意（詳見兩造不爭執事項㈩），亦難認兩造曾於95年1月3日丙○○批示簽呈後 至95年2月4日甲○○簽出貨單前就系爭軟體成立買賣契約。

⒋至於上訴人總經理丙○○於 95年4月10日書寫予曾錦瑞之字條記載：「由於ERP系統逐漸導入，自本季（第2季）開始4月份，4月15日之前您的出席為每週3天，… 如此，逐步將ERP工作移轉為以麥柏 及和誠公司內部人員為核心，為盼」等語（詳見兩造不爭執事項㈤），應係指兩造所訂合作同意書第1條關於被上訴人提供「Notes應用系統授權使用及導入服務，與ERP專業顧問服務」中之「各種ERP導入所衍生之介面開發或供應鏈整合介面開發」部分，與合作同意書第2條約定被上訴人另行報價之 「IBM/ LotusNotes/ Domino 應用系統程式元件庫」無關，不能因該字條內容，遽認被上訴人依約另行報價之系爭軟體已符合上訴人之需求或兩造已成立買賣契約。

㈢上訴人是否於95年12月前繼續使用系爭軟體而可認為有承諾購買之事實？

⒈按「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」民法第161條第1項固有明文，惟客觀上是否有可認為承諾之事實存在，應依具體情事決定之（最高法院95年台上第 969號判決意旨可資參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例可資參照。

⒉兩造於94年8月11日所簽合作同意書 已約定被上訴人就應用系統程式元件庫報價，待上訴人接受並發給被上訴人採購單後，被上訴人另行專案為上訴人量身修改。曾錦瑞就系爭軟體報價前，雖已先將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機，惟其後仍檢具報價單簽請上訴人總經理丙○○核示，已如前述。參酌曾錦瑞於95年7月17日 尚發電子郵件予丙○○稱：「請確認後回傳訂購單，或者親自到大甲拜訪鄭總並詳談這些訂購單及未來的資訊規劃」等語，足見兩造就系爭軟體之買賣須由上訴人將承諾之意思表示通知被上訴人，尚非「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者」，應不適用民法第161條第1項之規定。

⒊縱然兩造就系爭軟體之買賣契約得因上訴人默示承諾而成立，惟客觀上是否有可認為默示承諾之事實存在？被上訴人雖主張上訴人使用系爭軟體至95年12月底，並提出94年10月27日至95年6月7日間與系爭軟體有關之上訴人電腦畫面共18頁及95年8月7日製造指示書、95年8月9日訂單明細為證，惟該等電腦畫面僅顯示系爭軟體中有94年2月5日至95年6月7日間之數筆資料，資料時間跨越94年12月27日曾錦瑞報價前後，且連同製造指示書、訂單明細等資料之日期間隔分別在數日至數十日間不等，實難認係上訴人正式使用之情形。另甲○○雖曾於95年7月13日 以電子郵件詢問曾錦瑞如何於系爭軟體之製造指示書中新增使用者及做權限設定等語，惟參酌前述曾錦瑞於報價前已先將系爭軟體安裝於上訴人之電腦主機，由上訴人員工輸入資料供測試，報價而未經丙○○批可後，仍繼續修改至95年6、7月間等情，則上訴人主張當時係在評估系爭軟體之功能等語，尚非無據。從而，被上訴人未能舉證證明系爭軟體於丙○○批示簽呈後已測試、修改至上訴人可正式使用而同意購買之程度，即難以上開電腦畫面等資料或甲○○之電子郵件，遽認上訴人於客觀上已默示承諾購買系爭軟體。至於曾錦瑞雖於原審結證稱：據其所知，甲○○用到95年底等語，然別無實據，且曾錦瑞係被上訴人法定代理人之配偶，其證詞難認無偏頗之虞，所言實難遽為採信。何況被上訴人既未能舉證證明上訴人已正式使用系爭軟體，縱然上訴人至95年12月底仍消極未將系爭軟體自其電腦主機移除，亦難因此遽認上訴人係默示承諾購買系爭軟體。

綜上所述，被上訴人依合作同意書之契約關係，請求上訴人給付系爭軟體之價金70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。

民事第九庭