臺灣高等法院96年度上字第1050號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度上字第1050號

上訴人

富懿建設有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

張世興律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

楊金順律師

複代理人

游朝義律師

複代理人

朱曉群律師

2樓

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年10月12日臺灣士林地方法院96年度訴字第408號第一審判決提起上訴，本院於97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國87、88年間邀同被上訴人、訴外人陳正聲（已過世）及上訴人之法定代理人丁○○為連帶保證人，向臺灣省合作金庫（後更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合庫）及中國國際商業銀行股份有限公司南臺北分公司（後更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司南臺北分公司，下稱兆豐銀）（上揭2銀行，下合稱債權銀行）申請建築融資。嗣因上訴人無力清償債務，債權銀行對上訴人及被上訴人等債務人取得執行名義後，即對被上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段3小段第249地號土地與該地上門牌號碼為臺北市○○區○○街46巷15號之房屋；及坐落於臺北市○○區○○段6小段第469地號土地與該地上門牌號碼為臺北市大安區○○○路○段161巷16號2樓之房屋（上揭不動產，下稱系爭不動產）聲請強制執行。經拍定後製作分配表，合庫可分配金額為新臺幣（下同）2,455,514元；兆豐銀可分配金額為783,459元，本件執行事件，債權銀行合計分配3,238,973元。被上訴人為主債務人即上訴人清償債權銀行之債務後，依法自得於清償之限度內承受債權銀行之債權，向上訴人求償，乃起訴請求上訴人應給付被上訴人3,238,973元及自支付命令送達翌日起之法定遲延利息，與供擔保為條件之假執行宣告。原審為被上訴人勝訴之判決，其答辯聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：被上訴人與其兄弟陳正聲、上訴人之法定代理人丁○○，擬在兄弟共有之臺北縣汐止市○○段675等地號土地上興建房屋出售，乃由渠等兄弟成立上訴人富懿建設有限公司，而由上訴人負責興建。為此，渠等兄弟與上訴人遂以被上訴人等兄弟所有之土地，向債權銀行抵押借款。因此，借款實為被上訴人等兄弟興建房屋所為，用於興建房屋用途，且所興建房屋實質上亦屬被上訴人等兄弟所有。且被上訴人等兄弟曾協議分配房屋與債權銀行債務，各自處理。惟因協議不成，致使房屋無法即時出售以償還債權銀行債務，致遭債權銀行查封拍賣。是故，上訴人與被上訴人等兄弟同向債權銀行借款，同為借款債務人。是以，本件借款之真正債務人，應為被上訴人等兄弟，而非上訴人等語置辯。乃上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人向合庫申請建築融資貸款1億2千萬元。且每次借款，均由上訴人及被上訴人暨訴外人陳正聲、上訴人之法定代理人丁○○共同開立本票乙紙予合庫，以為借款之憑證。經合庫自87年6月10日至88年6月16日，共分17次撥款，合計為1億2千萬元。惟上訴人僅清償本金5,450萬元及至89年1月28日止之利息暨違約金。仍有本金6,550萬元及自89年1月29日起至清償日止按年利率8.235%計算之利息，暨自89年1月29日起至89年3月1日止按上開利率10%，自89年3月2日起至清償日止按上開利率20%計算之違約金。

㈡上揭借款，經合庫向臺灣臺北地方法院（下稱北院）起訴，經北院以89年度重訴字第756號判決確定。該判決理由認定：上訴人為借款人，另被上訴人及陳正聲、丁○○為連帶保證人，應連帶給付合庫6,550萬元及自89年1月29日起至清償日止按年利率8.235%計算之利息，暨自89年1月29日起至89年3月1日止按上開利率10%計算之利息，暨自89年3月2日起至清償日止按上開利率20%計算之違約金（見原審卷第220頁）。

㈢就兆豐銀2,500萬元之借款，上訴人為借款人，被上訴人及丁○○、陳正聲為連帶保證人（見原審卷第220頁正面）。

㈣就上揭兆豐銀借款，由上訴人、被上訴人及丁○○、陳正聲共同簽發面額2,500萬元之本票乙紙為擔保。惟嗣後因上訴人未遵期清償上開借款，經兆豐銀於88年12月21日向發票人為本票付款提示而不獲兌現，並經兆豐銀向北院聲請本票裁定，經北院以89年票字第15211號民事裁定准許上訴人、被上訴人及丁○○、陳正聲於88年10月16日共同簽發之本票內載憑票交付聲請人之2,500萬元，及自88年12月21日起至清償日止，按年息10.77%計算之利息得為強制執行。

㈤債權銀行合庫及兆豐銀就被上訴人所有之系爭不動產，聲請臺灣士林地方法院民事執行處（執行案號：92年度執字第9765號）囑託北院以92年度執助字第1978號為強制執行。致被上訴人所有系爭不動產分別遭受查封、拍賣，並經訴外人丙○○及戊○○拍定。

㈥上揭執行事件，經拍定後製作分配表。合庫可分配金額為2,455,514元；兆豐銀可分配金額為783,459元，本件執行事件債權銀行合計分配3,238,973元（下稱系爭債務）。

四、爭執事項：

㈠被上訴人究為主債務人或為連帶保證人？

㈡被上訴人是否得對上訴人主張民法第749條保證人之代位權利？

㈢上訴人主張抵銷有無理由？

五、被上訴人究為主債務人或為連帶保證人：除與原判決理由四所論述相同予以引用外，茲再補述如下。

㈠上訴人向合庫申請建築融資貸款時，由合庫分次撥款，每次借款雖均由兩造暨訴外人陳正聲與上訴人之法定代理人丁○○共同開立本票予合庫，以為借款憑證。惟嗣因違約未清償，合庫於民國89年4月19日對兩造及陳正聲、丁○○起訴請求清償借款，於起訴書中載明「被告富懿建設有限公司（按即本件上訴人）邀同其餘被告乙○○（按即本件被上訴人）等為連帶保證人向原告申請建築融資貸款1億2千萬元，經原告核准…」（見原審卷第167至170頁），經北院以89年度重訴字第756號清償借款事件受理後，亦判決認定上訴人為借款人應負清償借款之責，被上訴人為連帶保證人應負連帶保證人之責任而確定，有該判決書可考（見原審卷第178至182頁，本院卷第57至62頁）。

㈡上訴人向兆豐銀借款2,500萬元時，雖亦由兩造暨丁○○、陳正聲共同簽發本票為擔保，嗣因上訴人未遵期清償上開借款，經兆豐銀於89年3月4日聲請核發支付命令時，聲請狀載明「富懿建設有限公司於88年10月16日向聲請人借款開立（88）南台北授字第167號契約，嗣於89年1月2日起即未再依約付息…」，而被上訴人僅簽立連帶保證書，有該支付命令聲請狀、第167號綜合授信契約書、連帶保證書為證（見原審卷第196至216頁）。

㈢經原審命兩造協議簡化爭點後，上訴人就上開債權銀行係以上訴人為借款人，被上訴人為連帶保證人之事實並不爭議（見原審卷第219至221頁）。且對所借款項均撥入上訴人公司帳戶，並無撥入被上訴人戶頭亦不否認（見本院卷第104頁）。

㈣綜觀上情，可見系爭債務，係以上訴人為借款主債務人，被上訴人為連帶保證人，而債權銀行於實務上為增加其貸放款項之擔保，乃要求連帶保證人與借款人共同出具本票，此由債權銀行之上開清償借款之起訴及支付命令聲請均明白陳述借款人係上訴人，被上訴人係連帶保證人；不因被上訴人曾共同簽發本票即認定同係借款主債務人即明。

㈤兆豐銀前於89年間向臺灣士林地方法院提出支付命令之聲請，雖經該院以89年度促字第5712號支付命令受理而核發，惟因上訴人對支付命令提出異議，該支付命令之聲請應視為起訴，惟兆豐銀因另已取得本票裁定強制執行名義，認已無再起訴之必要，始撤回支付命令之聲請，但不影響兆豐銀對其貸放款項係以上訴人為借款人之認知及事實。至被上訴人雖亦提供其另筆土地供債權銀行設定抵押權擔保（見原審卷第88頁），並登載為債務人，因其係連帶保證人與借款人同負連帶清償之責任，自亦係債務人身分，自不能因此認定被上訴人係借款主債務人。

六、被上訴人是否得對上訴人主張民法第749條保證人之代位權？

㈠連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，民法第281條第1項及第2項定有明文。按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人同負同一債務，對於債權人各負全部責任而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（參照最高法院45年台上字第1426號判例），故就其與債權人關係而言與普通保證截然有異。惟就其與主債務人之關係，則仍不失為保證之一種，非無民法第749條之適用，經向債務人之債權，於其清償之限度內，仍移轉與連帶保證人，其自得於其清償之限度內，向主債務人全部求償。是連帶保證人已代債務人清償債務時，連帶保證人得以對於債務人就清償限度內求償。

㈡茲依北院93年3月15日北院錦92執助午字第1978號函，可知合庫已受償2,455,514元，兆豐銀則受償783,459元（見原審卷第57、58頁），且均已領取，是被上訴人已為上訴人清償3,238,973元（2,455,514＋783,459=3,238,973），依前開說明，被上訴人自得代位向上訴人求償該項金額及自支付命令送達翌日起即96年1月24日起之法定遲延利息（見原審卷18頁），上訴人辯稱債務人有被上訴人及陳正聲、丁○○三人對債務負連帶責任，被上訴人須負擔三分之一責任，應扣除其應負擔之三分之一云云，自有誤會。

七、上訴人主張抵銷有無理由？

㈠上訴人辯稱被上訴人對第三人丙○○、戊○○負擔356萬元債務，該第三人已將前開債權讓與上訴人，故主張與系爭債權抵銷一節，固有其提出協議書為證（本院卷第23頁）並聲請訊問之證人甲○○、丙○○陳述在卷。

㈡惟證人甲○○於本院準備程序中稱：「當時他（按指被上訴人）會把印章交給大哥陳正聲或交給我，我有看過，是四方形，後來章改了，我就不知道是什麼型。」、「（被上訴人之訴訟代理人問：被上訴人交給你的章，是否是印鑑章？）是印鑑章。」、「（被上訴人之訴訟代理人問：剛才說協議書上面的章是否是印鑑章？）好像是，但時間那麼久了，好像是，但是我現在看真的是無法肯定。」（見本院卷第116、117頁）。可知證人證稱被上訴人曾將其印鑑章寄放其處，並由其母代為用印於協議書上。然查，被上訴人主張自始皆未將其所有之印章寄放於其母處。而協議書上所用被上訴人之印章乃係正楷字體（見本院卷第23頁），與被上訴人所有之印鑑章大相逕庭，此有被上訴人提出臺北縣汐止鎮戶政事務所印鑑登記申請書可供為憑（見本院卷第135頁），即便被上訴人日後就印鑑章有申請變更登記（見本院卷第136頁），亦與協議書上所用之印不相符合。經比對後，上訴人亦自承不相符（見本院卷第127頁反面）。證人甲○○竟會錯認兩類差異甚大之字體、形式印章，顯不合常理。該協議書上所用之印經他人私自刻印之情顯明，既無證據足認係被上訴人所授權，自難認對被上訴人發生效力。

㈢證人丙○○於本院準備程序筆錄中聲稱：「…甲○○女士告訴我說延吉街的房屋是分給我，敦化南路的房屋是分給戊○○，這個事情家族都知道。」、「（被上訴人之訴訟代理人問：延吉街的房屋是分給你的，你是從甲○○處知道的，你知不知道乙○○有無同意，因乙○○有四分之一的產權）我沒有親自徵詢他，我不知道。」（見本院卷第118頁），可知證人丙○○所證稱該遭拍賣之不動產係經家族會議協議，然其當時皆不在場，協議內容亦從旁人處轉知，且其並未與所有人即被上訴人徵詢確認過，故此，該協議之真正顯有疑義。況其時被上訴人皆長年在外，該協議約定之日87年5月26日被上訴人仍在國外，此有內政部入出國日期證明書可稽（見本院卷第137頁），亦無證據足認被上訴人曾委由他人同意協議之內容並用印於上。自難僅憑證人甲○○所謂他雖沒回來，他會聯絡云云之不確信言詞即認該協議書為真正。

㈣綜上所述，茲被上訴人主張系爭經拍賣之不動產實係被上訴人於民國72年間繼承自養母之遺產，並非所稱屬於陳學源及陳學泉等二房之陳家祖產之一小部分，既無證據足認被拍賣之不動產係丙○○、戊○○所有，則上訴人提出之債權讓與書所稱受讓356萬元債權主張抵銷自不足採信。

八、本件事證明確，上訴人聲請調閱北院89年度重訴字第881號清償借款民事卷及訊問證人戊○○，本院認無必要，又其餘論述，並不影響結果，不再審究，併此敘明。被上訴人之請求為有理由，已如前述，原審為其勝訴之判決，並為供擔保為條件之假執行宣告並無不合。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。