臺灣高等法院96年度上字第570號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第570號

上訴人

乙○○

上訴人

明祥不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

甲○○

共同訴訟代理人

賴玉梅律師

共同訴訟代理人

周福珊律師

共同訴訟代理人

王嘉斌律師

被上訴人

亞捷實業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁俊文律師

上列當事人間返還訂金等事件，上訴人對於中華民國96年5月25日臺灣板橋地方法院96年度訴字第342號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面:

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。是以追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之 (最高法院91年度台抗字第648號判決要旨參照)。查本件上訴人於原審起訴時，係依民法第248條、第249條第3 款規定請求被上訴人給付上訴人乙○○新臺幣 (下同) 200 萬元，及依上訴人明祥不動產仲介經紀有限公司 (下稱明祥公司) 與被上訴人於民國 (下同)95 年11月10日所簽訂專任委託銷售契約書(下稱系爭委託銷售契約)第17條約定請求被上訴人給付上訴人明祥公司240萬元 ；嗣於提起第二審上訴後，亦主張略以：「被上訴人之法定代理人丙○○明知未經股東會議決議，仍與上訴人明祥公司簽立系爭委託銷售契約，應就系爭房地委託銷售行為之無效及買賣契約之無效，對上訴人負損害賠償責任。故依公司法第23條、第193條及民法第113條規定，請求被上訴人負損害賠償責任」等語，而有訴訟標的追加之情事。本院審核上訴人所為訴之追加，與起訴時主張被上訴人既已為出賣竟不為移轉應負賠償責任之基礎事實均為同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2 款之規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面:

一、上訴人起訴主張：被上訴人委託上訴人明祥公司代為銷售坐落臺北縣樹林市○○段505、528地號土地及其上門牌號碼臺北縣樹林市○○街442號建物 (下稱系爭房地)，雙方並言明於有買方出面議價時，即正式簽立書面委託銷售契約書。而上訴人明祥公司受委任後，即居間仲介上訴人乙○○購買系爭房地，嗣上訴人乙○○願以1億2,000萬元向被上訴人購買系爭房地，乃於95年11月9 日與上訴人明祥公司簽立確認書，被上訴人則於翌日與上訴人明祥公司簽立系爭委託銷售契約，兩造同時約定同意由上訴人明祥公司收受買方支付定金，上訴人明祥公司乃據此代為收取買主支付之200 萬元定金支票乙紙。上訴人明祥公司於收受定金後，隨即以樹林大同郵局存證信函第258號通知被上訴人於95年12月1日補簽買賣契約書，詎被上訴人非但未予簽約，且以系爭房地業經公司股東會決議表示不願出賣而予拒絕，然系爭房地是否為被上訴人主要財產或其出售系爭房地有無經過股東會決議，係被上訴人內部事項，上訴人均屬善意第三人，對此內部事項顯無從得知，被上訴人不得主張其法定代理人未經股東會合法授權為由，據以對抗上訴人，且本件縱認被上訴人之法定代理人未經股東會決議，自行出售系爭房地之行為無效，仍無從免除被上訴人之損害賠償責任，是本件買賣契約係因可歸責於被上訴人事由致不能履行，依民法第248條、第249條第3款之規定，被上訴人自應賠償2倍定金數額之違約金共計400萬元，再扣除已返還上訴人乙○○200萬元之定金支票後，被上訴人尚應給付上訴人乙○○200萬元 。另上訴人明祥公司已完成居間仲介義務，依系爭委託銷售契約第17條「本物件若成交，服務費為成交價2%」之規定，被上訴人應給付上訴人明祥公司服務費計240萬元等情，爰依民法第248條、第249條第3款規定及系爭委託銷售契約第17條約定，求為命被上訴人分別給付上訴人乙○○200萬元、上訴人明祥公司240萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決 (原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴)。並於本院追加依公司法第23條、第193條及民法第113條規定為本件請求權基礎 ，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人乙○○200萬元 、上訴人明祥公司240萬元 ，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人明祥公司與上訴人乙○○於95年11月9日簽訂確認書 ，乃在被上訴人與上訴人明祥公司簽訂系爭委託銷售契約之前，被上訴人對此並不知悉，且其與上訴人乙○○未曾就買賣價金給付之時、地及方式，系爭房地移轉、過戶、點交及相關稅捐費用之負擔、違約責任等重要事項為任何之約定，自無為系爭買賣之合意，系爭委託銷售契約第9條第2款並要求被上訴人於買賣雙方價金與條件一致時，與上訴人明祥公司仲介之買賣另行簽訂不動產買賣契約書，則在買賣雙方對於系爭房地買賣契約重要之點均未約定之情形下，自不能僅以上訴人乙○○單方面交付斡旋金200 萬元，即認被上訴人與上訴人乙○○間之系爭房地買賣契約成立或視為成立。況被上訴人並未簽認同意出售系爭房地，復未簽認上訴人乙○○之議價委託書或要約書，依系爭委託銷售契約第8條第3款及第5條之約定 ，自難認系爭房地買賣契約已有效成立。又被上訴人事前不知悉，且未曾同意上訴人明祥公司可代為收受定金。被上訴人並未收受提示上訴人乙○○交付之200萬元斡旋金支票，上訴人乙○○請求定金200萬元之損害，為無理由。況上訴人明祥公司95年11月23日存證信函，係主張系爭房地之買方為訴外人宏于電機有限公司 (下稱宏于公司)，此再對照上訴人所示係由宏于公司簽發200萬元支票可佐證，故上訴人乙○○請求被上訴人應負損害賠償責任，為無理由。另上訴人明祥公司受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之，然上訴人明祥公司為房屋仲介業者，於雙方簽訂系爭委託銷售契約時，並未事前告知需提出被上訴人股東會同意出售系爭房地之決議，況本件買賣價金高達1億2,000元，上訴人明祥公司依約可收取鉅額佣金，則其為促成買賣契約之成立，尤應注意買賣雙方需備齊手續及文件資料，始屬已盡善良管理人之注意義務。本件上訴人明祥公司既未以善良管理人之注意義務處理仲介事務，則其請求被上訴人給付仲介報酬240萬元 ，殊無理由。又被上訴人公司股東會決議未通過系爭房地之買賣，係屬依法令之行為，難謂被上訴人之法定代理人違背法令應負賠償之責。上訴人明祥公司係住商不動產之分店，為國內著名房地仲介業，對於廠房買賣之法定手續須經公司股東會開會同意，應為熟悉暸解，故本件系爭房地之買賣倘未經被上訴人股東會決議通過而不生效力，為上訴人可得預期，且屬不可歸責於被上訴人，上訴人另依公司法第23條及民法第113 條等規定請求賠償實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人乙○○與上訴人明祥公司於95年11月9 日簽立確認書(買賣議價委託書) ，以1億元委託明祥公司與被上訴人議價，並交付訴外人宏于公司為發票人、發票日95年12月1 日、票面金額200萬元之支票乙紙予上訴人明祥公司。

㈡被上訴人與上訴人明祥公司於95年11月10日簽立系爭委託銷售契約，被上訴人以l億2,000萬元委託明祥公司銷售系爭房地。

㈢嗣後上訴人明祥公司通知上訴人乙○○關於被上訴人1億2,000萬元之要約，乙○○同意被上訴人之新要約，並將買賣議價委託書上議價金額更改為l億2,000萬元。

㈣上訴人明祥公司於95年11月23日以樹林大同郵局存證信函第258號通知被上訴人於同年12月l日前來簽訂買賣契約書。

㈤被上訴人於95年11月30日召開臨時股東會，經股東會決議不出售系爭房地。

四、上訴人乙○○之請求為有理由：

㈠查上訴人間於95年11月9 日訂立買賣議價委託書 (本院卷第31頁) ，上訴人乙○○於訂立時交付訴外人宏于公司為發票人，發票日95年12月1日，金額200萬元之支票乙紙予上訴人明祥公司，則買受人自為上訴人乙○○，僅以宏于公司支票為定金，該買賣議價委託書第8 條特約條款空白欄內填載「⒈本斡旋金 (即保證金200萬元)僅供斡旋用，不得兌現，但若賣方 (即被上訴人)同意上述價錢 (1億2,000萬元)出售而買方 (即上訴人乙○○) 反悔不買時，則本斡旋金則兌現轉為違約金。⒉仲介公司需退回買方120萬元正 ，且不收買方服務費」等字，上開200 萬元雖名為議價保證金或斡旋金，惟依其性質及約定之效力，核與民法第248 條之規定相符，具定金之性質，堪予認定。次查被上訴人與上訴人明祥公司於95年11月10日所訂專任委託銷售契約書 (原審卷第8 頁至第11頁)第8條第2項約定：「若買方 (即上訴人乙○○)同意委託人 (即被上訴人) 之銷售條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」，本件上訴人乙○○於簽訂買賣議價委託書時，既已交付20 0萬元之定金支票予上訴人明祥公司，被上訴人亦同意由上訴人明祥公司代為收受，依前揭委任銷售契約第8條第2項之約定，上訴人乙○○與被上訴人間之買賣契約即已成立。

㈡按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，為民法第249條第3款所明文規定。查上訴人乙○○與被上訴人就系爭房地成立買賣契約後，被上訴人於95年11月27日以樹林大同郵局262 號存證信函 (原審卷第54、55頁) ，通知上訴人明祥公司說明系爭房地買賣契約，依公司法第185 條規定召開股東會並決議後，始能出售等情，嗣被上訴人於95年11月30日召開公司股東會，經股東決議反對出售系爭房地占百分之83.52 ，未通過出售系爭房地案，此有被上訴人公司95年度臨時 (特別) 股東會議事錄在卷 (原審卷第56頁) 足稽。因被上訴人公司擬讓與全部或主要部分之財產，依公司法第185 條第1項第2款規定，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，被上訴人為公司法人，理應知之，無待於上訴人明祥公司為告知，其未經股東會過半數之決議，逕自與上訴人明祥公司訂立專任委託銷售契約，並未在契約為附條件之保留，其因而未能履行系爭房地買賣契約，自屬可歸責於被上訴人，上訴人乙○○依上開規定，請求被上訴人加倍返還其所受訂金，即屬有據，應予准許。惟因上訴人明祥公司已將上開定金支票返還上訴人乙○○，此部分金額應予扣除，則被上訴人應返還200 萬元予上訴人乙○○。

五、上訴人明祥公司之請求部分有理由：上訴人明祥公司與被上訴人所訂委託銷售契約書第17條其他約定事項 (本事項未經受託人於簽章欄用公司章印者無效) 下填載：「本物件若成交，服務費為成交價2%」等字，查上訴人乙○○與被上訴人之買賣契約，因上訴人乙○○交付定金200萬元而成立 ，已如前述，即屬前揭約定之「物件成交」，上訴人明祥公司自得依上開規定，請求被上訴人給付成交價2% 即240萬元 (120,000,000×2%＝2,400,000) 之服務費。惟上訴人明祥公司因被上訴人不履行系爭買賣契約，可節省辦理移轉系爭房地所有權之費用約24萬元 (2,400,000×10%＝240,000)，此為兩造所不爭執，信屬實在，依損益相抵原則，上訴人明祥公司請求之服務費扣除此節省之費用後為216萬0,000元 (2,400,000－240,000＝2,160,000)，上訴人明祥公司在此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。

六、上訴人乙○○依民法第248條、第249條第3 款之規定；上訴人明祥公司依系爭委託銷售契約第17條之約定，為上開之請求，既經認定有理由，被上訴人應為上述給付，則上訴人主張追加依公司法第23條第2 項、第193條、民法第113條規定為同前請求，就上訴人明祥公司部分仍應扣除節省之費用，自毋庸再予審酌。

七、綜上所述，上訴人乙○○依民法第248條、第249條第3 款之規定，請求被上訴人給付200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日(即96年2月16日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人明祥公司依系爭委託銷售契約書第17條約定，請求被上訴人給付216 萬元及自起訴狀繕本送達翌日 (即96年2月16日)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第一、二項所示，並依兩造聲請酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原審為上訴人明祥公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴人明祥公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，尚無礙於本院前述之認定，無一一論列之必要。

九、據上論結，本件上訴人乙○○上訴為有理由；上訴人明祥公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1、2項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項 、第392條，判決如主文。

民事第13庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。