臺灣高等法院96年度再字第57號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　96年度再字第57號

再審原告

瑩圃電腦股份有限公司

法定代理人

甲○○

再審被告

倚天資訊股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃世芳律師

訴訟代理人

陳錦隆律師

複代理人

黃雪鳳律師

上列當事人間因履行契約事件，再審原告對於中華民國95年11月28日本院94年度上更㈣字第72號確定判決，提起再審之訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張：兩造於民國（下同）83年8月1日簽訂合作備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定由再審被告經銷再審原告之電腦軟體產品，每月最低承銷量為新臺幣（下同）50萬元，迄至84年8月1日為止。詎再審被告於83年10月份僅訂購17萬2,500元，短訂32萬7,500元；84年1月份僅訂購18萬元，短訂32萬元；同年2月份僅訂購22萬5,000元，短訂27萬5,000元；同年3月份至7月份止，均未訂購，合計再審被告依約應再向再審原告訂購342萬2,500元之產品，再審原告乃依系爭備忘錄第3條約定，先後於84年5月1日、23日、86年5月6日逕將貨款共342萬2,500元（實為342萬4,500元）之產品送予再審被告，惟遭其拒收。又依系爭備忘錄第7條、第12條第4款約定，每月25日結帳之貨款應自結帳日起45天給付之，若遲延付款，每超過1個月加付5%違約金，因而依契約之法律關係請求再審被告給付342萬2,500元及其利息、違約金。本院94年度上更㈣字第72號確定判決（下稱原確定判決）竟駁回再審原告之請求，並經最高法院以96年度臺上字第1652號裁定確定在案，惟再審原告認原確定判決有諸多適用法規錯誤之處：⑴無視民法第345條第2項「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」之規定，竟謂系爭備忘錄為繼續性供給性質之買賣契約，按所謂繼續性供給契約係指契約當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，但系爭備忘錄第11條約定合約期限僅為1年，又第2條約定每月營業額最少為50萬元訂單，第3條約定再審被告每月最低承銷量為50萬元，否則再審原告得依同條約定以表列定價之數量自動送貨，顯見兩造就再審被告每月所應訂購之最低總價額自始業已確定，即兩造自始即已認識再審被告依系爭備忘錄之約定，於1年內應給付再審原告之貨款總額至少為650萬元。換言之，兩造間對於買方之給付總額自始已確定，只不過是分期按月履行，應屬單一之買賣契約，而非繼續性供給契約。⑵又再審被告於第一審提起反訴，依民法第227條不完全給付之規定及資訊業界平倉之商業習慣，請求再審原告賠償庫存損失，已經確定判決駁回反訴部分之請求，故就反訴部分言，再審原告降價及無平倉等情，並不構成違約，該部分已經確定之終局判決確定。因此，再審被告於第二審抗辯再審原告調降定價據以終止契約，顯與其在上開反訴確定判決中之主張相同，法院應不得為反於確定判決意旨之裁判，詎原確定判決理由七㈣謂「是被上訴人（即瑩圃公司）未經與上訴人（即倚天公司）協議，即驟然決定降價，顯係違反上開第5條約定，而有債務不履行之情形」，顯已違反民事訴訟法第400條第1項及最高法院30年上字第8號判例意旨；退萬步言，縱認前述未違反既判力規定，但原確定判決既已認定再審被告係以自己之計算，轉售他人而謀利，是產品購入及出售之差價，即為其之利益，至於市場價格變動之危險及利益，均應由經銷之再審被告負擔，與供應商之再審原告無關，若要再審原告補償再審被告之庫存損失，實已違反民法373條「危險負擔」之原則。

⑶再者，原確定判決理由七㈣又謂「被上訴人未與上訴人協議降價幅度及調整代理經銷條件或以平倉方式解決其庫存，即通知調降定價，嚴重損害上訴人之利益，．．．．應認上訴人所稱被上訴人行使權利違反誠信一節，應屬可取。是上訴人於84年5月19日以存證信函通知被上訴人終止系爭備忘錄契約, 即非無據」，乃以民法第148條第2項作為再審被告終止契約之依據，然查該條規定並非法定終止契約權利之依據，亦見原確定判決顯屬適用法規錯誤。⑷此外，原確定判決就再審被告短訂之貨品，再審原告已自動送貨予再審被告，再審被告既從未主張再審原告遲延送貨且未曾踐行對再審原告限期給付之催告，其何能以再審原告未於每月25日前自動送貨，自動送貨權即行消滅？此項見解業已違反最高法院20年上字第21號、29年上字第782號判例意旨，同為原確定判決適用法規錯誤之處。⑸原確定判決復謂「上訴人對外公開降價，未彌補被上訴人庫存損失，造成被上訴人利潤遽降，經營成本增高，損害被上訴人利益，不符公平正義」云云，惟再審原告之降價通知僅對再審被告及華普資訊股份有限公司（下稱華普公司）為之，並無對外公開降價，擾亂市場行情，並造成再審被告尚未銷售之軟體只能虧本出售及利潤遽降等情，惟再審原告出貨之產品外包裝並未更改定價，且經銷商以何種價格銷售產品，本係由再審被告及華普公司自行斟酌考量，絕無可能由再審原告片面公開對外降價，然原確定判決竟為顯與證據不符之相反認定，而有未依證據認定事實而違反證據法則及論理法則之謬誤。⑹末按，再審被告收受再審原告於83年5月11日因自動送貨之豪華版軟體120套、標準版軟體100套，並將該批貨品銷售一空，其「舉動」足以間接推知默示承認兩造間就自動送貨權並無「每月20日至25日之期限限制」或「按月行使方屬有效」意思之合致。原確定判決未探求當事人間之真意，並違反最高法院29年上字第762號、33年上字第950號判例意旨「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」、「民法第118條第1項所謂有權利人之承認，無須踐行一定之方式，如有權利人就此有明示　或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生」。基此，原確定判決既有上列適用法規顯有錯誤之處，已具民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，再審原告因而提起本件再審之訴。又本案經臺灣臺北地方法院為第一審判決後，經歷本院上訴審及更㈠、更㈡、更㈢、更㈣5次第二審判決及最高法院3次第三審判決及1次裁定，依該備忘錄第13條約定若有爭議必須經由司法程序解決時，違約之一方應賠償他方每一審級10萬元，作為律師費或時間精神上之損失，第一審判決再審被告應賠償該審級律師費損失10萬元外，本院92年度上更㈢字第241號判決應再賠償律師費5萬元，且再審原告於更㈣審中擴張再賠償第3次更審上訴第三審（即最高法院94年度臺上字第942號）及第4次發回更審（即本院94年度上更㈣第72號）審級之律師費各10萬元，並於本次再主張賠償第4次更審上訴第三審（即最高法院96年度臺上字第1652號）審級之律師費10萬元，而於本院聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告在第二審之上訴駁回；㈢再審被告應再給付再審原告35萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。

二、再審被告則以：再審原告自收受原確定判決正本送達時起，當已知悉原確定判決適用法規有無錯誤之情形存在，遂以原確定判決違背法令為由，委任律師提起第三審上訴。又再審原告亦自承其主張之再審事由大部分於第三審上訴時即已提出，並經最高法院96年度臺上第1652號裁定駁回，惟再審原告再以其於第三審上訴已為主張之理由，提起再審之訴，於法自有未合。退步言之，若認再審原告得依其於第三審上訴已主張之事由，對原確定判決提起再審之訴，亦未合於再審事由，蓋：⑴繼續性供給契約係單次之買賣契約繼續地反覆被締結，一般常見者如報紙、雜誌、自來水、煤氣、電力等，另如商人間為求長期往來，對於原料或製品之買賣，亦不乏採取以繼續供給方式而締約者。故繼續性供給契約本屬買賣契約，除當事人雙方之履行應有繼續性外，並具有諾成契約之性質。原確定判決已先認定系爭備忘錄為具有繼續性供給性質之買賣契約，則除再審被告應逐月下訂單成立買賣契約外，另須再審原告依系爭備忘錄之約定履行自動送貨，以補再審被告訂單之不足，而於產品送達至再審被告時，成立自動送貨部分之買賣契約，再審原告才取得自動送貨部分之貨款債權，核與繼續供給契約係單次之買賣契約繼續地反覆被締結之特性相符。抑且，原確定判決認定兩造固有自動送貨之約定，惟該項約定須再審原告依約履行自動送貨後，始取得自動送貨部分之貨款債權，並非再審原告履行自動送貨前，再審被告即有支付最低承銷量貨款之義務，亦未與民法第345條第2項規定買賣契約為諾成契約之性質相悖，是原確定判決自無適用法規錯誤之違法。⑵另再審被告主張為資訊界有平倉之商業習慣乃訴訟標的以外之事項，縱資訊界平倉之商業習慣存在與否，於該反訴確定判決之訴訟標的法律關係有影響，因而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力。況查該反訴確定判決並未就資訊界有無平倉之商業習慣為實體上之論斷，是再審被告關於資訊界有平倉之商業習慣之主張自不因該反訴判決之確定而發生既判力，從而反訴確定判決之既判力所及之法律關係，顯與本案履行代理經銷契約之法律關係不同。⑶再審被告因再審原告逕自對外公布降價，嚴重影響利潤及市場競爭力，而以再審原告違反誠信原則，已於84年5月19日以存證信函通知再審原告終止系爭備忘錄契約；抑有進者，原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定再審原告未與再審被告協議，即對外公佈降價，嚴重損害上訴人之利益，未符公平正義，則再審原告行使權利既違反民法第148條第2項之誠信原則，再審被告自得據以終止契約，於法並無不合。⑷又再審原告主張之自動送貨權應於每月20日後至25日結帳前行使，係屬定有給付期限者，核無最高法院20年上字第21號及29年上字第782號判例判例要旨之適用，是原確定判決認定再審原告未於每月25日前行使自動送貨權，自動送貨權即歸於消滅，乃屬認定事實之職權行使，自未違反上開判例要旨而有適用法規錯誤之違法。⑸原確定判決係依再審原告降價之緊急通告、系爭備忘錄之約定及再審原告與華普公司之合作備忘錄與附件等證據資料，認定再審原告逕自降價，於華普公司隨同調整定價後，即影響系爭軟體之市場行情，致再審被告無法再以原定價銷售系爭軟體，僅能虧本銷售，核與再審原告主張其僅有再審被告及華普公司兩家經銷商對外銷售其產品之事實相符，亦未違反供應商調降定價應顧及對經銷商是否造成庫存損失之原則，是原確定判決依職權取捨證據，認定再審原告逕行降價擾亂市場行情，自無認定事實與證據不符而有判決違背證據法則、論理法則之違誤。⑹原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係依證人許建旺之證言及系爭備忘錄第6條約定，認定再審被告於84年1月12日追補83年12月份之訂單既經再審原告之同意，則前揭追補訂貨即為兩造嗣後合意增加者，並不足以作為兩造未就自動送貨權應按月行使達成合意之證明，係認定事實、取捨證據之職權行使，並已於判決理由中說明其認定事實之依據，自未違背民事訴訟法第222條第1項、第3項及最高法院48年臺上字第887號判例等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠再審之訴駁回。

㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、按「確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理」（最高法院96年度臺上字第897號判決、89年度臺上字第343號判決參照）。查，最高法院96年度臺上字第1652號判決係以上訴不合法駁回再審原告之上訴，有該判決可證（見本院卷第81頁），自無民事訴訟法第496條第1項但書之適用。

四、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？

㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所「確定之事實」為之法律上判斷，其所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，此分別有最高法院71年台再字第30號判例、60年台再字第170號判例意旨足資遵循。又「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」、「事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴」，亦分別有最高法院63年臺上字第880號判例、80年度臺再字第20號判決及80年臺再字第64號判決可供參照。

㈡原確定判決係先認定系爭備忘錄具有繼續性供給性質之買賣契約，另以再審原告行使自動送貨權以取代再審被告所下訂單不足之方式，且該自動送貨部分須於產品送達再審被告時，始成立買賣契約，再審原告才取得貨款債權，非謂再審原告在自動送貨即成立買賣契約以前，再審被告即負有支付每月購買最低承銷量產品價金之義務，核與繼續供給契約係單次之買賣契約繼續地反覆被締結之特性相符，亦未與民法第345條第2項規定買賣契約為諾成契約之性質相悖，是原確定判決並無適用上開法規錯誤之違法，再審原告於此主張，即無足採。

㈢又按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。經查，再審被告曾於第一審提起反訴，依民法第227條不完全給付之規定及資訊業界平倉之商業習慣，請求再審原告賠償37萬5,373元之庫存損失，該反訴之訴訟標的應為損害賠償之給付請求權，僅及於該判決主文所示不完全給付損害賠償給付請求權之法律關係，顯與本案履行代理經銷契約之法律關係不同，並無判決適用法規錯誤之違法。

㈣再按行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，民法第148條第2項定有明文。次按所謂誠實信用原則，係在具體的權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用。再審原告雖以民法第148條第2項規定並非法定終止契約權利之依據，惟原確定判決係認再審被告因再審原告逕自對外公布降價，嚴重影響其利潤及市場競爭力，而以再審原告違反誠信原則，於84年5月19日以存證信函通知再審原告終止系爭備忘錄契約，該事實之認定，不生適用法規顯有錯誤之情形。

㈤再審原告又以原確定判決認定再審原告未於每月25日前自動送貨，自動送貨權即行消滅，違背最高法院20年上字第21號、29年上字第782號判例意旨云云，原確定判決則認再審原告主張之自動送貨權應於每月20日後至25日結帳前行使，係屬定有給付期限者，核無上開判例要旨之適用，且此乃法院認定事實之職權行使，自無適用法規錯誤之違法。

㈥另再審原告雖否認自行對外降價一事，惟系爭產品僅經由再審被告及華普公司對外銷售，則該產品之市場行情自以上開兩家經銷商之售價為標準，是再審原告逕向再審被告及訴外人華普公司為產品降價通知，即等同對外調降其產品之定價，若僅華普公司接受降價並對外調降售價，則銷售相同軟體之再審原告為維持市場競爭力，自僅有就庫存產品調降售價虧本銷售一途可行。從而，原確定判決依再審原告降價之緊急通告，以及系爭備忘錄之約定及再審原告與華普公司之合作備忘錄與附件等證據資料，認定再審原告逕自降價，於華普公司隨同調整定價後，即影響系爭軟體之市場行情，致再審被告無法再以原定價銷售系爭軟體，僅能虧本銷售，核無違誤，且此亦屬原確定判決依職權取捨證據、認定事實之問題，並非適用法規顯有錯誤。

㈦此外，再審原告又以再審被告收受再審原告83年5月11日之自動送貨豪華版120套、標準版100套，並將該批貨品銷售一空，主張原確定判決未依最高法院29年上字第762號、33年上字第950號判例意旨，認定再審原告於系爭備忘錄約定之自動送貨權並無每月20日至25日之限制云云。惟原確定判決係先依系爭備忘錄第3條、第6條至第8條之約定，認定不論再審被告下訂單或再審原告自動送貨，均以當月25日為結算貨款債權總額之期限，再以兩造契約並未約定可延至次月自動送貨，以及再審原告自認不願於每月行使自動送貨權等情，認定再審原告明知自動送貨權應於每月行使，足見原確定法院係依系爭合作備忘錄之約定及再審原告自認之事實，認定再審原告應每月25日前行使自動送貨權，核與兩造當事人之真意相符，核屬法院依其職權認定事實之範疇，而非適用法規顯有錯誤。

五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由，並提起再審之訴，為無理由，應予駁回。再審原告之訴既無理由，其所為請求再審被告應給付之金額亦難予認可，應併予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。