臺灣高等法院96年度建上字第48號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第48號

上　訴　人即

附帶被上訴人　陽昇國際實業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林憲同律師

訴訟代理人

被 上訴人即

訴訟代理人

附 帶上訴人 紘安室內裝修工程有限公司

法定代理人

乙○○ 同上.

訴訟代理人

郭玉瑾律師

複代理人

郭玉健律師

　　　　　　　郭玉諠律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年2 月27日臺灣臺北地方法院95年度建字第97號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於99年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。 查，被上訴人即附帶上訴人紘安室內裝修工程有限公司 (下稱紘安公司) 於原審起訴時，請求上訴人即附帶被上訴人陽昇國際實業有限公司 (下稱陽昇公司)給付新臺幣（下同）4,740,666元 （包括短少之工程款4,160,000元及停工期間管理費580,666元）並加計法定遲延利息。 嗣於本院審理時，追加請求陽昇公司應再給付3,253,825元(包括工程款1,600,000元、管理費695,065元、追加9樓、10樓裝修工程變更項目之工程款699,160元及因停工致留置於施工現場之工具費用259,600元)， 並加計法定利息；嗣再減縮請求陽昇公司應再給付3,072,427元(包括工程款1,600,000元、管理費513,667元、追加9樓、10樓裝修工程變更項目之工程款699,160元及因停工致留置於施工現場之工具費用259,600元)，並加計法定遲延利息 (見本院卷㈠第178-179頁、卷㈡第140頁、卷㈡第279頁)，核屬擴張訴之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、紘安公司起訴主張：兩造於民國（下同）93年11月23日簽訂裝修工程承攬合約書，約定由其承攬陽昇公司之臺北市○○街46號9、10 樓建物裝修、屋頂水表遷移、屋頂防水、屋頂景觀花園工程，兩造嗣於94年1月8日合意變更部分契約內容，另行簽訂新版裝修工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），約定各項工程之工程款各為 4,000,000元、 600,000元、600,000元、3,000,000元。詎陽昇公司於工程進行中，認兩造對工程合約書所附施工圖說認知差距頗大，遂於94年3月4日要求伊停工，停工後兩造對何時復工始終無法達成共識，陽昇公司竟於94年5 月13日片面毀約，發函解除契約（誤繕為終止契約），嗣後更將工程轉包予他人施作完畢。陽昇公司本無片面解約之法律依據，解約不合法，系爭承攬契約應仍存續。縱認依民法第511 條「定作人得隨時終止契約」之規定，陽昇公司所為不合法之解約意思表示，可解釋成有終止系爭承攬契約之意，伊就契約終止前已完成之工作，仍得請求報酬。伊停工時，屋頂水表遷移及防水工程之進度各達95%、9、10樓裝修工程進度達80%，花園景觀工程進度達60%，工程款應為6,140,000元，然陽昇公司僅支付1,980,000元，餘款4,160,000 元迄未給付。又自陽昇公司94年3月4日要求停工，至伊收受陽昇公司解除契約之函文日止，停工期日共計2個月又14天，而系爭承攬契約第16條明定停工超過7個工作日時，陽昇公司應補償伊管理費損失，以伊每月需支付人事費用260,000 元計算，陽昇公司應補償伊停工期間之管理費共計580,666 元等情，爰依系爭承攬契約，求為命陽昇公司應給付伊4,740,666元，及其中4,160,000元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，餘580,666 元自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。

二、陽昇公司則以：紘安公司於兩造締約後開始施工，惟有工法不當、工程品質欠佳之情，伊屢次要求改善未果，不得不在94年3 月要求紘安公司停工。兩造於停工後曾多次協商，於94年4 月22日議定紘安公司應於同年月27日交付施工次序表、現場施工工法、工程進度表缺失修改表及工程是否進場評估表等文件，否則視同其放棄繼續施工資格，伊有權自94年5月1日起另覓其他廠商接續施作。惟紘安公司未依約提供上開文件，伊乃於同年5 月13日發函解除契約。又紘安公司施作之工程多有瑕疵，復未能於伊所定期限內將該等瑕疵修補完成，伊依民法第493條第1項、第494條規定解除契約， 即屬有據。系爭承攬契約既經解除，紘安公司即無權要求給付工程款。縱認伊無權解除契約，依民法第511 條規定，伊有片面終止系爭承攬契約之權，而紘安公司交付之定作物未達民法第492 條規定之品質，難認已完成部分工程，紘安公司自不得請求工程款。再者，縱認紘安公司有權請求工程款，伊因紘安公司無法修補瑕疵，乃將工程另行發包，支出工程款計9,218,000元，此等款項依民法第497條規定，應由紘安公司負擔，伊有權主張抵銷，抵銷後紘安公司不得再對伊為任何主張。本件工程係因可歸責於紘安公司之事由方告停工，紘安公司自無權請求伊給付停工期間之管理費，且紘安公司於95年9月22日始請求伊給付該管理費，依民法第514條第2項規定，此請求權已因1年不行使而消滅等語，資為抗辯。

三、原審判決命陽昇公司應給付紘安公司2,530,000 元，及自95年4 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回紘安公司其餘之請求。陽昇公司就其(本訴)敗訴部分之全部提起上訴，並聲明：㈠原判決本訴部分關於不利於陽昇公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，紘安公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。紘安公司答辯聲明：上訴駁回。另，紘安公司就其敗訴部分於2,113,667元(即工程款1,600,000 元及停工期間之管理費513,667元)本息部分範圍內提起附帶上訴，並為訴之追加，請求陽昇公司給付9 樓、10樓裝修工程變更項目之工程款699,160 元及因停工致留置於施工現場之工具費用259,600元，總計958,760元並加計利息。紘安公司附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回紘安公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陽昇公司應再給付紘安公司2,113,667元，及自95年4月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢陽昇公司應給付紘安公司958,760元，及自96年7月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。陽昇公司答辯聲明：㈠紘安公司之附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於94年1月8日簽署裝修工程承攬合約書 (即系爭承攬契約)， 約定由紘安公司承攬陽昇公司之臺北市○○街46號大樓9、10 樓建物裝修、屋頂水表遷移、屋頂防水、屋頂景觀花園工程，各項工程之工程款分別為4,000,000元、600,000元、600,000元、3,000,000元。

㈡陽昇公司於兩造締結系爭承攬契約後，已付工程款1,980,000元。

㈢陽昇公司於94年3 月上旬要求紘安公司停止施工，兩造嗣就工程品質問題進行多次協商，並於同年4 月22日達成協議，紘安公司如未於同年4 月27日提出施工次序表、施工工法、工程進度表、缺失修改表等文件，視同放棄繼續施工資格。紘安公司於4 月27日提出相關文件，惟未獲陽昇公司接受。

㈣陽昇公司於94年5月13日寄發台北杭南郵局第841號存證信函予紘安公司解除契約，紘安公司於同年月17日收受該存證信函。陽昇公司嗣於94年6月後另行覓工接續完成所有工程。

五、上訴人無權解除契約：

㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬」（民法第493條第1項、第494條參照）， 為承攬人瑕疵擔保責任之規定。又，承攬人之瑕疵擔保責任，依同法第492 條規定，係指承攬人應擔保於工作「完成」時，工作物具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。故民法第493 條至第495 條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，於工作完成後始有其適用（最高法院92年台上字第2741號判決參照）。系爭承攬契約第2 條由被上訴人承攬上訴人臺北市○○街46號大樓9、10 樓建物裝修、屋頂水表遷移、屋頂防水、屋頂景觀花園工程，各項工程之工程款分別為4,000,000元、600,000元、600,000元、3,000,000元，其第17條「工程計價及付款方式」約定，兩造係以全部工作之工程進度為計價之標準，並未區分每一單項工作應付款之時間及進度，是上訴人抗辯「民法第492條所稱『承攬人完成工作… 』應指該工程合約中之『每一單項工作』之完成，並非指稱『完成合約之全部工作』」云云，自無足採。

㈡系爭承攬契約，係於94年3月4日停工，為兩造所不爭執，於停工後，兩造多次就系爭工程有關爭議進行協商，同年4 月22日更達成被上訴人應於4月27日交付8樓空中花園、9樓 、10樓施工次序表、現場施工工法、工程進度表、缺失修改表及工程是否進場評估表等文件，如於下午3 時無法提出視同放棄施工進場資格，上訴人有權於同年5月1日另派接續廠商進行施作之決議，有陽昇國際實業昆明街住宅裝修案文件在卷可按（見原審卷㈠第57頁）。被上訴人依該決議於同年4月27日檢送施工次序表、施工工法、工程進度表、缺失修改表予上訴人（進場評估表因須雙方就工程項目、計價請款及已完工改善部員之計價付款，變更部分圖說確定、議價完成始進入正式復工），並於與上訴人討論後，先後於翌日（即4月28日）及4月30日再提出經修正之工程次序表、趕工進度表等文件，有紘安公司94年4月27日昆字第940427號函、 紘安公司94年4月30日紘安昆字第0940430號函、昆明街變更設計追加預算明細表、昆明街大樓裝修工程施工次序及工法改善報告書在卷可按（見原審卷㈠第111-139頁）。 就此情形，上訴人陳述稱：因被上訴人依94年4 月27日會議決議提出之相關文件不符我的要求，乃於5 月13日以台北杭南郵局第841號存證信函解除契約等語(見原審卷㈠第58-64、第158頁) ，足見上訴人就被上訴人確實依前述決議提出相關文件之事實，已為自認。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決參照），茲上訴人嗣後雖翻異前詞，陳述稱：僅收到被上訴人提出之進度表，除此之外，其他文件都沒有收到等語 (見原審卷㈡第5頁反面)，惟為被上訴人所否認，上訴人並未撤銷自認，亦未舉證證明其後之陳述與先前之自認不符，該陳述自不足採。茲被上訴人既已依前述決議提出相關文件，更參酌上訴人之意見配合修改，顯見被上訴人並未拒絕修補瑕疵及放棄繼續施工之權利，縱提出之文件與上訴人之要求有所不符，係屬補正問題，上訴人無權依民法第494 條規定解除契約，並依前述決議另行覓商接續施工。

㈢按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年台上字第3042號判決參照）。查上訴人係因被上訴人依94年4 月27日會議決議提出之相關文件不符要求，乃於5 月13日以台北杭南郵局第841號存證信函載明：「… 按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條定有明文 …經核被上訴人不思承攬人之誠信，反來函誣詞飾非，企圖規避應負責任，爰解除契約」等語，其意思已明確表示解除契約，故被上訴人認該函可解釋成有終止系爭承攬契約之意，自有誤會（最高法院95年台上字第2152號判決參照）。

六、被上訴人得依承攬契約請求報酬：

㈠系爭工程，由被上訴人完成部分工程，其餘由上訴人另行覓工接續完成所有工程，系爭工程既已完成，被上訴人自得請求承攬報酬。

㈡按鑑定為一種調查證據之方法，若當事人訴訟之原因事實涉及專門知識，而該原因事實之真相影響訴訟結果，法院非藉由專家知識無法依訴訟資料探求或知悉，自得送請專門機構鑑定解決；鑑定人乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就特定事項報告其判斷意見之人；法院並得依民事訴訟法第289 條之規定，囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查鑑定意見。而所謂「鑑定書」，法律雖未規定一定之程式，惟必須將其鑑定意見作成書面，至鑑定書之內容，自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵（最高法院96年台上字第757號、85年台上字第3072號判決參照）。查就「系爭建物裝修、屋頂水表遷移、屋頂防水、屋頂景觀花園工程，依工程圖說及照片所示，其施工之品質及數量」等事實，涉及專門知識，兩造均同意本院委託財團法人中華營建基金會（下稱中華營建基金會）為鑑定（見本院卷㈡第179、182頁），中華營建基金會乃依工程圖說、相關工程合約、書函等書面資料及兩造提供之照片為基礎，並至工程現場查勘後提出鑑定報告，有中華營建基金會98年7 月23日營建基字第8168號鑑定報告書在卷可按（外放），並經鑑定證人甲○○到庭證稱：鑑定時有至現場，至現場時，看到的東西都不是被上訴人紘安公司所做，而是上訴人另外發包所做，所以只能依兩造提供的書面資料作鑑定，並非依現狀為鑑定，於鑑定書第7 頁表列附註有載明，鑑定報告的完工量，部分如水錶有初勘的紀錄，我是以此為研判的基礎，勘驗後有加以修改的部分，我會加以扣除，來計算出完工量」等語屬實（見本院卷㈡第230-231頁）， 該鑑定書既將其鑑定經過及所為判斷之理由載明，難謂有瑕疵，故上訴人主張該鑑定係「照片判讀」非鑑定，不具證據價值云云（見本院卷㈡第266頁）， 自無足取。

㈢又，證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證(民事訴訟法第368條第1 項參照），故聲請證據保全屬當事人之權利而非義務，聲請與否即依當事人衡量必要性後決定。況系爭工程尚未完工，上訴人即先行將被上訴人已施作部分另外發包施作，致現場鑑定困難，上訴人具歸責事由，故上訴人主張被上訴人未先予證據保全，待上訴人完工後，始提起訴訟，有「權利懈怠」與「權利濫用」云云（見本院卷㈡第268頁）， 亦無足取。

㈣鑑定報告之完工量雖有高低範圍，而依鑑定證人甲○○到庭證稱：「已沒有辦法明確鑑定完工量，而不是以區間來表示完工量」等語（見本院卷㈡第231-232頁）， 故本院認應參酌當時在場人員相關證言及鑑定報告內容綜合判斷完工量，被上訴人主張應係依高限來計算完工量云云（本院卷㈡第211 頁），自無足取。

㈤茲依承攬契約論述被上訴人得請求之報酬：

①水表遷移工程部分：系爭承攬合約書第2條第3項約定，被上訴人應將八樓頂水表遷移至天井四週分配設置計208戶，另132戶之表後，給水管抽換至各戶供水點（含工料）。依證人即被上訴人工務經理侯三獻證稱：「第一份契約簽約後，我們即進行水錶工程，因上訴人找來做9、10樓工程的廠商後來沒有進場，希望將9樓、10樓也讓我們承包，但我們認為依據設計圖不可能只收這麼少的工程款，如果要連9、10 樓的裝修工程一起做，工程款的金額必須要調整，所以才產生第二份合約。第二份合約是依據第一份合約所簽認的圖說圖為基準，施工標準則依上訴人派駐在系爭工地之設計師及監造人員的督導。第二份合約簽訂後，我們就積極進行工程，進行到約定工期的三分之二後，水錶工程百分之百完成」等語；證人即上訴人在工程現場監工之工程師蔡張德證稱：「我於94年3 月初被派到系爭工地負責全部工程，當我被派到系爭工地時，水錶工程都好了，但還沒有試水」等語（見原審卷㈠第195頁、第200頁）；雖中華營建基金會鑑定結果為：「完工數量：水錶拆遷工程：約90%~ 95%。資料研判及分析：水表拆遷工程項目於93年12月24日完工，被上訴人於93年12月25日提出自來水表遷移竣工報告，於94年元月8 日第二次簽訂之工程合約書中之工程進度表，並無再編列水表拆遷工程項目。於94年4月7日完成初驗並作成查驗紀錄」 等語（鑑定報告第5、7頁），惟本院參酌被上訴人提出之照片（見原審卷㈠第177-180頁）及上開證人2人證言「水錶工程都好了」等情，顯示水表遷移之完工量已達成100%，故被上訴人自行主張於契約終止時之工程進度達95﹪，此部分工程之工程款為600,000 元，其請求給付570,000元（600,000×0.95＝570,000）， 自屬有據。

②空中花園工程：依契約第2條第4項約定，被上訴人依約應施作：八樓頂景觀花園工程，證人侯三獻證稱：「花園工程完成70%， 花園工程除了造型部分外，花草都完成植栽」，另證人蔡張德證稱：「我於94年3 月初被派到系爭工地負責全部工程，當我被派到系爭工地時，花園的雛形已完成，花有種一些，根據施工圖與現場狀況比對，因為只有結構體完成，細部工程還沒有做，只算完成30%」 等語（見原審卷㈠第195頁、第200頁），另中華營建基金會鑑定結果「B.完工數量：景觀花園工程：約50%~60%」（鑑定報告第7-8頁）。茲就花園工程完成之完工量不一，雖被上訴人提出其支付已完工60% 尾款之工程款予訴外人于錫煌之收據1紙（見原審卷㈠第187頁），然此係其與訴外人于錫煌間之內部關係，且為上訴人所否認，該收據載明完工60% 之工程款，自無證據力。故本院參酌上訴人提出景觀花園工程照片7 幀（見原審卷㈠第231-234頁）及被上訴人提出之6張照片（見原審卷㈠第181-183頁），相片上花台及植栽尚屬零落，基於公平原則取平均值，認被上訴人停工時此項工程進度達55﹪，較屬可取。茲此部分工程款為3,000,000元，被上訴人請求上訴人給付工程款1,650,000元（3,000,000×0.55＝1,650,000），為有理由，逾此部分之請求，不予准許。

③屋頂防水工程：工程合約第2條第2項約定「防水工程採用彈性水泥施工」，依證人侯三獻證稱：「防水工程完成90﹪」；證人蔡張德證稱：「防水工程部分，被上訴人有鋪防水PU，但8 樓屋頂還在漏水」等語（見原審卷㈠第195頁、第200頁）；中華營建基金會鑑定結果「完工數量：屋頂防水工程：約80%~90% 」（鑑定報告第7-8頁 ）。本院參酌被上訴人提出之照片（見原審卷㈠第177-180頁）， 及上開證人蔡張德之證言，可知被上訴人僅完成彈性水泥之澆灌及防水材料之鋪設，基於公平原則取平均值，認被上訴人於停工時已完成85﹪，較屬可取。茲此部分工程款為600,000 元，被上訴人請求上訴人給付工程款510,000元（600,000×0.85＝510,000）， 為有理由，逾此部分之請求，不予准許。

④9樓、10樓裝修工程：工程合約第2條第5項約定「突物之9樓、10樓裝修工程 （參照附件圖面施工），含正立面外牆、 9樓三溫暖、10樓運動器具設備、10樓頂避雷針更新等工料」，依證人侯三獻證稱：「9樓、10樓的內部裝修，主體工程包括現場所修改、 變動或增加的項目都完成，只剩牆壁還沒有油漆、地板還沒有做、及衛浴、廚具等設備還沒安裝」等語；證人蔡張德則證稱：「9樓、10樓部分是作室內裝修、 外牆磁磚、及突出物的防水。我到上訴人公司上班時，10樓天花板已經做好了，外牆鋁門窗、玻璃都已經做好了，其他都沒有作。9 樓地坪配好排水管，天花板、隔間做好，只差牆壁還沒油漆、地板、衛浴及照明設備尚未完工」等語（見原審卷㈠第195頁 、第202頁）；另證人即原上訴人現場監工，繪製9、10樓裝修設計圖之黃耀儒證稱：「被上訴人有依照我的設計圖施工，但因為我們當初只有平面圖，有一些內裝細節部分後來是由我在現場和施工廠商協調、調整，就邊做邊修。停工時內裝部分大概只有做好30%至40%，木工、水電做完了，油漆、地板、燈具設備都還沒有做」等語（見原審卷㈠第244-245 頁）。另中華營建基金會鑑定結果「完工數量：9、10 樓裝修工程：約65%~75%」（鑑定報告第7-8頁）。查中華營建基金會係「依兩造所提供之圖說資料、施工現場現況紀錄照片、工程經驗、一般施工程序及工程慣例研判其完工百分比」而為鑑定（鑑定報告第7-8頁）， 其鑑定較屬可採，依上開證人3 人均證稱此裝修工程於停工時，油漆、地板、燈具等設備均未完工，故本院基於公平原則取平均值，認應依鑑定報告之70﹪，較屬可取，茲此項工程工程款為4,000,000 元，被上訴人於停工時已完成70﹪，得請求上訴人給付工程款2,800,000元（4,000,000×0.70＝2,800,000）， 為有理由，逾此部分之請求，不予准許。

⑤追加9樓、10樓變更項目之工程款699,160元部分：依證人侯三獻證稱：「現場監工也改了很多，都是邊修邊做，像9 樓、10樓的外牆跟內部格局都改了很多，當時現場監造人員有承諾結算時給付因修改設計而追加之工料錢…變更的部分沒有作成書面紀錄，當時只有上訴人的監工人員承諾追加、變更的部分會一併付款」等語，及證人黃耀儒證稱：被上訴人有依照我的設計圖施工，但因為我們當初只有平面圖，有一些內裝細節部分，後來是由我在現場和施工廠商協調、調整，就邊做邊修。我要求修改超過當初估算的預算部分，我有跟被上訴人說如果價錢差太多，將來可以辦追加…」等語（見原審卷㈠第196頁、第244-245頁）。惟被上訴人主張其所追加之工程部分，係以其提出之原證12項次肆（4）─（11）～（12）、（14）～（18）之照片（見原審卷㈠第185-186頁） 為據，查此部分業據中華營建基金會於鑑定時併為鑑定在案，於鑑定時已敘明：「參照兩造所提供當時施工現況紀錄照片─詳附件九-1上訴人所提供之施工照片；及附件九-2被上訴人所提供之施工照片」（見鑑定報告第一冊第7頁；第二冊第附件9-2編號第14、16、17、19、21、26、34、35），故被上訴人再為請求，即屬重複，自不應准許。

⑥綜上，被上訴人得請求上訴人給付承攬報酬之工程款為5,530,000元（570,000＋1,650,000＋510,000＋2,800,000 ＝5,530,000），惟上訴人已給付1,980,000元，故被上訴人得請求之金額為3,550,000元（5,530,000－1,980,000＝3,550,000）。

㈥被上訴人無權請求給付停工期間管理費513,667元：

①依系爭承攬合約書第16條約定：「如甲方（即上訴人）因素造成工程無法推展或停工超過七個工作日時，甲方應補償乙方（即被上訴人）管理費損失」，故被上訴人欲請求給付停工期間之管理費損失，須符合停工期間達7 日以上，且停工係因上訴人因素所致之要件。

②系爭工程於94年3月4日即停工，且停工後雙方經多次協商未果，被上訴人未曾復工，上訴人即於同年5 月13日主張解除契約，已如前述，足見停工期間確實逾7 日，然依兩造於停工期間往來之信函觀之，兩造於停工期間仍針對工程瑕疵、施工圖說變更等問題進行商談，另依上開證人侯三獻證稱：「施作水錶遷移工程時，大樓管委會有通知我們有漏水狀況。屋頂上有作一個磚造蓋頂的管道間，水管是由管道間往外延伸到屋頂，因為修改水錶，勢必要將磚造打掉，磚造打掉後適逢雨天，雨水排不出去就由管道間向下滲透。水錶有200 多隻的管子必然會有誤接，但後來裝錯的地方都有改過來，被上訴人尚未停工之前，上訴人工務部人員有向我們表示施作的工程有瑕疵，頂樓部分我們是承包屋頂平台的防水工程，防水做好了，水不會滲，但9 樓、10樓的地板尚未施工完成，雨水會往裡面淹進去，因為地磚敲掉新的地板還沒作好，水會從水泥板滲下去，另外因為管道間打開了，水從裡面的管道間滲下去，當時滲水有2、3次，我有親自去看，也有改善」等語；另證人蔡張德證稱：「發生的漏水問題，我認為可能是泡沫水泥施工不當，發生龜裂的情況，另外也有可能是PU施工不當，如果泡沫水泥還沒有做好就鋪PU，PU就會斷落，另外屋頂排水管的洩水坡度也沒有作好。當發生漏水狀況時，我有通知被上訴人來改善，也有開協調會具體的指明要如何改善，被上訴人有來修，PU重鋪一次，但只是治標，我們要求要治本。在協調會之前有拒絕被上訴人進場施作，是希望能提出有具體的方法再來改善。9 樓、10樓部分，我到公司上班時，10樓天花板已經做好了，因為屋頂防水尚未作好，就先做天花板，所以天花板都發霉了，屋頂花園部分，植栽的土壤雙方有爭議，被上訴人用廢棄土，上訴人認為不能這樣做」等語；證人即上訴人工務經理陳福順證稱：「系爭工程因為8樓、9樓、10樓的漏水問題，一直都沒有辦法解決；屋頂防水還沒有做好，就做天花板跟隔間的木工，被上訴人實際施工的順序有問題，我有請他們改善，被上訴人也不理。我有將花圃的土壤挖開，雖然沒有約定用什麼土，但是也不能用廢棄土來當種花的土，施作工法也很粗糙」；證人黃耀儒證稱：「我們後來發現工程品質上還是有一些瑕疵，像是9 樓、10樓及空中花園都有漏水，10樓屋頂因為沒有用防水層，導致9 樓、10樓內裝滲水，8 樓鋪防水層也有瑕疵，因為當初只有被上訴人的廠商在施作，沒有其他廠商施作，所以我們認定漏水的問題是被上訴人施工所致，我們有書面通知被上訴人改善，被上訴人雖然有配合做改善，但效果不如預期，樓下的住戶、管委會的人都有抗議」等語（見原審卷㈠第194-199頁、第206頁、第199-204頁、第204-206頁、第195頁、第202頁、第242-247頁）。足見當時被上訴人之施工品質，確實有未達上訴人要求之情事，故上訴人抗辯：係因被上訴人之工程品質不佳、工法失當，方要求被上訴人停工等語，自屬有據，則系爭工程停工原因，難認係上訴人個人所致。準此，被上訴人不得請求上訴人給付停工期間管理費之損失。

㈦被上訴人無權請求追加留置於施工現場之工具費用259,600元：按系爭承攬合約書第16條約定：「如甲方（即上訴人）因素造成工程無法推展或停工超過七個工作日時，甲方應補償乙方（即被上訴人）管理費損失」，故被上訴人欲請求給付停工期間之管理費損失，須符合停工期間達7 日以上，且停工係因上訴人因素所致之要件。查被上訴人之施工品質，確實有未達上訴人期待，上訴人抗辯：係因被上訴人之工程品質不佳、工法失當，方要求被上訴人停工等語，自屬有據，均如前述，故系爭工程停工原因，難認係上訴人個人所致。準此，被上訴人不得追加請求上訴人給付A.鷹架、踏板及鷹架輪159,600元、 B.水泥、油漆、防水劑、磁磚、門扇等費用100,000元，合計259,600元。

七、上訴人主張抵銷抗辯無理由：

㈠按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。 定作人如未定相當期限請求承攬人修補，自不得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用（最高法院86年台上字第556 號判決參照）。又，工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔（民法第497 條參照）。查，系爭工程依上開證人侯三獻、蔡張德、黃耀儒、陳福順等人之證言，雖可證明有瑕疵，已如上述，惟被上訴人於接到上訴人通知瑕疵後，已進行修補改善，僅係效果不符上訴人期待，此業經上開證人蔡張德、黃耀儒、陳福順證明屬實，乃上訴人竟因每月須繳納90幾萬元之銀行貸款（見原審卷㈠第58-64 頁上訴人提出之存證信函），未由被上訴人繼續修補，而自行修補，自與上開規定不符。故上訴人覓使第三人改善所支出之費用，自不應被上訴人負擔。

㈡又，上訴人另覓他人接續施工，其所施作之工程，所支出之費用係上訴人履行其與第三人之契約所致，不應由被上訴人負擔，被上訴人亦未請求該部分之承攬報酬，故上訴人提出94年6月5日合約書請款單、發包單、支票、保固書、綠原工程有限公司94年10月3 日外部用籤、工程協議書、請款單、支票、工程保固書、發包單（見原審卷㈠第90-107頁），主張其另行覓工修補瑕疵並接續完成後續工作，支出工程款9,2180,000元（見本院卷㈡第75頁），應由被上訴人給付，並主張與被上訴人之債權抵銷，自無足取。

八、綜上所述，被上訴人基於承攬契約，請求上訴人給付承攬報酬3,550,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求，為無理由。原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付2,530,000元本息， 並為假執行之宣告，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；另原審就上開應予准許部分，僅判命上訴人給付2,530,000元本息， 被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付紘安公司2,113,667元本息，於1,020,000元範圍內， 為有理由，爰由本院判決廢棄改判如主文第3項所示。又主文第3項所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至逾1,020,000 元本息部分，原審駁回附帶上訴人請求及其假執行之聲請，並無不合，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其附帶上訴；再被上訴人提起附帶上訴後為訴之追加及假執行聲請部分，亦為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。