臺灣高等法院96年度抗字第1875號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　96年度抗字第1875號

抗告人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

甲○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間除去租賃關係事件，抗告人對於中華民國96年10月18 日臺灣桃園地方法院95年度執字第42730號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人在原執行法院聲請意旨略以：相對人即債務人甲○○所有坐落桃園縣桃園市○○段318地號土地所有權應有部分一萬分之29及其地上1616建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○段138之4號2樓房屋所有權全部（下稱系爭房地），於民國（下同）93年12月2日設定最高限額新台幣（下同）432萬元第一順位抵押權予伊，嗣於上開抵押權設定後，始將系爭房屋出租予相對人丙○○。系爭房地經伊聲請強制執行，由原執行法院核定底價530萬元並定於96年8月22日進行第一次拍賣，惟屆期無人應買，足見上開租賃關係已影響伊之抵押權，因聲請將該租賃關係除去後拍賣云云。

二、原裁定以：

㈠按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文；又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第1446號解釋參照）。惟依上開規定及解釋，抵押權人所得據以聲請除去租賃關係者，僅限於該租賃契約係在抵押權設定後始成立者為限，若租賃契約先於抵押權而成立者，則無上開規定及解釋之適用。

㈡經查相對人甲○○係於93年11月10日與相對人丙○○就系爭房地成立租賃契約，雙方約定租賃期限自93年11月10日起，至103年11月9日止，每月租金1萬元，業據承租人即相對人丙○○於原執行法院96年10月l7日執行調查時到場陳明，並提出租賃契約為證（見原執行法院假扣押卷35頁至37頁、原執行法院卷113頁至114頁）。準此，相對人甲○○與相對人丙○○就系爭房地所成立之租賃關係，既係在相對人甲○○於93年11月10日以系爭房地為擔保，設定抵押權與抗告人之前，依上開說明，抗告人聲請除去上開租賃關係，自有未合。雖抗告人以相對人甲○○於將系爭房地設定抵押權與伊時曾出具「無出租出借聲明書」一紙予伊，而主張上開租賃關係係在抵押權設定登記後所成立云云，惟查上開聲明書之記載與系爭房地租賃契約書之記載雖有不同，然究以何者為真實，係屬實體事項，殊非執行法院所得審究，應另循訴訟程序以資確認解決，因而駁回抗告人所為之聲請，經核並無不合。

三、抗告意旨略以：相對人甲○○係於93年11月10日始向第三人劉玫秀買受系爭房地，並於同日簽訂買賣契約，於該買賣契約第五條第一款約明：系爭房地於設定抵押貸款給付買賣價金尾款時，以現狀點交（見本院卷10頁），足見相對人甲○○於93年11月10日簽訂買賣契約當時並未經點交系爭房地，相對人間不可能成立租賃契約；又依相對人於假扣押時所提出之上開租賃契約雖載明每月之租金為1萬元，並已預付十年份計120萬元，然相對人丙○○於96年10月17日在原執行法院調查時，卻稱租金以9萬元為一期，並分期給付（見原執行法院執行卷113頁），顯見彼等間係通謀而為虛偽租賃之意思表示云云。惟查相對人間之租賃關係是否為通謀虛偽意思表示，係屬實體事項，殊非本件抗告程序所得審酌。況查相對人間之上開不動產租賃契約，其租賃期限超過五年，並未經公證（見原執行法院假扣押卷三五頁至三七頁），依民法第425條規定並無買賣不破租賃之適用，亦無除去該租賃關係之必要。是抗告人執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。

四、爰裁定如主文。

民事第六庭