重點摘要民法第 866 條規定不動產抵押後仍可設定地上權、租賃等權利，但抵押權人實行受影響時，法院得除去後設權利後拍賣。
Q · 房子抵押後還能出租或設定地上權嗎？租約安全嗎？
可以，但抵押權人實行時法院可終止租約
依民法第 866 條，不動產所有人在抵押權設定後，仍可在同一不動產上設定地上權、其他使用收益物權或成立租賃關係，原抵押權不因此受影響。但第二項設下安全閥：當抵押權人聲請拍賣，這些後設權利使拍賣價格受影響時，法院得除去該物權或終止租賃關係後拍賣之。租約效力的關鍵不是公證或書面，而是和抵押權的時間先後順序。
你的房子已經抵押給銀行了，但你還是可以把它租出去、設定地上權、讓別人在上面蓋東西。法律允許你繼續利用自己的不動產。聽起來很合理，對吧？但這裡藏著一個很多房東、租客、甚至銀行行員都搞不清楚的炸彈：當銀行要拍賣你的房子時，法院可以直接把你後來設定的那些權利全部清除，租約也可以直接終止。你的房客可能某天收到法院通知，被告知「你的租約到此為止，房子要被拍賣了」，而且他完全沒有抵抗的能力。這條法律的本質是一套優先順序規則：先來的抵押權，永遠壓過後來的一切。你在抵押之後做的所有安排，都是在沙灘上蓋城堡。
民法第 866 條為抵押權與後設權利衝突的核心調節規範，揭示三項規則：第一項允許抵押人於抵押後繼續利用不動產（設定地上權、其他使用收益物權或租賃），第二項授權法院於抵押權人實行抵押權受有影響時得除去後設物權或終止租賃關係，第三項將前述規則準用於第一項未明列之其他權利。
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去地政事務所或用全國地政電子謄本系統線上申請建物謄本，費用二十元。翻到『他項權利部』，看有沒有抵押權設定紀錄和設定日期。如果抵押設定日期早於你打算簽約的日期，你的租約在法拍時就可能被法院依 866 條第二項終止。內行人提示：不只看『有沒有』抵押，還要看抵押金額和房屋市值的比例，抵押金額接近或超過市值的房子，房東斷供法拍的風險極高。
先確認房客的租約是在抵押權設定之前還是之後。之後的租約，法院在拍賣程序中已經依 866 條第二項除去，房客沒有繼續占用的法律依據。你可以持法院的權利移轉證書聲請點交。如果租約在抵押權之前，房客有權繼續居住到租約到期。內行人提示：標購法拍屋前，法院的拍賣公告會載明『點交』或『不點交』，不點交的物件通常就是有抵押權前的租約或占用人，價格會低很多但處理成本也高。
直接關係。如果房東用房子向銀行設定抵押權（幾乎所有房貸都是），而且設定日期在你簽租約之前，一旦房東還不出貸款，銀行聲請法拍時，法院可以依 866 條第二項終止你的租約。你搬走之後可以向房東求償損失，但如果房東已經財務困難，求償也可能拿不到錢。內行人提示：租約公證加上確定日期只能保護抵押權設定之前的租約，抵押權之後的租約就算公證也沒用。
規範不動產抵押後設定地上權、租賃等權利的效力，及抵押權人實行時法院得除去後設權利之依據。
抵押權設定後，於同一不動產上才成立的地上權、其他使用收益物權、租賃關係或其他權利。
第一項說後設權利不影響抵押權；第二項說抵押權人實行受影響時，法院可除去後設權利。
通常指後設權利使拍賣價格下降或拍賣困難，致抵押權所擔保債權不能完整受償。
至地政事務所或全國地政電子謄本系統申請建物或土地謄本，看『他項權利部』記載，費用約 20 元。
於聲請拍賣狀中主動引用民法 866 II，請求法院除去後設權利或終止租賃，並附證明文件。
先確認自己租約日期與抵押權設定日期先後，若在後則準備搬遷並依民法 227 向房東求償。
若地上權在抵押後設定且法院除去，建物可主張依民法 877 法定地上權或依不當得利向地主求償。
425 是一般原則保護承租人，866 II 是特別例外：抵押後成立的租約不受 425 保護。
| feature | before_mortgage | after_mortgage |
|---|---|---|
| 時間順序 | 權利在抵押權設定前 | 權利在抵押權設定後 |
| 法拍時效力 | 拍定人承受，不受影響 | 法院得依民法 866 II 除去 |
| 對抗拍定人 | 可繼續居住或行使權利 | 無對抗效力 |
| 對房客的保護 | 民法 425 買賣不破租賃適用 | 僅能對房東求償損害 |
| 查謄本必要性 | 確認設定日期保護自己 | 決定簽約風險與條件 |
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不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。
不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。 前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。 不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。
立法理由一、原條文規定「地上權及其他權利」究何所指，易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外，包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計，爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係」，並改列為第一項。 二、第一項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，學者間意見不一，有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權；有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者，他種權利歸於消滅。為避免疑義，爰參照司法院院字第一四四六號、釋字第一一九號及釋字第三○四號解釋，增訂第二項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣，法院既得依聲請，亦得依職權為之。又上述之權利雖經除去，但在抵押之不動產上，如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者，就該建築物則應依第八百七十七條第二項規定辦理併付拍賣，併予敘明。 三、不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第九十九條第二項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第三項準用之規定。
不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。
一、原條文規定「地上權及其他權利」究何所指，易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外，包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計，爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係」，並改列為第一項。 二、第一項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，學者間意見不一，有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權；有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者，他種權利歸於消滅。為避免疑義，爰參照司法院院字第一四四六號、釋字第一一九號及釋字第三○四號解釋，增訂第二項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣，法院既得依聲請，亦得依職權為之。又上述之權利雖經除去，但在抵押之不動產上，如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者，就該建築物則應依第八百七十七條第二項規定辦理併付拍賣，併予敘明。 三、不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第九十九條第二項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第三項準用之規定。
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