臺灣高等法院96年度智上易字第11號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度智上易字第11號

上訴人

王妙雲即宇詠軒企業社

訴訟代理人

黃旭田律師

訴訟代理人

許樹欣律師

被上訴人

童趣屋有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊逸民律師

複代理人

陳志勇律師

上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年9月28日臺灣板橋地方法院96年度智字第15號第一審判決提起上訴，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、上訴人為免爭議，已主動向台北縣政府申請將登記之「童趣屋 」 商號名稱更名為「 宇詠軒企業社 」，且將上訴人在YAHOO 網站上原使用之「布布童趣屋」名稱更名為「布布童屋」。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、被上訴人否認上訴人於92年6月5日即使用「布布童趣屋」之名稱於YAHOO奇摩網站提供網路銷售服務，並否認上證1之真正。

理由

一、

㈠、被上訴人主張：緣訴外人大業泡綿有限公司（下稱大業公司）以「童趣屋」文字取得商標註冊號數第00000000號專用權（ 專用期限：自西元2004年11月1日起至2014年10月31日止，並指定使用於積木、玩具球、玩偶、洋娃娃等商品），並於95年12月15日將上開商標專用權讓與被上訴人。上訴人明知「童趣屋」業經大業公司取得商標專用權，竟未經大業公司同意，擅自於 95年1月17日，以「童趣屋」為獨資商號名稱向臺北縣政府申請設立登記，並於門市部懸掛「童趣屋」招牌，復於網路拍賣網站以「童趣屋」名義販售與被上訴人系爭商標所指定商品相同或相似之商品。被上訴人於96年1 月間發函上訴人，促其勿再使用「童趣屋」為商號名稱，詎上訴人於96年1月21日以存證信函拒絕被上訴人之請求。爰依商標法第61條、第29條第2項、第62條第2款、第63條等規定，請求上訴人①、不得使用相同或近似於「童趣屋」作為其商號名稱之特許部分。②、應向臺北縣政府申請變更其商號名稱特許部分為「童趣屋」以外之名稱。③、應將設於臺北縣中和市○○路126號1樓之商號營業所中印有「童趣屋」之招牌拆除並銷毀、將刊登於網際網路上之「童趣屋」名稱移除。④、應給付新台幣（下同）66萬3300元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴確定）。

㈡、上訴人對其於95年1月17 日以「童趣屋」為商號名稱，向臺北縣政府申請設立獨資商號乙節不爭執。惟否認有侵害被上訴人商標權情事，辯以：上訴人早於92年6月5日即已始用「布布童趣屋」之名稱在YAHOO奇摩網站（下稱YAHOO網站）提供網路銷售之服務，上訴人從未聽悉「童趣屋」商標，上訴人以「童趣屋」之文字作為商號名稱，其靈感純係來自上訴人原本於網路上使用之「布布童趣屋」等文字，經以商業登記法查詢同縣市無重複行號名稱，始合法登記。上訴人之「童趣屋」商號販售商品為歐美例如Matel費雪、日本People、美國Sassy、法國Latitude，美國KIDS II、法國Smoby、美國Lamaze、英國Grobag、義大利VICEVERSA 等知名品牌商品，並無商標法第29條第2 項情事，且上訴人於系爭「童趣屋」商號註冊前，即已在YAHOO 網站善意使用「布布童趣屋」，依商標法第30條第1項第3款規定，並不構成侵權行為。本件亦與商標法第62條第2 款構成要件不符。縱認上訴人以「童趣屋」作為商號名稱係侵害被上訴人之商標權，原審認定被上訴人得請求損害賠償之計算方式及依據，亦非適法。又上訴人為免爭議，已變更商號名稱為「宇詠軒企業社」並將印有「童趣屋」之招牌拆除、將刊登於網路上之「童趣屋」名稱更名為「布布童屋-婦幼精品館」，已無原判決主文第一至三項情形等語。

㈢、原審就被上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴。

二、本件兩造不爭執事項如下述：

㈠、大業公司以「童趣屋」文字，取得商標註冊號數第00000000號專用權，權利期間：自西元 2004年11月1日起至2014年10月31日止，並指定使用於積木、玩具球、玩偶、洋娃娃、塑膠膨脹玩具、兒童益智玩具、玩具車、拼圖玩具、填充玩具、游泳池（嬉水用玩具）、溜滑梯、模型玩具、玩具籃球架、玩具拼圖、遊戲用球、組合式玩具、室內玩具、毛絨玩具、玩具交通工具、手推車玩具等商品。大業公司於95年12月15日將上開商標專用權讓與被上訴人等情，有商標註冊證、商標專用權移轉合約書、經濟部智慧財產局函等可按（見原審卷第10-12頁、51頁）。

㈡、上訴人於95年1月17 日向臺北縣政府申請營利事業登記，其名稱為「童趣屋」，組織類型：獨資，地址設於臺北縣中和市○○路126號1樓，營業項目包括文教、樂器、育樂用品零售業、批發業；布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品零售業、批發業；日常用品批發業、零售業，其於營業地址掛有「幼教玩具，親子用品生活館童趣屋」之廣告招牌，並以「布布童趣屋-歐美日幼教玩具精品」名義於YAHOO網站販售商品，有營利事業登記資料、照片、網頁資料、網路販售商品資料等可稽（見原審卷第9頁、17-19頁、64-71頁）。

㈢、大業公司於96年1 月間發函上訴人稱其擁有「童趣屋」商標權，上訴人之「童趣屋」商號侵害其商標權。上訴人以96年1月21 日郵局存證信函回復大業公司，謂大業公司來函所述與商標法第61條第2 款規定，與事實不合等語，有存證信函可按（見原審卷第13-16頁）。

㈣、上訴人於96年11月7 日向台北縣政府申請將營利事業名稱變更為「宇詠軒企業社」，並已將營業所印有「童趣屋」之招牌拆除、將刊登於網路上之「布布童趣屋-歐美日幼教玩具精品」名稱更名為「布布童屋-婦幼精品館」等情，有營利事業登記資料查詢表、YAHOO網站網頁可按（見本院卷第53-55頁、57頁背面）。

三、被上訴人主張上訴人未經商標權人同意，擅自於 95年1月17日起使用「童趣屋」為其商號名稱，並於門市部懸掛「童趣屋」招牌，復於網路拍賣網站以童趣屋名義販售與被上訴人系爭商標所指定商品相同或相似之商品，侵害被上訴人之商標權，依商標法第29條、第61條、第62條第2款、第63 條等規定，請求判決如上述聲明所示。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：

㈠、上訴人是否違反商標法第61條第2項規定：

１、按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：

一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第29條定有明文。又未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，商標法第61條第2項亦有規定。

２、查被上訴人系爭商標係指定使用於積木、玩具球等商品，其於經註冊指定之商品取得商標權，上訴人則係以「童趣屋」為商號名稱，並非使用於商品。被上訴人亦未舉證證明上訴人販售與被上訴人同一或類似商品有使用被上訴人註冊商標之商標，或使用近似於其註冊商標之商標情事，則被上訴人主張上訴人有商標法第61條第2 項侵害其商標權情事，即難認為真正。

３、被上訴人謂上訴人雖係以「童趣屋」為商號名稱，而其販賣之玩偶、填充玩具、毛絨玩具等與系爭商標使用之商品相同或類似，依最高行政法院73年判字第794 號裁判意旨「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商與與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有商標法第37條第1項第7款之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題」應認為屬同一或同類商品云云（見原審卷第48頁）。查最高行政法院73年判字第794號裁判係就61年7月4 日修正之商標法第37條第1項第7款「商標圖樣有『相同或近似於世所共所知他人之標章者。使用於同一或同類商品者。』不得申請註冊」規定所為之裁判，與本件上訴人有無違反商標法第29條第2 項規定而侵害被上訴人商品商標權之情形並不相同。是尚無從以該裁判意旨認上訴人以「童趣屋」為商號名稱，侵害被上訴人就「童趣屋」文字取得之特定商品商標權。

㈡、上訴人是否違反商標法第62條第2款規定：

１、按明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，視為侵害商標權，商標法第62條第2 款定有明文。此係侵害商標權之擬制規定，其構成要件需採嚴格解釋。所稱「明知」，係明白知悉之義，應由主張者負舉證責任，縱有過失而不知亦非明知。

２、上訴人否認其知悉「童趣屋」經大業公司於93年11月1 日取得上開商標專用權，被上訴人亦未舉證證明上訴人於 95年1月17日以「童趣屋」為商號名稱，申請營利事業登記時，知悉「童趣屋」經大業公司取得商標專用權，則被上訴人主張上訴人違反商標法第62條第2 款規定，視為侵害其商標權，即屬無據。況大業公司上開商標專用權係使用於積木、玩具球、玩偶、等玩具商品。而上訴人以「童趣屋」為營利事業名稱，其營業項目包括文教、樂器、育樂用品布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品及日常用品之批發業、零售業，上訴人於營業地址設立之招牌亦載明「幼教玩具，親子用品生活館童趣屋」，其於網路上係以「布布童趣屋-歐美日幼教玩具精品」名義販售商品，其販售之商品均載有該商品商標之相關標識，如Lamaze、、Sassy、MUNCHKIN等（ 見原審卷第68-70頁 ），並無致生商品或服務相關消費者混淆誤認之情。從而，被上訴人主張上訴人違反商標法第62條第2 款規定，視為侵害其商標權，亦屬無據。

㈢、被上訴人未能舉證證明上訴人有違反商標法第61條第2 項侵害商標權或第同法62條第2 款視為侵害商標權情事，被上訴人依商標法第61條第1項、第63 條規定，請求上訴人賠償損害，即屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，被上訴人本於商標法第 61條、第62條第2款、第63條規定，請求上訴人①、不得使用相同或近似於「童趣屋」作為其商號名稱之特許部分。②、應向臺北縣政府申請變更其商號名稱特許部分為「童趣屋」以外之名稱。③、應將設於臺北縣中和市○○路126號1樓之商號營業所中印有「童趣屋」之招牌拆除並銷毀、將刊登於網際網路上之「童趣屋」名稱移除。④、應給付新台幣66萬3300元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。乃原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文笫二項所示。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為有理由依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。