臺灣高等法院96年度醫上字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度醫上字第6號

上訴人

己○○○

訴訟代理人

戊○○（即陳錦蓮）

訴訟代理人

薛銘鴻律師

訴訟代理人

林麗芬律師

被上訴人

台北市立萬芳醫院附設護理之家

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

蕭維德律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月16日臺灣臺北地方法院94年度醫字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按在第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人原依民法第184條、第185條、第188條、第193條及第195條之規定，請求被上訴人台北市立萬芳醫院附設護理之家（下稱萬芳護理之家）、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○（下合簡稱被上訴人，除萬芳護理之家外，合簡稱丙○○等4人，單指其中一人時，則逕稱其名）連帶賠償，嗣就萬芳護理之家部分，追加消費者保護法第7條第3項為請求權基礎，經核均係基於萬芳護理之家所提供之照護有缺失，造成上訴人之損害，請求賠償之同一基礎事實，依上開說明，其追加於法並無不合。而上訴人基於合法追加消費者保護法第7條第3項之請求權基礎，而提出相關之攻擊防禦方法，自無不許之理，被上訴人抗辯上訴人不得於第二審追加請求權基礎及提出新攻擊防禦方法，並非可採，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人於原審起訴主張：

（一）萬芳護理之家與伊之女戊○○（原名「陳錦蓮」）訂有「委託照護合約書」（下稱系爭合約書），而對伊有契約上之照護義務，丙○○等4人則為萬芳護理之家僱用之護理人員。伊入住萬芳護理之家之初，其護理紀錄即已載明伊為患有結腸癌術後及中風之重症病患，被上訴人應依伊病史提供專業醫療護理，且依系爭合約書第3條伊突轉為急性或有其他意外事故時，被上訴人應即將伊送醫。被上訴人既已明知伊為結腸癌之術後患者，併發腸阻塞之機率甚高，平日即應注意防範。於92年7月23日上午11點起伊持續嘔吐，丙○○為當時萬芳護理之家之負責人，庚○○為護理長，丁○○、甲○○為實際負責照護伊之護士，被上訴人既為專業照護機構及專業護理人員，負有照護伊之義務，對受照護人應盡善良管理人之注意義務。丙○○等4人明知伊之病史及身體狀況，而伊當日中午即發生大量嘔吐之情形，迨下午嘔吐物已由黃色轉為噴出綠色膽汁，腸阻塞之臨床表徵明確，伊之情況已明顯為急性，丙○○等4人應即時察覺，並應立即插入鼻胃管引流，或立即送醫等維護伊健康之照顧措施，但丙○○等4人於當日上午11時至晚上8時間，竟聽任伊反覆嘔吐，又再次吸入嘔吐物，進而併發肺炎，顯然未盡善良管理人之注意義務，確有過失。迄當日晚上8時伊始在戊○○陪同下門診，門診醫師一見情況嚴重，立即將伊轉送急診，並立即插入鼻胃管引流，經急診複查後，發現發生腸阻塞現象，必須儘速開刀，否則腸子可能壞死。嗣轉至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮總）後經醫師檢查確認伊已有腸阻塞及肺炎之病症。而本件係因丙○○等4人未及早處置，以防止腸阻塞，且延遲送醫，造成伊須再次手術，並因此須長期臥床，無法自行步行，完全仰賴鼻胃管餵食，生理機能加速老化，健康情形每況愈下，並造成伊精神痛苦，顯然與丙○○等4人之不作為及照護疏失有因果關係。

（二）本件丙○○等4人有前開共同過失行為造成伊之損害，萬芳護理之家對於其所屬人員之監督亦有疏忽，爰依民法第184條、第185條、第188條、第193條、第195條之規定，就伊因此所生之損害請求被上訴人連帶賠償下列損害（總計403萬9479元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息：

１、醫療費：92年至94年共計新台幣（下同）54萬3627元。

２、尿布費：10萬7040元（92年至94年共計892日×每日120元）。

３、牛奶費：9萬4000元（892日，每日5瓶亞培健力體）。

４、看護費：168萬538元（892日）。

５、交通費：8874元。

６、居家護理保健費：1520元。

７、醫療器材費：7萬3000元（血壓計、一般輪椅、輪椅特殊椅背、輪椅坐墊、特製輪椅、氣墊床、病床、馬桶及洗澡椅等），為事故發生後增加開支之部分；

８、非財產上之損害賠償：精神慰撫金150萬元。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人並未證明其以往之「中風」、「結腸癌手術」等病症與發生腸阻塞有何關連，而其主張之事實亦多與腸阻塞無關。而萬芳護理之家於系爭合約書上僅係負責家居照護，與一般醫院中護理人員係依據醫生之指示進行護理照護並不相同，縱有專業上之照護，依系爭合約書第2條第2點，並不包括判斷在當時上訴人可能發生何種疾病在內，丙○○等4人亦不具備此種僅醫師才具備之技能，無從僅因上訴人之嘔吐即得認定上訴人主張之「腸阻塞之臨床表徵明確、預料將造成小腸壞死、腹膜炎、敗血症等症狀，有危及生命之結果」此種僅專科醫師始得辨別之專業判斷。又上訴人本即常因心情不好或不喜歡吃就把食物吐出來之行為，本件事發當日，上訴人之嘔吐並無迥異於平常之緊急情形，且其身體外觀並無任何異常徵兆，復未表示不舒服，而丙○○等4人亦依規定測量血壓、脈搏、呼吸等，並詢問上訴人身體狀況，均未發現異常，從而上訴人並無合約書中所定「情況突然轉為急性或有其他意外事故，應即時送醫院診療」之情況，被上訴人自無延遲送醫之過失。

（二）上訴人所謂「植入鼻胃管引流嘔吐物」，依護理人員法之規定乃屬於醫療輔助行為，需在醫師之指示下行之，本件事發當時丙○○等4人並未受醫師之指示，自不得逕違反法令為上訴人植入鼻胃管。本件上訴人嘔吐發生時，護理人員即甲○○及丁○○已為上訴人每小時測量血壓、脈搏、呼吸，而因上訴人先前有嘔吐情形，當日晚間乃予禁食，並協調家屬送醫，至上訴人送醫期間上訴人已停止嘔吐且未再有其他明顯危急徵狀，至於腸阻塞因屬身體內部病況、外部更無表徵，丙○○等4人既非專業醫師，自無從辨別是否發生腸阻塞或其他病況，自已盡善良管理人之注意義務，且所謂病理變化、理學檢查等專屬於醫師從事之業務更非丙○○等4人所需負擔之義務及所能從事之業務範圍。而丙○○等4人於上訴人嘔吐後已進行適當處置，並非無採取任何急救措施。況上訴人於離開萬芳護理之家前並未發現發燒等足資判斷肺炎或其他疾病徵狀，且上訴人轉院至榮總時，依據上訴人提出之病歷資料，亦未記載上訴人有肺炎情形，顯見上訴人之肺炎係離開萬芳護理之家後始發生。且丙○○及庚○○當時並未被告知上訴人發生嘔吐之狀況，自無所謂遲延送醫之過失可言。且上訴人對於丙○○等4人所提起之刑事告訴，亦均經檢察官為不起訴處分，更可證伊等並無疏失。

（三）次就上訴人所主張之賠償金額，就醫療費用部分，上訴人主張侵權行為之時間為92年7月23日起，卻提出其女戊○○92、93年度所得稅申報書所載申報「醫療及生育費用」為證，並無具體之單據證明。且92年申報者係91年度之所得及支出，與本件侵權行為無關。上訴人另提出之94年醫療單據部分，就長庚醫院及台北市立聯合醫院部分，或無具體支出明細，或看診科別無法證明與本件侵權行為有關，均非可採。而所謂尿布費、牛奶費則無起迄之證明，亦無單據證明支出，難認係屬必要費用。至上訴人所提看護費單據，多為個人出具之收據，伊否認其真實性，且上訴人原本即因病需人看護，縱有看護費、救護車、復康巴士、居家護理、馬桶及洗澡椅等費用之支出，亦非因本件侵權行為而增加看護之必要費用。另醫療器材費用部分，上訴人並未證明係因腸阻塞所致增加，而病床費部分，上訴人則未提出單據證明之，應無可採。又上訴人原本即有諸多病史，意識本非良好，無從證明其因腸阻塞而增加精神痛苦，自不得請求非財產上損害之賠償等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，聲明為：

（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人403萬9479元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。補稱：按護理人員法第24條規定：「護理人員之業務如左：一、健康問題護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」而萬芳護理之家並無配置醫師從事醫療行為，僅每月由醫師例行檢查一次身體狀況及受照護人情況如突然轉為急性或其他意外事故，萬芳護理之家應及時將受照護人送往萬芳醫院診療，足見萬芳護理之家平日所從事者為護理人員法第24條第1項第1款至第3款之服務行為，並無任何醫療輔助行為，應有消費者保護法之適用。且伊於92年7月23日午餐後突發大量嘔吐且又陸續嘔吐黃色液體4、5次，已屬情況突然轉為急性，依系爭合約書第參條之一及護理人員法第26條規定，應將上訴人及時送往萬芳醫院診療或應立即聯絡醫師，於必要時得先行給予緊急救護處理，惟丙○○等4人並未對上訴人為任何緊急護理行為，任令伊坐立床上不吃不喝達9小時，並未提供依日常生活作息所應有之照護服務，亦未按時讓伊服藥，並及時將伊送醫診療，以伊過去之重大傷病紀錄及身體虛弱之狀況，豈能忍受，足見丙○○等4人，自有過失，應負侵權行為之責，而萬芳護理之家所提供之服務，顯已欠缺科技或專業水準可期待之安全性，而有重大瑕疵。且伊係在被上訴人之照顧下，發生腸阻塞及吸入性肺炎之結果，其間顯有因果關係，則萬芳護理之家，自應依消費者保護法第7條第3項規定，賠償伊所受損害。而就損害額部分，伊因此次事件發生腸阻塞及肺炎等重症，雖經手術保住性命，惟健康每況愈下，92年、93年、94年均因此由其扶養義務人戊○○支出醫藥費用，故伊提出戊○○之所得稅申報書並無不當。而伊所請求之尿布、牛奶費用、看護費用、交通費用、居家護理保健費用、醫療器材費用均屬本件事故發生後增加之生活上需要，與伊原有之病症無關。又伊係國校退休教師，進住萬芳護理之家時，尚可獨立行走及進食，因此事件必須長期插鼻胃管，無法自行步行，自受有重大之精神損害，伊請求150萬元之精神慰撫金，應屬合理等語。

四、被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。亦補稱：萬芳護理之家之護理人員雖不能為插管之行為，惟其餘之醫療輔助行為仍非不能為之，而醫療行為既經排除適用消費者保護法無過失責任之適用，則伊等從事之醫療輔助行為自亦應排除。且消費者保護法之無過失責任並非絕對責任或結果責任，就服務責任而言，必須所提供之服務未具通常可合理期待之安全性，而對於消費者或第三人之人身或財產，造成不正常或不合理之危險，始足當之。本件伊等於上訴人嘔吐當時並無法預見病人已發生腸阻塞狀況，且甲○○於上訴人嘔吐當時已協助其坐起，並每小時監測血壓、脈搏、呼吸及詢問身體狀況，血壓及呼吸均為正常，且無不適，並聯絡家屬送病人就診以進一步診斷，符合應有之護理水準。且當時以護理人員之專業難以判斷是否已發生急性狀況，必須緊急送醫，亦經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）鑑定屬實，則其提供之服務自已具有通常可合理期待之安全性。又上訴人經禁食之時間至多亦僅6小時，上訴人一再主張伊遭禁食及置之不理達9小時云云，並非事實。又上訴人主張其所受之損害為腸阻塞及肺炎，惟依上開鑑定結果，腹部疾病中造成嘔吐之原因不一，腸阻塞僅為原因之一，故當時並無法判斷已發生腸阻塞情形，且在萬芳醫院時，亦未發生肺炎，更足見上訴人主張之病症與伊等所提供之服務並無因果關係，其請求賠償，自屬無據等語。

五、兩造不爭執之事項（見本院96年4月16日及97年6月17日準備程序筆錄）

（一）萬芳護理之家與上訴人之女戊○○訂有系爭合約書，對上訴人有契約上之照護義務。依系爭合約書第參條一之約定，受照護人情況如突然轉為急性或有其他意外事故，甲方（指萬芳護理之家）應及時將受照護人送往萬芳醫院診療。丙○○等4人則為萬芳護理之家僱用之護理人員，丙○○於92年7月23日當日為萬芳護理之家之負責人，庚○○於當日值班之護理長，甲○○及丁○○則分別為當日值班之早班及晚班護士。

（二）上訴人於92年7月23日午餐後曾有大量嘔吐，下午2時至4時則吐少量黃色水約4至5次，至晚上8時許，由護理人員協助上訴人就醫。

（三）上揭事實，有之系爭合約書、萬芳護理之家92年7月23日護理記錄、萬芳醫院92年7月23日急診護理評估記錄、急診病歷記錄、會診記錄、榮總診斷證明書、急診病歷資料（以上均影本）附卷可稽（見原審調字卷第6至9頁、第13至20頁、原審卷第121至122頁），堪信為真實。

六、本件兩造之爭點如下：

（一）丙○○等4人應否負侵權行為之連帶賠償責任？

１、上訴人有無「情況突然轉為急性或有其他意外事故，應即時送醫院診療」之情形？

２、丙○○等4人得否實施插入鼻胃管引流之行為？

３、丙○○等4人對於上訴人身體所受傷害有無過失？

４、丙○○等4人是否有使上訴人發生肺炎之過失？

５、丙○○等4人是否已盡善良管理人之注意義務？

６、丙○○等4人對於上訴人之照護義務，與上訴人發生腸阻塞有無因果關係？

（二）萬芳護理之家是否應與丙○○等4人負侵權行為連帶賠償責任？

（三）萬芳護理之家是否違反消費者保護法第7條規定，而應負賠償責任？

（四）上訴人主張之各項損害賠償，有無理由？

１、醫藥費用？

２、尿布、牛奶費用？

３、看護費用？

４、交通費用？

５、居家護理保健費用？

６、醫療器材費用？

７、非財產上損害賠償？

七、茲分別論述如下：

（一）上訴人主張丙○○等4人應負侵權行為之連帶賠償責任，尚非有據：

１、上訴人主張伊入住萬芳護理之家時，護理紀錄即載明伊為患有結腸癌術後及中風之重症病患，而於92年7月23日上午11時起伊發生大量嘔吐情形，至下午期間被上訴人均未將伊為緊急送醫或為其他必要之處置，坐令伊反覆多次嘔吐，並吸入嘔吐物，而併發肺炎等語，為被上訴人所否認。經查，依卷附護理紀錄記載上訴人「午餐後吐大量，下午2時至4時吐少量黃色水約4－5次」（見原審卷第14頁），足見上訴人於事發當日確有嘔吐情形，惟並無上訴人所稱「噁心」、「嘔吐物由黃色轉為噴出綠色膽汁樣」等情形之記載。又上訴人常因心情不好或不喜歡吃就把食物吐出來之行為，亦為上訴人於本院所不爭執（見本院卷第40頁反面準備程序筆錄）。則本件事發當日，上訴人雖於午餐後有較大量之嘔吐，惟其後僅多次吐少量，而上訴人平日既常有嘔吐之情形，則上訴人之嘔吐自尚難認係平時未見之異常症狀。且上訴人之女戊○○代行對丙○○、庚○○提出告訴之業務過失傷害案件偵查中，甲○○亦以證人身分證稱當時見上訴人將午餐吃過之食物吐出來超過1000ＣＣ，但幫其量血壓及脈博均屬正常，在問過上訴人後，其未表示不舒服，而伊根據經驗，以前上訴人心情不好或不喜歡吃時，會將東西吐出來，此次情況與以往比起來吐較多，故伊將該次情形記載於護理紀錄上，下午2時至4時間，伊見到上訴人吐少量黃色水，亦紀錄下來，並致電告知戊○○上開嘔吐及量血壓、脈博正常之情形，但戊○○稱前一日晚間曾餵上訴人吃東西，可能因此而嘔吐，並交代等渠來帶上訴人去看夜診醫師，至伊下午4時交班，戊○○均未來帶等語；另丁○○亦於該案中證稱上訴人於事發前常因心情不好或不喜歡吃就把東西吐出，而事發當日下午4時至晚上8時間，上訴人均無異狀，亦未表示或發出不舒服之呻吟聲，外表看不出有發炎或脫水現象，其間伊約每小時幫上訴人量一次血壓、脈博、呼吸均正常，僅因護理紀錄上記載上訴人先前有嘔吐情形，故特別交代護佐注意上訴人有無再嘔吐，並且晚上不讓上訴人再進食等語（見原審卷第81頁、82頁）。則萬芳護理之家之護理人員既依規定測量血壓、脈搏、呼吸等，並詢問上訴人身體狀況，均未發現異常。而上訴人復無法舉證證明甲○○、丁○○所述有何不實，以及其當日確有表示身體反常不適或其他異常症狀之意思，自難僅以上開嘔吐情形，即認丙○○等4人應認定上訴人已發生必須立即送醫治療之緊急情況。且萬芳護理之家於合約上僅係負責家居照護，與一般醫院中護理人員係依醫生之指示進行護理照護並不相同，自更不能期待丙○○等4人僅因上訴人之嘔吐即得以認定上訴人主張之「腸阻塞之臨床表徵明確、預料將造成小腸壞死、腹膜炎、敗血症等症狀，有危及生命之結果」等專科醫師始得判斷之情況，確實存在。

２、至於上訴人於92年7月23日晚間8時10分萬芳醫院腸胃科門診轉至急診時，經診斷為腸阻塞，嗣經家屬要求轉診至榮總，復於手術前經診斷有肺炎，固有萬芳醫院及榮總病歷（見外放證物）可稽，堪認屬實。惟上開上訴人病症之成因為何？與萬芳護理之家護理人員之照護有何關聯？上開病歷均未記載。而上訴人另行提出之文獻「實用急症護理學」，僅係對於腸阻塞及肺炎等症狀為廣泛一般性之敘述（見本院卷第123頁至第129頁），而其所述之致病原因均非僅一端（見本院卷第126頁至第128頁），並非針對本件具體事故為判斷意見，顯難據以證明上訴人所稱本件腸阻塞之症狀明顯，且係因萬芳護理之家護理人員對於上訴人之嘔吐未為引流，以致肺部吸入嘔吐物併發肺炎等語屬實。且本件經依兩造之訴訟上協議囑託醫審會鑑定，其鑑定意見認為依萬芳醫院於轉診前之急診病歷，上訴人當時之呼吸音為「BS CLEAR BIL」（雙肺呼吸音清），顯示上訴人當時並未發生肺炎。且護理人員亦無法判讀Ｘ光片是否有肺炎及腸阻塞等語。有衛生署97519衛署醫字第0970200165號函附審審會第0000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第195頁、第196頁）。則本件上訴人自萬芳護理之家至萬芳醫院門診，再轉至急診時，均尚未有肺炎情形，而至榮總手術前始診斷有肺炎，自無從遽認與萬芳護理之家之照顧有何具體之因果關聯。至於上訴人腸阻塞之情形固係在萬芳醫院即已發現，惟亦無證據足以證明係在萬芳護理之家時護理人員之照護有何缺失所導致。從而，上訴人所稱伊於92年7月23日陸續出現嘔吐，腸阻塞現象明確，且因被上訴人就上訴人之嘔吐現象未採取引流嘔吐物，導致上訴人吸入嘔吐物併發肺炎云云，自非可採。

３、其次，上訴人迭次主張被上訴人坐令伊持續嘔吐，置之不理，且不讓伊進食達9小時，致使伊之身體難以承受，顯有過失等語，亦為被上訴人所否認。經查前述醫審會就本件被上訴人之處置是否適當之鑑定意見認為：「依文獻所述，造成嘔吐原因為腹部疾病、顱內中樞神經系統疾病、迷路刺激、喉頭、咽、會厭受到刺激、血液中化學物質引起之刺激、心臟疾病、精神、心理上之刺激、內分泌及代謝異常等。腹部疾病中腸阻塞所引發之嘔吐，僅為其中原因之一，病人雖有直腸癌術後病史，但嘔吐並非腸阻塞之專一原因，加上病人平日及有嘔吐現象，故於當時病無法判斷病人已發生腸阻塞狀況。」、「文獻所述，『病人發生嘔吐時，應維持病人呼吸通到順暢，協助做起或床頭抬高30-45度，頭側一邊，隨時注意TPR（體溫、脈搏、呼吸）及BP血壓，若有意識不清或有用呼吸器治療者可予插上鼻胃管引流』。依偵訊筆錄，萬芳護理之家護理員甲○○於病人嘔吐當時已協助病人坐起，並每小時監測血壓、脈博、呼吸及詢問身體狀況，血壓、脈博及呼吸均正常，且無不適，並聯絡家屬送病人門診就診以進一步診斷，其所稱係屬實，則符合應有之護理水準。」、「病人雖有大量嘔吐情形，但如依護理員甲○○所述病人生命徵象穩定，且無不適主訴狀況，當時以護理人員專業應難判斷已發生急性狀況，必須緊急送醫。」（見本院卷第195頁至196頁）。而本件上訴人既不能證明甲○○於偵查中所為證述有何不實，則依上開鑑定意見所述，嘔吐並非僅有腸阻塞之專一原因。且依萬芳護理之家及所屬護理人員丙○○等4人之專業，亦難以判斷已發生腸阻塞及有急性狀況，必須緊急送醫之情形，而護理人員之處置亦無不符應有之護理水準之缺失。則上訴人主張被上訴人應有發生腸阻塞之警覺，且不應採取禁食措施及對上訴人置之不理等語，更屬乏據。

４、上訴人雖另謂醫審會上開鑑定意見忽略伊過去於85年12月中風、91年2月間診斷出結腸癌，於萬芳護理之家接受照顧，於91年3、4月間接受結腸切除手術等傷病紀錄及丙○○等4人對於上訴人身體狀況應有之認知，以及丙○○等4人讓伊枯坐床上，不吃不喝達9小時等情狀，且係依甲○○片面之陳述，始認定丙○○等4人不能警覺可能發生腸阻塞，及無法判斷應立刻送醫診斷，明顯有誤，且偏袒被上訴人云云。惟查本件係依兩造之訴訟上協議而為囑託鑑定，其協議內容包括應先送財團法人長庚紀念醫院台北院區（下稱「長庚醫院」）鑑定，並以醫審會為備位之鑑定單位。兩造並合意確定應檢送之鑑定資料及鑑定之主題，且均同意關於護理之家就本件上訴人依系爭合約書，有無照護缺失及因果關係之爭點，悉以本次鑑定結果為準（見本院卷第95頁）。嗣本件先送長庚醫院鑑定後，經該院函復病患家屬未配合辦理鑑定相關事宜，礙難鑑定（見本院卷第149頁、第167頁長庚醫院復函）。而上訴人陳明因伊前亦曾在長庚醫院附屬護理之家就養，由長庚醫院鑑定尚有爭議，嗣本院再依其聲請另行囑託兩造原協議之備位鑑定機關醫審會（見本院卷第157頁）鑑定，則上訴人於醫審會鑑定意見作成後，卻又指摘鑑定意見偏袒被上訴人，顯非可採。至於上訴人所指其以往之傷病紀錄，以及丙○○等4人讓上訴人禁食9小時等情節，均經本院依兩造協議檢送完整之護理紀錄及病歷（包括榮總及萬芳醫院病歷各1冊及護理之家護理紀錄），並於囑託鑑定函中特為敘明上開情形（見本院卷第139頁），則上訴人指稱上開鑑定意見係未審酌上開情節而作成，已非可採。且上訴人未確實舉證禁食與上訴人之病症間有何病理上之關聯，僅泛稱其身體無法承受云云，亦無足取。至於本件92年7月23日之護理紀錄就甲○○及丁○○所實施之血壓、脈博、呼吸及問身體狀況等情形雖未記載，惟依卷附上訴人自91年2月19日起至92年7月23日本件事故發生時在該護理之家之護理紀錄顯示，萬芳護理之家對於居住病患之護理紀錄並不會就血壓、脈博及呼吸等量測情形詳為記載，並非僅92年7月23日當日而已，自尚難僅以上開護理紀錄就此未為記載，即認甲○○、丁○○並未實施上開生命徵象之量測。更何況，甲○○所稱其曾聯絡家屬等情，上訴人並未爭執（見本院卷第67頁爭執事項表），由此可知甲○○所述應無不實，上訴人就其所稱萬芳護理之家之護理人員對其置之不理之情形，顯難採信。

５、至於上訴人於原審迭次主張丙○○等4人應為伊插鼻胃管引流云云，惟按護理人員法第24條規定：「護理人員之業務如左：一、健康問題護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」而為病患植入鼻胃管係侵入性之醫療輔助行為，應在醫師指示下始得進行，而萬芳護理之家之護理人員並無醫囑，顯無從自行決定為上訴人植入鼻胃管。更何況上訴人之女戊○○與萬芳護理之家所訂之系爭合約書第貳、三係約定：「依醫囑提供因疾病情況而必須之治療及專業護理處置。如，用藥的執行與觀察、生命徵象的監測與身體能評估；簡易或非侵入性護理活動，如各種管路護理（不含更換）、抽痰及單純性傷口的護理。」則萬芳護理之家依系爭合約書對於上訴人應盡之護理行為，僅限於非侵入性之護理活動，自亦未包括植入鼻胃管在內。從而，上訴人主張丙○○等4人未進行植入鼻胃管將腸胃道之廢物引流，以防範嘔吐時經由口鼻再次吸入人體，應負過失責任云云，亦非有據。另外，本件丙○○及庚○○雖分別為本件事發當時萬芳護理之家之負責人及護理長，惟均非直接負責上訴人之照護，事發當時直接負責照護上訴人之護理人員為甲○○及丁○○，此亦為上訴人所不爭，則上訴人僅空泛指述丙○○及庚○○亦有注意警覺異狀，速作處置之義務，而未具體主張丙○○及庚○○各自之過失情節，即認其2人亦應共同負責，更無理由。

６、綜上，本件上訴人主張萬芳護理之家之護理人員丙○○等4人因疏未注意防止上訴人腸阻塞之惡化，而遲延將上訴人送醫急救，及任令上訴人持續嘔吐而置之不理，導致上訴人併發肺炎等語，經查均不能舉證以實，尚難採信，則上訴人主張丙○○等4人應負共同侵權之連帶損害賠償責任，以及萬芳護理之家亦應依民法第188條規定與丙○○等4人負連帶負責，經核均無理由。

（二）上訴人於本院追加主張萬芳護理之家應依消費者保護法第7條第3項規定，負損害賠償責任，亦非有據：

１、按消費者保護法第7條第1項定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」同條第3項復規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶損害賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」本件上訴人另主張萬芳護理之家係依醫療法第31條第3項第1款、護理人員法第14條及第15條所稱之「護理機構」，並非醫療法所稱得為醫療行為之「醫療機構」，且其所提供者僅係居家之照護服務，與醫療法上之醫療機構及其醫事人員之定義未符，從而萬芳護理之家自屬消費者保護法第2條第2款所稱之「企業經營者」，對於其違反同法第7條第1項致生損害於消費者之情形，自應依同條第3項規定負無過失之賠償責任。而本件萬芳護理之家之照護者本身雖不具判斷病患客觀上是否已陷入危急情況之能力，但於病患長時間反覆嘔吐、看似危急或無法確認其是否無恙之際，即應主動尋求專業醫療人員之協助，以求病患之周全，惟萬芳護理之家卻連送醫診治之行為均無法提供，顯難謂其服務已合乎當時科技或專業水準可合理期待之安全性，自應依消費者保護法上開規定負損害賠償責任等語。而萬芳護理之家則否認其所提供之照護服務有任何安全或衛生上之危險。

２、經查本件萬芳護理之家依其與上訴人之女戊○○所訂之系爭合約書所載，其僅提供餵食、翻身、洗澡等每日生活上必須之照護，安排醫師檢查，及依醫囑提供必須之治療及專業護理處置（但僅限於用藥之執行與觀察、生命徵象的監測與身體能評估；簡易或非侵入性護理活動）、基本復健運動、提供由營養師所設計之基本熱量飲食，及休閒活動；且於受照護人情況轉急性或有其他意外事故時，護理之家應及時將受照護人送往萬芳醫院診療，及通知戊○○或聯絡人（見原審調字卷第6頁）。從而，萬芳護理之家所提供者僅屬對於受照護人之單純居家生活照顧，固屬消費者保護法第2條第2款所定之企業經營者。惟消費者保護法第7條第3項所定之無過失責任，並非絕對責任或結果責任，仍應以商品或服務欠缺依科技或專業水準通常可合理期待之安全性，且其缺陷並與結果間有相當因果關係時，始得責令商品製造人或服務提供人負擔損害賠償責任。但企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，應負舉證責任（消費者保護法第7條之1第1項規定參照）。３．經查，本件上訴人雖於92年7月23日午餐後先吐大量，嗣另吐4至5次黃色水，惟因上訴人已往即常有因心情不佳或食物不合胃口而嘔吐之情形，則僅以上開嘔吐情形並無法判斷上訴人有何緊急應立即送醫之情形，而醫審會鑑定意見亦認為上訴人雖有大量嘔吐情形，但如其生命徵象穩定，且無不適主訴狀況，以當時護理人員之專業難以判斷已發生必須緊急送醫之急性狀況，亦如前述。且萬芳護理之家依系爭合約書之約定亦係在上訴人之情況突然轉為急性或有其他意外事故時，始有及時將上訴人送醫診療之義務。而上訴人上開嘔吐情形，既尚不能斷定有應及時送醫之緊急情況，自不能認為僅因上訴人有任何不適，只要萬芳護理之家未積極採取送醫診治，即認其所提供之服務已欠缺依其專業水準通常可合理期待之安全性。而醫審會鑑定意見亦認為萬芳護理之家之護理人員於本件病人嘔吐當時已協助病人坐起，並每小時監測血壓、脈博、呼吸及詢問身體狀況，血壓、脈博及呼吸均正常，且無不適，並聯絡家屬送病人門診就診，即已符合應有之護理水準，且未認為萬芳護理之家對於上訴人所採取之禁食措施，有何不當，自更難認為萬芳護理之家對於上訴人所提供之服務，確已欠缺合理之安全性。更何況，消費者保護法第7條第1項、第3項所定商品製造人或服務提供人之無過失責任，仍應其商品或服務之缺陷與損害結果間有相當因果關係為必要，且其因果關係之存在仍應由主張權利者負舉證責任，而無同法第7條之1第1項規定之適用。而本件上訴人就其主張萬芳護理之家之護理人員任令伊禁食長達9小時，且遲未送醫等情與其所患之腸阻塞及肺炎等症狀間之因果關係，並未能舉證以實，僅以其係在萬芳護理之家照護下發生上開病症，即認為當然有因果關係，並無可採。從而，上訴人主張萬芳護理之家應依消費者保護法第7條第3項之規定，賠償其所受損害，經核亦無理由。

八、綜上所述，上訴人主張丙○○等4人於照護上訴人時有疏失，致其受損害等情，並不足採。則上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，而依民法第184條、第185條、第188條規定，請求被上訴人連帶賠償403萬9479元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於本院追加依消費者保護法第7條第3項規定，依競合合併請求萬芳護理之家為上開給付，經核亦屬無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。

九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。