臺灣高等法院96年度重上國更㈠字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上國更㈠字第4號

上訴人

宜蘭縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

廖學興律師

訴訟代理人

江彥佐律師

訴訟代理人

廖欣怡律師

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

聯禾液化石油氣分裝場股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

曾威龍律師

　　　　　　楊海德律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣宜蘭地方法院92年度重國字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下:

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）86年7月10日依當時所適用之台灣省政府85年12月3日85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」向上訴人申請變更用地獲准。嗣於87 年9月5日檢具建造執照及雜項執照申請書，向上訴人建設局申請發給建造執照，亦經該局於87年9月29日以87建管字第4161號函發給建局管字第4161號建造執照。伊施工完竣後於90年3月21日申請使用執照，亦經上訴人建設局於90年4月23 日以90建管字第1482號函核發建管使字第212號使用執照。嗣被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人於90年6月20日退件後，於91年6月5日再次提出申請，詎上訴人竟以91年8月12日府旅商字第0910092206號函以「核申請書內說明段第六點所敘，未盡充實，歉難照准」為由，否准伊之申請。伊提起訴願後，經濟部訴願決定書以伊業依上訴人之要求補齊相關文件，依商業登記法所定申辦營利事業之相關規定即應核准營利事業登記之申請，至於要求伊做好敦親睦鄰工作，非核准營利事業登記之審查要件，撤銷上訴人否准伊營利事業登記之行政處分，命由上訴人另為適法之處分。詎上訴人竟又以91年12月24日府旅商字第0910122977號函、92年1月20日府旅商字第092005043號函、92年1月27日府旅商字第0920011513號函，據「未與民眾確實辦理溝通事宜」為由，駁回被上訴人營利事業登記申請。惟依伊於86年7月10日提出申請當時適用之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油分裝場用地興辦事業審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」，均無以當地居民同意設立為審查要件，且伊均已依規定提出相關資料，上訴人自不得以週邊居民尚未全部同意為由，而否准伊關於營利事業登記之申請。又伊係於90年4月23日取得使用執照，91年6月5日申請營利事業設立登記，原可於91年7月間進入量產，因上訴人不予發給營利事業登記證，致伊受有工廠機械設備長期閒置耗損之修繕費損害新台幣（下同）124萬6350元、及自91年7月起至92年10月間無法營業之營業利益損失2566萬2874元。爰依國家賠償法第2條第2項、第11條、民法第216條第1項規定，求為命被上訴人給付2690萬9224元及自起訴狀繕本送達翌日（92年11月18日）起加計法定遲延利息之判決。並答辯聲明：駁回上訴。（上訴人於原審請求給付3330萬4942元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原審判命上訴人給付被上訴人2690萬9224元及自92年11月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。）

二、上訴人辯稱：被上訴人於86年7月10日提出於宜蘭縣員山鄉湖西村設置石油分裝場興辦事業計畫之申請，經伊於會勘及令其補正相關資料、修正計畫圖說後，函送台灣省政府審查，雖經台灣省政府核准被上訴人設置石油氣分裝場，惟該核准函說明五記載，上訴人87年1月5日86府建工字第148376號函說明2所提意見「至民眾溝通部分亦切結自行負責」，上訴人應督導被上訴人確實辦理。伊乃函知被上訴人，被上訴人並於87年5月20日出具切結書表示：「已與當地民眾辦理協議無訛。」並承諾「爾後如有當地民眾發生抗爭，概由立切結書人自行負責，與宜蘭縣政府無關。且不得要求宜蘭縣政府執行公權力。」伊始准予核發建造執照。然87年8月26日本縣員山鄉民張烏棕等195人，以「瓦斯為易爆高危險物品，管制不當，隨時瓦斯外洩，釀成重大災害，影響鄰近學校、住家、農作物……，本地民眾堅決反對設立」為由，向台灣省政府陳情。伊為顧及被上訴人權益，並協助解決紛爭，除函覆陳情人外，並請被上訴人召開說明，俾釋當地居民疑慮。被上訴人雖於87年11月6日召開說明會，惟雙方無共識，伊乃重申被上訴人應依切結書持續與當地居民溝通，並於准備查被上訴人建築工程開工報告書時，再次要求。惟被上訴人卻於88年5月11日與當地鄉民爆發激烈流血衝突，抗爭持續長達3天，伊乃命被上訴人停工。89年11月23日被上訴人口頭申請復工時，提出89年9月12日員山鄉調解委員會調解書，表明已與當事人及當地代表達成和解，當地居民代表已保證爾後不再有抗爭情事發生，伊乃准其復工。然其後當地居民李漢祥等48人復就本案向監察院提出陳情，請求立即停止被上訴人施工。伊乃重申被上訴人應依其簽訂之調解書四點承諾確實履行，復工後如再有抗爭情事，被上訴人應自行排除；尤應就「做好敦親睦鄰工作」乙節，持續認真與當地民眾溝通，俾免再發生衝突情事。被上訴人於90年5月31 日申請營利事業設立登記，伊除告知應補正相關文件再送憑辦外，並請其繼續與當地民眾溝通。然當地居民反對被上訴人設立石油氣分裝場之抗爭，未曾停止。伊於91年8月12日以府旅商字第0910092206號函否准被上訴人申請之處分，雖經經濟部作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。因被上訴人未履行申請建造執照、使用執照時之切結承諾，即善盡與當地居民溝通協調之義務，且台灣省87年3月21日函頒之「液化石油氣分裝場用地興建事業計劃審查表」審查事項，已增列「申請用地附近如有建築物須保持一百公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限」之規定，因行政函釋並非中央法規標準法第18條所指，並無從新從輕原則之適用，本件自應適用修正後之審查表而為審查，然本件情形並不符合修正後審查表之要求，伊乃以92年1月27日府旅商字第0920011513號函再次駁回被上訴人營利事業登記案之申請，此乃伊本於行政自主性之原則，實現對多數縣民之生存照顧義務，行政裁量權之行使並無違法或不當。且被上訴人就伊再次駁回申請之處分，亦未提起訴願而告確定，自無成立國家賠償責任可言。又被上訴人經營液化石油氣分裝場事業，依法須取得主管機關核准、發給營利事業登記證後方能營運，未核准營業前，自無營業損害及設備閒置之耗損。被上訴人於未獲主管機關核准前即先行採購相關器材、設備，應自行承擔器材、設備之折舊損失，且此為會計上必要之成本支出，並非受有實際上之損害，非屬損害賠償之範圍。又鑑定報告以80%之產能利用率，不具客觀性，其損失額之計算亦應依扣除營利事業所得稅後之所得額計算，且宜蘭縣境內6家液化石油分裝場之營業淨利率平均僅4.713%，鑑定報告以9%計算，亦屬過高等語。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件被上訴人主張：其為興建液化石油氣分裝場，於86年7月10日向上訴人申請變更用地獲准，經上訴人建設局於87年9月29日發給建造執照，於90年4月23日發給使用執照，嗣被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人退件後再次提出申請，上訴人否准被上訴人申請，被上訴人提起訴願，經經濟部作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，上訴人仍於92 年1月27日以府旅商字第0920011513號函，駁回被上訴人營利事業登記申請，被上訴人依國家賠償法第2條及第10條之規定請求國家賠償，為上訴人所拒等事實，業據其提出宜蘭縣政府建設局建造執照、使用執照、上訴人90年6月20日90府旅商字第090903107號函、91年8月12日府旅商字第0910092206號函、91年12月24日府旅商字第09101229 77號函、92年1月20日府旅商字第092005043號函、92年1月27日府旅商字第0920011513號函、92年7月28日府秘法字第0920091192號函、92年8月19日府秘法字第0920095379號函、被上訴人92年7月11日92禾字第004號、92年8月5日92禾字第005號函等件為證（原審卷，18至30、63至69頁），並為上訴人所不爭，堪信為真實。

四、被上訴人主張：被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人退件後再次提出申請，上訴人以91年8月12日號函否准伊之申請，伊提起訴願後，經濟部訴願決定書撤銷上訴人否准伊營利事業登記之行政處分，詎上訴人竟又以91年12月24日府旅商字第09101229 77號函、92年1月20日府旅商字第092 005043號函、92年1月27日府旅商字第0920011513號函，以「未與民眾確實辦理溝通事宜」為由駁回被上訴人營利事業登記申請，伊係於90年4月23日取得使用執照，91年6月5日申請營利事業設立登記，原可於91年7月間進入量產，因上訴人不予發給營利事業登記證，致伊受有工廠機械設備長期閒置耗損之修繕費損害124萬6350元、及自91年7月起至92年10月間無法營業之營業利益損失2566萬2874元，得依國家賠償法第2條第2項、第11條、民法216條規定，請求上訴人賠償2690萬9224元及法定遲延利息等語，上訴人否認被上訴人得請求賠償，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年台上字第556號判決意旨參照）。

㈡被上訴人雖主張：本件係宜蘭縣長劉守成有疏失，所有資料已經完全齊備，完成申請的要件，依商業登記法就應該發給，卻不發給，就是有疏失等語（本院卷，216頁）。經查：1.上訴人主張：被上訴人曾於87年5月間出具切結書表示：已與當地民眾辦理協調溝通無訛，爾後如有當地民眾發生抗爭，概由立切結書人自行負責等語；嗣因當地居民反對設立石油氣分裝場而持續抗爭並於89年9月12日爆發流血衝突事件，被上訴人雖於89年9月12日在員山鄉調解委員會就上開流血衝突事件所引起之傷害及毀損糾紛與當事人及當地代表成立調解，但嗣後當地居民仍持續抗爭及向監察院等機關陳情，上訴人始於91年及92年間否准本件營利事業設立登記之申請等語，業據其提出切結書、陳情書、調解書、報紙、監察院函等件為證（原審卷1，103、104、111、112、125至127頁）。被上訴人雖辯稱：87年自救會會長為簡連發議員，與鄉民溝通之後，89年9月11日在員山鄉公所達成協議，89年9月12日有民眾100多人在鄉長和民意代表的見證之下連署蓋章，如附件9，故89年被上訴人和鄉民已經達成和解，鄉民不再抗爭等語。惟其所提出之協議書上並無會長簡連發之簽名，調解書係針對抗爭所造成毀損及傷害事件之賠償，且該協議書及調解書上僅記載當事人及連署人不再抗爭，（本院更審卷，246至247、269頁），不能證明被上訴人與該協議書及調解書上所載當事人及連署人以外之當地居民均已達成不再抗爭之協議。上訴人主張：簽署上開協議書及調解書之人無法代表當地居民多數人共識，被上訴人並未與當地居民完成溝通或達成協議，致當地居民於89年後仍持續陳情及抗爭之事實，業據其提出自救委員會函、報紙、自救會呈請書、當地民眾陳情書、自救會申請書、縣長接見民眾處理表及連署書為證（本院更審卷，234至243頁、外放證物），被上訴人對該連署書形式上真正不爭執，其雖辯稱該連署書上有些沒有蓋印，有些只有手印，有些姓名和印章不符，連署書只有2、300人，但員山鄉有3萬2000人，這些人只是少數等語，但被上訴人仍承認該連署書上有印章和姓名相符之人，且其既承認該連署書形式上為真正，其未能舉證證明該連署書內容並非真正，應認上訴人主張：被上訴人並未與當地居民完成溝通或達成協議，致當地居民於89年後仍持續抗爭等語屬實。

2.被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人以91年8月12日府旅商字第0910092206號函認其「申請書內說明段第六點所敘，未盡充實，歉難照准」即「敦親睦鄰工作未盡充實」（原審卷1，22頁）。被上訴人提起訴願後，經濟部訴願決定書認為：「要求訴願人做好敦親睦鄰工作，應非核准營利事業登記之審查要件。換言之，若訴願人之申請營利事業設立登記已符合商業登記法所定之審查要件，不論訴願人是否與當地居民取得協調或依何種方式取得協調，原處分機關依法即應核准，尚不得執與法定審查要件無涉之其他事由作為否准申請之論據，否則即與法治國家之法律保留原則相悖」，其主文為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，有該訴願決定書影本在卷可稽（原審卷1，23至26頁）。故該訴願決定書僅將上訴人之原處分撤銷，由上訴人另為適法之處分，並未為上訴人應准予被上訴人營利事業登記之決定，則上訴人於原處分被撤銷後，自得本於其行政權之行使，依相關法令審查被上訴人之申請，而為准駁之處分。

3.經濟部訴願決定書雖撤銷上訴人所為原否准申請營利事業登記及發給營利事業登記證之行政處分，並認為要求被上訴人做好敦親睦鄰工作非核准營利事業登記之審查要件，但被上訴人既未依照切結書之承諾，與當地居民達成協議，致當地居民持續抗爭與向監察院等機關陳情，並曾造成流血衝突，則上訴人在審查是否准許核發營利事業登記證時，將准許核發後可能在復工時發生抗爭等因素加以考量，並無違訴願決定書之旨意。被上訴人未於92年間充分確實辦理與當地居民溝通事宜，上訴人之承辦單位工商課呂正城課長於簽呈中雖稱：業者已按要求補正1至5項，第6項係業者自行承諾事項，非必備要件等語，惟其亦稱業者與當地之互動洵難掌控，且事業之經營本即含敦親睦鄰，自應由彼承擔處理等語：並於擬辦欄分甲（不予核發）、乙（准予核發，附帶函飭應落實切結事項自行與民眾溝通及敦親睦鄰之承諾）二案，上訴人之法定代理人劉守成考慮當地居民居住安全及財產利益之維護，選擇甲案而否准被上訴人之申請（原審卷1，272頁，原證14號），乃係縣長依法行政裁量權之行使，尚屬於依法行政之範疇，難謂有何不法之處。再者，上訴人於91年8月12日係以被上訴人敦親睦鄰工作未盡充實為由而為否准之處分（原審卷1，22頁），其於92年1月27日係以被上訴人未確實辦理與居民溝通事宜，且「台灣省政府87年3月21日函頒『液化石油氣分裝場用地興辦理事業計畫審查表』之審查事項，已增列『申請用地附近如有建築物須保持100公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限』乙項，被上訴人雖係於86年7月間提出申請，惟仍宜按上開規定召開說明會，俾袪除民眾疑慮」為由，否准被上訴人之申請（原審卷，30頁），兩次否准之理由，並非完全相同。因此，該縣長兩次否准本件聲請，係本於專業智識並衡量當地居民及被上訴人之權益後而判斷，應為法所容許，縱令其判斷經經濟部撤銷，或有不當情事，不能據此認定其有故意或過失不法侵害被上訴人權利而構成職務上之侵權行為情事。

㈢被上訴人既未能舉證證明上訴人之特定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害被上訴人之自由或權利之事，被上訴人於收受上開92年1月27日之處分後，並未提起訴願，該處分已告確定，且被上訴人嗣後已另提出申請，因已無民眾抗爭，並由上訴人於97年4月1日發給營利事業登記證乙節，有宜蘭縣政府函可證（本院更審卷，219頁），並為被上訴人所自承（本院更審卷，216頁反面），則被上訴人提起本件國家賠償訴訟，即屬不能准許。

五、從而被上訴人本於國家賠償法第2條第2項、第11條及民法第216條規定，請求上訴人給付2690萬9224元及自92年11月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論列。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。