臺灣高等法院96年度重上更㈠字第177號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第177號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周佳弘律師

上訴人

偉捷建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳宜財律師

上列當事人間清償債務事件， 上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣板橋 地方法院90年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款規定自明。查本件上訴人於原審主張伊溢付工程款予被上訴人，自得向被上訴人請求返還， 伊僅就其中1,500萬元及其法定遲延利息部分先為請求。發回前本院前審判決將原審所為上訴人全部敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人10,041,547元本息，並駁回上訴人其餘上訴。兩造各自就其敗訴之部分提起上訴，被上訴人上訴之部分經最高法院駁回上訴確定。上訴人於本院審理中，追加請求被上訴人應再給付伊7,619,287元本息， 核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開說明，被上訴人雖不同意，本院仍應准許，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造於民國84年1月24日， 就伊所有坐落臺北縣八里鄉○○里○段十三行小段43之1號土地（ 以下稱系爭土地）訂立合作契約書，約定伊提供系爭土地及建築房屋所需總工程款之70%， 由被上訴人承攬興建及代為銷售案名：八里萊茵風情之房屋。依系爭契約㈡合作興建與投資條件及其權利義務第1條、第2條及第10條之約定，可知：①本案係由伊提供土地與被上訴人合建， 換取45%制定底價之樓地板面積。 ②就被上訴人依合建可換取55%制定底價樓地板面積部分，伊另以興建所需總工程款新臺幣（下同）17,800萬元之70%，即12,460萬元作為報酬， 由被上訴人承攬興建該部分之70%，依此伊可取得38.5%制定底價之樓地板面積。③伊提供土地合建及建築房屋所需總工程款之70%，可取得83.5%制定底價之樓地板面積，被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理， 可取得16.5%制定底價之樓地板面積。迨伊與被上訴人依系爭契約分屋完成後，就工程款之支出明細，被上訴人拒不提供相關帳冊以供查核，惟伊認為依大中國際聯合會計師事務所95年1月20日鑑定報告（ 以下稱第一份鑑定報告）總結第一項伊出資總額130,597,789元， 加上可增加出資之金額12,577,740元後，再加上伊同意三重案以鑑定報告所載之1,550萬元計算，伊已投入158,675,529元，顯已超過伊須支付之12,460萬元。縱依被上訴人所稱必需按實際工程款之70%而非依總價計算，在上開事務所95年10月5日鑑定報告（以下稱第二份鑑定報告 ）所鑑定之金額178,599,661元，伊主張還須扣除第五部分二次變更施工9,925,419元後之70%，方為伊應須負擔之費用。依此計算，伊實際上已溢付工程款，自得向被上訴人請求返還， 伊就其中1,500萬元先為請求等情，求為命偉捷公司如數給付，及加計法定遲延利息之判決。原審判決為上訴全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審判決為一部廢棄，改判被上訴人應給付上訴人1004萬1547元之本息，並駁回上訴人其餘上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，被上訴人上訴之部分經最高法院駁回其上訴確定。上訴人上訴部分，由最高法院發回本院審理。上訴人上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,958,453元，及自90年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應給付上訴人7,619,287元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：由系爭契約內容可知：①上訴人提供系爭土地。②上訴人出資70%，伊出資30%。③兩造之合作團體委託伊興建房屋。④所有本建設案須花費之費用，均由該合作團體依出資比例70%及30%負責支付。 ⑤上訴人可分得83.5%之房產價值，伊可分得16.5%之房產價值。 而銷售、營建過程中所有權利義務，由兩造依合資比例行使之。上訴人就其應出資部分，尚不足33,327,642元；而工程估價書並不包含設計費、代銷費用、利息支出、變更設計及二次施工費用、雜費支出、管理費、稅金支出；又伊因系爭工程之支付，已超過約定之30%， 系爭契約係合夥、承攬之混合契約，兩造係合夥關係，均應負擔風險，從契約之精神而言，上訴人對系爭工程所有實際支出均應負責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查兩造於84年1月24日 就上訴人所有系爭土地訂立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地及支付建築房屋所需總工程款之70%為酬， 由被上訴人承攬興建及代為銷售房屋。依系爭契約之約定可知：①本案係由上訴人提供土地與被上訴人合建，換取45%制定底價之樓地板面積。 ②就被上訴人依合建可換取55%制定底價樓地板面積部分， 上訴人另支付興建所需總工程款之70%，作為報酬， 由被上訴人承攬興建，依此，上訴人另可取得38.5%制定底價之樓地板面積。 ③上訴人提供土地合建及支付建築房屋所需總工程款之70%， 可取得83.5%制定底價之樓地板面積； 而被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理， 可取得16.5%制定底價之樓地板面積等事實，為兩造所不爭，復有系爭合作契約書附卷可稽，堪信為真實。

五、上訴人主張，本件經上訴第三審後確定之事實為伊應出資之金額為136,056,242元，而實際已出資額至少146,097,789元，未確定部分伊應再增加12,577,740元之出資額，故伊於本建設案實際出資額為158,675,529元， 應出資之金額為136,056,242元，故伊得請求被上訴人返還之溢付金額為22,619,287元， 扣除前審判決已確定之10,041,547元，被上訴人應再給付伊12,577,740元一節，固為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：

㈠按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。本件兩造於本院前審經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，同意本件之爭點為：㈠系爭契約之性質為何？㈡上訴人因系爭契約共投入多少資金？兩造因合建所支出之金額為若干？上訴人投入之金額是否已超過系爭契約所約定應負擔金額？如有溢付，應返還若干？（見本院前審卷㈠第69頁筆錄、本院前審卷㈡第80、81頁之筆錄、第85頁之書狀）。經兩造為充分攻擊防禦，並由本院前審將兩造提供之帳簿、傳票及憑證送請大中國際聯合會計師事務所鑑定後，認定：由系爭契約關於兩造權利義務之約定，足見兩造於訂約時所欲訂立者，顯非某種特定類型之契約，本諸契約自由原則，系爭契約應為一無名契約，由兩造共同投資興建系爭「八里案」，則兩造之權利義務應依各情形而定，乃最符合實際情形及兩造締約之目的與利益。因兩造就上訴人實際出資額及合建所支出之總金額有所爭執，經送大中國際聯合會計師事務所鑑定，該所先後出具二份鑑定報告： 關於出資比例，依第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載：「甲○○出資總額可確認者為130,597,789元，另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元，最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元。 又向三重案借入淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬甲○○出資，惟資料不足，無法確認。若以扣除融資費用、融資還款、甲○○轉現金等資金流出項目後的出資淨額計算，甲○○出資淨額可確認為113,532,157元， 另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元， 最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元…」。準此，上訴人已投入之金額130,597,789元，應再加上三重案1,550萬元，故上訴人實際出資額為146,097,789元。 再依兩造陳述及鑑定報告所載暨證人邱雪琴所證述之內容，可知：第一部分設計費397萬元、第二部分工程款144,672,358元、第三部分代銷費用8,271,780元、第四部分利息支出11,281,566元（另348,097元上訴人須全額負擔）、第五部分變更設計及二次施工費用8,958,444元（另966,975元上訴人須全額負擔）、第六部分雜費支出2,677,676元、第七部分管理費12,280,984元、第九部分稅金支出374,577元，均應列入計算兩造合建所支出之費用內。合計本件合建總支出之金額為192,487,385元，其中上訴人應負擔70%即應出資之金額為134,741,170元（元以下四捨五入），加計上訴人另須全額負擔之金額1,315,072 元，合計上訴人應出資之金額為136,056,242元。綜上所述，本件合建上訴人應出資之金額為136,056,242元，惟其實際已出資額為146,097,789元， 已溢付10,041,547元。從而，判決被上訴人應給付上開溢付金額10,041,547元之本息。被上訴人就該敗訴部分提起上訴，並經最高法院駁回上訴而告確定。故關於系爭契約非一般單純由地主提供土地、建商負責建屋，嗣雙方再依約比例分得房地或出售房地所得之合建契約，兩造之權利義務應依各情形而定；及上訴人應出資之金額為136,056,242元，其實際已出資額至少為146,097,789元等重要爭點，已於前審判決確定部分中之理由為判斷，被上訴人並未並未舉出該確定部分有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料，足以推翻前開判斷，本於民事訴訟法之誠信原則，被上訴人於本件上訴人追加請求溢付工程款之訴訟中，再作相反主張，辯稱上訴人就其應出資部分，尚不足33,327,642元，工程估價書不包含設計費等，暨兩造係合夥關係，上訴人對系爭工程所有實際支出均應負責云云，自無可採。

㈡上訴人次主張，伊應再增加12,577,740元之出資額一節，業據第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載： 「…另明細分類帳上 記載剩餘融資9,135萬元最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元。…」等語，而證人即被上訴人公司 會計邱雪琴於本院94年度重上字第5號前審審理中證述：「（問：系爭工程結案時，有關剩餘融資，是否均以客戶購屋貸款還清？）答：是的。」等語（見該案卷㈡第105-106頁），足認上訴人確可增加出資淨額12,577,740元。

㈢從而，上訴人實際已出資額應再增加12,577,740元，因此上訴人就本件合建實際已出資額應為158,675,529元（146,097,789 元＋12,577,740元），扣除前述應出資136,056,242元、前審判決被上訴人給付確定部分10,041,547元，被上訴人尚應給付12,577,740元。

六、綜上所述， 上訴人請求被上訴人給付4,958,453元，及自起訴狀繕本送達之翌日即90年8月23日（ 見原審卷㈠第45頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨追加請求被上訴人給付7,619,287元，及自追加狀繕本送達翌日即96年11月6日（上訴人自行送達書狀，惟未提出送達證明，應以上訴人 於本院96年11月5日準備程序為追加聲明時為送達時）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。 原審就上開4,958,453元之本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、 第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。