臺灣高等法院96年度重上更㈡字第99號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度重上更㈡字第99號

上訴人

寰廣實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

旭毅管理顧問有限公司 （原名旭佑管理顧問有限公司）

法定代理人

乙○○

原設台北縣蘆洲市○○街94號4樓

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國88年11月18日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1451號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人原名為旭佑管理顧問有限公司，嗣於民國（下同）89年7月13日變更名稱為旭毅管理顧問有限公司，此有該公司變更登記表可稽（見本院更㈠卷第143頁）。又被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：

㈠兩造於87年3月16日簽訂屬買賣契約性質之代理銷售合約書，約定伊以每套新台幣（下同）45萬元（不含營業稅）之價格向被上訴人購買「製造業MRPⅡ管理系統」資訊軟體（即「引航兩千」，下稱系爭軟體）及其相關物件（含軟體保護鎖KEYPRO、軟體操作手冊、軟體操作電子書）共計55套，含稅總價為2,598萬7,500元。伊為支付上開貨款，業已簽發交付發票日為87年5月15日、87年8月31日、87年10月31日、87年12月31日，金額依序為56萬2,500元、250萬元、250萬元、625萬元之支票4紙予被上訴人，其中前2紙支票並經兌現。

㈡詎被上訴人並未依約於簽約時交付系爭軟體1套供伊訓練之用，亦未於87年5月10日前交付系爭軟體25套，雖嗣於87年9月4日交付系爭軟體12套及保護鎖25套，惟經當場檢驗無法使用，故伊已拒絕受領。又被上訴人迄未交付如其所稱效用之軟體，自屬給付遲延；縱認被上訴人已經交付，其交付之系爭軟體亦有瑕疵，並構成不完全給付，伊已依民法第254條、第255條、第359條及修正前民法第227條之規定，於87年10月26日致函被上訴人表示解除系爭代理銷售合約，則兩造所簽訂之附屬於代理銷售合約之電腦軟體授權契約書亦因而解除。

㈢又伊於87年7月27日向被上訴人所訂購之測試版40片，亦有嚴重瑕疵，經伊於88年1月13日以原審準備書狀繕本之送達解除該測試版之買賣契約。是被上訴人除應返還已受領價金及其執有伊所簽發如原判決附表所示之尚未兌現支票2紙外，並應負損害賠償責任。

㈣被上訴人與訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）間就付款人中國農民銀行仁愛分行、發票日87年12月31日，支票號碼FAX0000000、金額625萬元支票（下稱系爭支票）之關係，係委任取款，而非將票據權利轉讓與訴外人上海銀行，故系爭支票之所有權仍屬被上訴人所有，並無給付不能之情形。

㈤爰依民法第259條、第227條之規定，求為命被上訴人給付伊621萬731元（含㈠返還已付價金306萬2,500元㈡人事廣告管銷費用損害12萬3,766元㈢其他行銷費用損害78萬755元㈣專案聘僱人員薪資費用損害224萬3,710元）及法定遲延利息，並將如原判決附表所示支票返還予伊之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院更一審判命被上訴人給付417萬2,334元（含返還已付價金306萬2,500元及損害賠償110萬9,834元）本息，及將如原判決附表所示其中金額250萬元之支票返還上訴人，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分，僅對返還系爭支票部分，聲明不服提起上訴，經最高法院發回本院更審，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，故除返還系爭支票部分外，其餘部分均已告確定，上訴人並於本院聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭支票返還予伊（上訴人另請求原審共同被告乙○○、吳磊城與被上訴人連帶給付621萬731元本息，及與被上訴人共同返還原判決附表所示支票部分，業經本院前審判決駁回，並經最高法院駁回上訴人之上訴，亦已告確定）。

三、被上訴人未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其在本院前審則以：

㈠兩造間所簽訂之代理銷售合約書及電腦軟體授權契約書均非買賣契約，上訴人無從依買賣關係主張權利。

㈡伊於系爭代理銷售合約書簽訂之同時，即已交付系爭軟體1套供上訴人訓練之用，且於87年4月26日交付系爭軟體25套予上訴人，並無給付遲延之情事。

㈢伊早在兩造訂約前之86年12月間，即先交付系爭軟體1套供上訴人評估，上訴人經測試後，始於87年3月16日與伊訂立系爭代理銷售合約書，足見系爭軟體並無瑕疵，伊亦不構成不完全給付。

㈣縱系爭軟體有上訴人所指之瑕疵，應係上訴人利用原始程式進行增刪、修改所引起，並非不得補正，伊已將系爭軟體之原始程式交付上訴人，若允許上訴人解除契約，自屬顯失公平，是上訴人解除系爭代理銷售合約，並非合法。

㈤上訴人於87年7月27日始下訂單向伊購買測試版片，而伊已於87年7月31日交付測試片予上訴人，此部分係獨立之附條件買賣契約，縱伊所交付之測試片存在任何瑕疵，亦與代理銷售合約書無涉，不得據為解除系爭代理銷售合約之理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠兩造先於87年3月16日訂立「代理銷售合約書」，約定上訴人自87年5月1日起至88年12月31日止計1年8個月期間，代理銷售被上訴人之系爭「引航兩千」軟體及相關物件，保證基本銷售數量為55套（其中87年、88年之保證數量各為25套及30套）。

㈡上訴人已依該合約簽交日期各為87年5月15日、87年8月31日、87年10月31日、87年12月31日，金額各為56萬2,500元、250萬元、250萬元、625萬元之支票4紙予被上訴人，其中前2紙支票金額合計306萬2,500元業已兌現，後2紙支票如原判決附表所示，則尚未兌現。

㈢上訴人又於87年7月27日，向被上訴人訂購系爭軟體之測試版40片，雙方約定買賣價金為3萬9,984元，惟上訴人尚未支付此部分價金。

㈣兩造又於同年9月25日訂立「電腦軟體授權契約書」，約定由被上訴人無償提供系爭軟體之原始程式（包括原始碼及目的碼）予上訴人，並為符合客戶之規格需求，所必要提供該系統修改服務之範圍內，授權上訴人得予修改。

㈤上訴人嗣於87年10月26日致函被上訴人，以系爭軟體瑕疵為由，而為「解除引航二千MRPⅡ管理系統合約」之意思表示，又於88年1月13日以原審準備書狀繕本之送達，解除該測試片之買賣契約。

五、上訴人又主張：被上訴人並未依約於簽約時交付系爭軟體1套供伊訓練之用，亦未於87年5月10日前交付系爭軟體25套，縱被上訴人已經交付，惟其所交付之系爭軟體及測試版亦有瑕疵，伊已合法解除系爭代理銷售合約及測試版之買賣契約，被上訴人自應將支付貨款之系爭支票返還予伊等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人有無依約交付系爭軟體。㈡被上訴人交付上訴人之系爭軟體及測試版有無瑕疵存在。㈢上訴人解除契約有無理由？㈣上訴人請求被上訴人返還系爭支票有無理由？茲分別論述如下：

㈠上訴人主張：被上訴人未依系爭代理銷售合約書之約定，於簽約時交付系爭軟體1套供伊訓練之用，亦未於87年5月10日前交付系爭軟體25套等語。被上訴人則抗辯：伊已依約交付並無給付遲延之情事等語。查，原審共同被告吳磊城雖於原審陳述：「……當時簽約時就給1片給原告（指上訴人）作訓練之用，（87年）4月26日交25片給梁（復龍，即上訴人之法定代理人）……」（見原審卷第132頁背面），惟吳磊城乃被上訴人公司之總經理（見原審卷35頁背面），難期其為真實之證言，而其所為上開陳述既乏相關事證足佐，尚難逕予憑採；而依被上訴人所提出之統一發票（見原審卷第84至88頁），充其量僅能證明銷貨之事實，亦難據為被上訴人已交付系爭軟體25套之認定。惟上訴人既自認被上訴人已於87年9月4日交付系爭軟體12套及保護鎖25套（見原審卷第279頁背面）；且依證人即上訴人所屬員工陳俊良在原審證述：「（郭文賢在87年9月4日）有（交25片保護鎖及12片正版軟體），但郭（文賢）……過了幾天之後…拿回去」（見原審卷第253頁背面）；及證人即被上訴人所屬人員郭文賢在原審證述：「我有收回12套軟體及25個保護程式，因在WIN98環境下無法作用，所以退回」等語（見原審卷第136頁）；又上訴人退回25套保護鎖部分，並有經郭文賢簽收之退還單足按（見原審卷外放證物之原證11）。足見被上訴人僅曾於87年9月4日交付系爭軟體12套及保護鎖25套予上訴人，但嗣遭上訴人以瑕疵為由退回。

㈡按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，民法第354條第1項前段、第359條前段定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年臺上字第1173 號判例參照）。又上開物之瑕疵擔保責任之規定，於買賣契約以外之有償契約準用之，為民法第347條前段所明定。經查：

⒈系爭代理銷售合約書載明上訴人係以每套45萬元之價格，加付百分之5營業稅，向被上訴人買受系爭軟體55套，總價2,598萬7,500元，並約定其分期付款之方式（見原審卷外放證物之原證1第2條、第5條、第6條及附表）。雖另有關於代理銷售區域、期限等約定（見該合約書第3條、第4條），固非純屬買賣契約而為混合契約，惟其既為有償契約，依民法第347條之規定，自得準用買賣契約有關瑕疵擔保責任之規定。

⒉上訴人主張系爭軟體存在瑕疵，且其發見瑕疵後，已即通知被上訴人，惟被上訴人無法解決乙節，業據其提出瑕疵報告明細及兩造間之傳真信函為證（見原審卷外放證物之原證3及本院重上字卷第101至119頁），並有被上訴人提出之傳真信函足佐（見原審卷第102頁）。雖上開瑕疵報告明細之測試時間，部分係在87年9月4日被上訴人交付系爭軟體之前；且依證人陳俊良證述：「……我沒有見過正式片，只有見過測試片，測試片key進去就無法執行指令，我有向旭佑公司說這事，但他們均說無法解決」、「軟體本身有很多瑕疵，我是以傳真方式指定吳磊城而告以瑕疵情形（87年6月至87年9月間），換了很多版本，但還是有瑕疵……」等語（見原審卷第136、253頁），足見上開瑕疵報告係針對測試版進行測試之結果。惟經本院前審就被上訴人所提出之系爭軟體進行勘驗結果，亦發現有：⑴在訂單管理項之客戶訂單管理報表之訂貨需求分析表無法執行（出現之警告訊息是程式語法錯誤）；⑵在需求管理項下之MRP計畫作業時所發出之MRP計畫令上之開工日期與計畫日上之日期有所出入；⑶加工商主檔建立及維護項之加工商聯絡人、電話、途程編號、作業順序無法轉換到計畫託外加工單規劃項上；⑷報價單上無法顯示產品圖片；

⑸依訂單需求分析表上之項目，如螢幕預、列印連續操作，會出現錯誤訊息；⑹在生產週別設定項目上，無法顯示新年度的生產預算週期；⑺在計畫託外加工單規劃項上，無法轉載聯絡人姓名及電話資料；⑻在基本檔案供應商基本資料表項上，無法顯示任何資料；⑼在供應商基本資料列印項上，如螢幕預覽、列印連續操作，會出現錯誤訊息；⑽在系統維護之年度結帳作業項上，無法顯示任何資料等情形，有勘驗程序筆錄足按（見本院重上字卷第196、215頁）。上述事項均屬系爭MRP（Material ResourcesPlanning，物料需求規劃）軟體之基本功能，乃竟為系爭軟體所未具備，是認無論係被上訴人所交付之系爭軟體或測試版，均不具該軟體所應具備之通常效用，故有瑕疵。被上訴人空言抗辯上述瑕疵不影響系爭軟體之通常功能云云，自非可取。又被上訴人雖交付系爭軟體之原始程式，但無法進行增刪修改，此亦經證人即上訴人所屬軟體工程師羅世坤在原審證述：「……該（原始）程式沒有圖形檔，無法作新增刪除的工作，此軟體還是不能使用」明確（見原審卷第136頁背面），是被上訴人所辯上開瑕疵係因上訴人利用原始程式進行增刪、修改所引起云云，亦非可取。

⒊雖被上訴人抗辯伊早在兩造訂約前之86年12月間，即已交付系爭軟體1套供上訴人評估測試云云，但已為上訴人所否認。雖經被上訴人舉出證人吳磊明在原審證述：「我大約在86年12月左右有到原告（指上訴人）地方，第一次碰到陳俊良時，我有展示給他看這系統，我是把它安裝在電腦上……」、「我有進入管銷程式，可以運作，陳俊良也有看到……」等語（見原審卷第194頁），充其量亦僅能據以認定上訴人所屬員工於86年12月間曾觀看該證人操作展示系爭軟體而已，尚難遽認上訴人於斯時即已得就系爭軟體進行測試，是被上訴人據此抗辯上訴人於兩造訂約時已知悉系爭軟體之瑕疵，伊不負擔保之責云云，亦非可取。

⒋承上所述，被上訴人就系爭軟體及測試版之瑕疵，應負瑕疵擔保責任。是上訴人以瑕疵為由，於87年12月26日以存證信函解除系爭代理銷售合約，並以原審準備書狀繕本之送達解除系爭測試版之買賣契約，均屬有據。又依兩造間所訂立「電腦軟體授權契約書」第1條已載明：「……本約係為87年3月16日與甲方（指上訴人）簽訂『引航2000MRPⅡ高管理應用系統』電腦軟體代理合約之附屬合約。……」（見原審卷外放證物之原證7），是上訴人合法解除系爭代理銷售合約之效力，自及於該附屬之「電腦軟體授權契約書」。又系爭軟體既有前述瑕疵，且被上訴人屢受上訴人通知，仍無法除去該等瑕疵，顯見系爭軟體之程式設計存在有即使為原始設計者亦無從修補之瑕疵，則上訴人嗣雖已依「電腦軟體授權契約書」之約定，受領系爭軟體之原始程式，顯亦毫無利用價值之可言，是被上訴人以上訴人已取得系爭軟體之原始程式為由，抗辯上訴人解除契約顯失公平云云，亦不足取。

㈢復按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此為民法第259條第1款、第2款所明定。上訴人為支付系爭代理銷售合約之價金，已簽交被上訴人4紙支票，其發票日各為87年5月15日、87年8月31日、87年10月31 日、87年12月31日，金額依序為56萬2,500元、250萬元、250 萬元、625萬元，且其中前2紙支票金額合計306萬2,500元已獲兌現，既如前述，則系爭代理銷售合約經上訴人合法解除後，上訴人主張被上訴人應負回復原狀返還價金306萬2,500元及如原判決附表所示支票二紙之義務，即屬有據（其中價金306萬2,500元及金額250萬元之支票部分，已告確定）。雖系爭支票曾經訴外人上海銀行起訴請求上訴人給付票款，固有支付命令聲請狀、開庭通知書及臺灣臺北地方法院臺北簡易庭函足按（見原審卷275至278頁及本院重上更㈠字卷93頁），惟被上訴人係委任上海銀行取款，而非將票據權利轉讓與訴外人上海銀行，業經原法院臺北簡易庭判決駁回上海銀行之訴確定在案，復經本院調閱原法院89年度北簡字第481號給付票款事件案卷查明屬實，故系爭支票之所有權仍屬被上訴人所有，尚難認有給付不能之情形，則上訴人請求被上訴人返還系爭支票，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，上訴人本於瑕疵擔保、解除契約後回復原狀及不完全給付之法律關係，請求被上訴人返還系爭支票，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。