臺灣高等法院 - 96年度重上字第350號（給付貨款） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第350號上　訴　人即被上訴人　博新開發科技股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　邱群傑律師複　代理人　賴志凱律師許卓敏律師被　上訴人即上訴人　創德科技股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　謝天仁律師複代理人　王志傑律師上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國96年4月10 日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第240號第一審判決均提起上訴，經本院於97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：主文本訴部分：原判決主文第一項所命創德科技股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，博新開發科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。博新開發科技股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由博新開發科技股份有限公司負擔。反訴部分：原判決主文第七項關於駁回創德科技股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，博新開發科技股份有限公司應再給付創德科技股份有限公司新台幣壹佰伍拾參萬貳仟捌佰貳拾元及自九十五年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。博新開發科技股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由博新開發科技股份有限公司負擔。本判決所命給付於創德科技股份有限公司以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行；但博新開發科技股份有限公司如以新台幣壹佰伍拾參萬貳仟捌佰貳拾元為創德科技股份有限公司預供擔保後，得免假執行。事實及理由甲、本訴部分一、上訴人即被上訴人博新開發科技股份有限公司（下稱博新公司）在原審起訴主張：（一）被上訴人即上訴人創德科技股份有限公司（下稱創德公司）於民國（下同）92年6月3日、7月10日、7月14日向伊訂購貨品，訂單號碼分別為C00000000（創德公司之訂單代號為P34）、C00000000（創德公司之訂單代號為P35）、 C00000000（創德公司之訂單代號為P36）、C00000000（創德公司之訂單代號為P38）號，以下各別簡稱P34、P35 、P36、P38，合稱系爭買賣契約），買賣價金分別為新台幣（下同，以下如未特別標示幣別，則指新台幣）3,407,391元、4,630,258元、3,991,830元、3,970,152元，總計15,999, 631元（下稱系爭買賣價金）。雙方約定運送條件為「FOB香港」，付款條件為「電放前電匯付款」（100% TOTAL AMOUNT T.T BEFORE RELEASE）。伊已依約將系爭買賣契約之貨品運送至香港，完成交貨義務，創德公司自應付款，然經伊催討後創德公司置之不理，爰依買賣契約法律關係，請求判決命創德公司給付價金15,999,631 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。（二）系爭貨物之運送條件為「FOB香港」，故交貨地為香港，再由創德公司需自行轉運至義大利港口，故約定貨物至義大利再電放。伊已將貨物運至香港，暫交予香港KAM FONGELECTRIC CO.（下稱KAMFONG公司）受領，俟備妥相關文件即以創德公司指定之英國倫敦TANGO TRADING LTD（下稱TANGO公司）為受貨人，並開立發票（INVOICE）、裝船清單（PACKING LIST）及提單（BILL OF LADING）等單據，將系爭貨物運至創德公司指定之船上完成交貨義務，並由創德公司自行安排運送人Asia Pacific Cargo（H.K.）Ltd（下稱APC公司）運往義大利港口。然於即將到達創德公司擬自行運往之義大利那不勒斯（NAPLES）港口前，創德公司向伊稱因生意不佳，倉庫無地方可放置貨物，希望延緩電放及付款時間，延後領貨，創德公司並交付票期30天之支票予伊以供擔保。惟創德公司於支票即將屆期時要求再延緩提貨，其負責人乙○○並親至伊公司協商，伊仍請創德公司先領貨。惟2、3個月後，創德公司卻稱貨未運至義大利那不勒斯港，並以此為由拒絕付款。經查船運公司因那不勒斯港口罷工而逕自將貨物運至北部Genova港，當時義大利因大陸仿冒嚴重而檢查嚴格，致創德公司無法領貨。惟因兩造係約定「FOB香港」運送條件，系爭貨物運送至香港即已履行交貨義務，其後續運送之風險及費用均由創德公司自行負擔。（三）伊與創德公司達成和解之範圍僅為委外包裝貨品部分（即FOR TAIWAN），該部分不在本件請求範圍。（四）伊就系爭貨物之貨款請求權並未罹於2年短期消滅時效。（五）創德公司以出口商身分，持伊開立之92年6月25日、6月27日、6月30日、6月30日、8月27日、7月17日發票向財政部台灣省北區國稅局申請溢退原應負擔5%之營業稅或扣抵銷項稅額，足證創德公司已將系爭貨物銷售予國外買受人而取得利益，自不能以系爭貨物未送達義大利港口而拒絕給付貨款。（六）另伊於92年8、9月間委託創德公司代為轉運2只貨櫃（貨櫃號碼為CBHU0000000×40"櫃、CBHU0000000×20"櫃，B/ L：HKGAS017136號，以下簡稱系爭2只貨櫃）至義大利，再由義大利經內陸運輸至西班牙予伊客戶，此有兩造於92年9月16日再次確認時在場人員即創德公司法定代理人乙 ○○、員工洪錦雪、伊公司當時法定代理人李茂堂、員工郭清輝、丁○○及伊客戶冠諄實業股份有限公司負責人王守誠可證，且有創德公司員工Lena（即陳依涵）確認收到轉運西班牙文件之簽收文件可查。惟事後伊並未接到創德公司轉運系爭2只貨櫃之處理報告，致伊客戶迄今未收到貨物，伊因而遭客戶求償，商譽亦受影響。經伊於94年6 月2日促請創德公司依民法第540條規定報告處理轉運系爭2只貨櫃至西班牙事務進行狀況，創德公司竟稱未受託轉運云云，然系爭2只貨櫃已於92年底由創德公司委託之義大利客戶QUIXO公司提領。創德公司受託處理系爭2只貨櫃轉運至西班牙事宜，迄今未依約轉運，處理委任事務顯有過失，爰依民法第544條請求判決命創德公司賠償損失美金140,500元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。二、創德公司在原審之答辯：（一）系爭買賣契約之付款條件為系爭貨物運至義大利指定港口後，由博新公司通知伊電匯付款，然博新公司並未將貨物運達義大利指定港口，伊自毋庸給付系爭買賣價金： 1、兩造之交易慣例均以義大利某一指定港口為交貨地，因台灣產製光碟片直接銷往歐洲，有遭相關當局課傾銷稅之虞，基於節省反傾銷稅之考量，遂約定博新公司先以FOB 交易條件將貨物運至香港，待貨物取得香港產地證明後，再由博新公司將貨物運至義大利指定港口，於伊付款後放貨，故系爭買賣契約並非以香港為交貨地。 2、伊經博新公司指示需以香港地區之SILVER RIV公司或 KAM FONG公司為受貨人，由博新公司代伊取得貨物產地證明後，仍由博新公司自行或委由承攬運送人於香港裝船運送至義大利。本件博新公司指示香港KAM FONG公司為受貨人，再由KAM FONG公司將系爭貨物運送至義大利（載貨證券係由承攬運送人APC公司開立交付）。系爭貨物因義大利海關嚴格檢查並未送達，博新公司就KAM FONG公司未將系爭貨物送達之行為應同負其責。又兩造間既約定電放前電匯付款，博新公司亦應證明其有提單，方能證明業已交貨，並得完成移轉所有權之義務。 3、伊受博新公司通知系爭貨物業已送達，故開立面額總計15,999,052 元支票4紙交付博新公司作為價金之支付，惟其後方知系爭貨物未到達義大利指定港口，博新公司因此同意將上開4紙支票返還創德公司。 4、又FOB運送條件乃存在於博新公司與運送人間之約定，與兩造間系爭買賣契約之義務無涉。 5、系爭買賣契約下單之際，伊應博新公司要求，將編號 C00000000（P32）、CO0000000（P33）號、C00000000（ P34）訂單中之部分光碟產品先行取出，自行委外包裝（該部分委外包裝貨物，博新公司要求伊須先行付款），待包裝完畢後，再與下一批貨物（P34、P35）合併同一貨櫃運送。嗣因貨物未能送達義大利指定港口，博新公司同意退還上開已付貨款及半數之包裝費，據此足證系爭買賣契約之貨物未送達目的港。（二）博新公司就系爭貨物之貨款請求權已罹於民法第127條第1項第8款2年之短期消滅時效。（三）伊持博新公司開立之發票申報扣抵，並不表示該發票之貨物業經海關出口外銷，自不能證明博新公司已將系爭貨物送達義大利指定港口並交付予伊。（四）博新公司為將系爭2只貨櫃運送至西班牙，曾託伊客戶即義大利QUIXO公司無償在義大利海關辦理清關事宜，並經香港KAM FONG公司及義大利QUIXO公司雙方同意，與伊無關。而系爭2只貨櫃原定由香港KAM FONG公司以電放方式交由QUIXO公司於義大利代為清關，並於清關後再交香港 KAM FONG公司指定之受貨人前往取貨後轉運至西班牙。惟系爭2只貨櫃早因義大利海關以違法事由予以查扣在案， QUIXO公司並未提領系爭2只貨櫃。況博新公司並非系爭2 只貨櫃清關之請託關係當事人，無權主張委任人權利等語。三、本件原審就本訴部分判決命創德公司應給付博新公司15,999, 631元，及自94年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回博新公司其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴。博新公司上訴聲明，求為判決：（一）原判決不利於博新公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，創德公司應給付博新公司美金140,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）駁回創德公司之上訴。創德公司上訴聲明，求為判決：（一）原判決不利於創德公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，駁回博新公司在第一審之訴及假執行之聲請。（三）博新公司之上訴駁回。四、博新公司在本院補稱略以：（一）系爭4筆買賣契約已明白約定「FOB香港」即係約定以香港為交貨地，兩造均不爭執貨物已於香港裝船，有裝船清單及載貨證券足稽（見原審卷一第225- 243頁），足證已完成交貨義務，「FOB香港」之貿易條件已完成，無給付遲延或給付不能之情形。系爭貨物是在義大利被沒收，其危險應由創德公司負擔。（二）系爭貨物之付款條件為「電放前電匯付款」，故伊在貨物於香港裝船後，即通知創德公司付款，創德公司亦已自認開立支票以給付貨款15,999,052元，足證並非貨物抵義大利港口才能請求付款。況依創德公司之訂單所載「貨到義大利港口後7日內付款」亦未指明何港口，因系爭貨物業已運至義大利，即符合付款條件。（三）因創德公司要求延緩付款，伊才將系爭支票返還創德公司，並非兩造間成立和解而捨棄貨款請求權。（四）創德公司主張伊給付侵害Philip公司專利之光碟片，構成給付不完全。惟兩造在交易前創德公司已知悉伊未支付權利金，此情已據證人丁○○、甲○○證明在卷，創德公司明知而自願與伊交易，即屬可歸責於己之事由所致，自不得依民法第227條規定主張解除契約，況系爭貨物僅遭義大利政府扣留，並非終局確定處分，尚非給付不能。（五）依兩造約定電報放貨之條件，博新公司辦理電報放貨時，應將提單正本連同切結書交APC公司，但實際上為求簡便，提單正本是由APC公司持有保管，故博新公司只要出具切結書，委請APC公司放貨即可。（六）有關P36、P38之貨物流向： 1、P36貨物：依Transmecgroup公司所e-mail給APC公司之文件，已載明提單hkgas016560號貨物已到達義大利La Spezia港口，創德公司就應該付款。 2、P38貨物：由中海集裝箱運輸有限公司於2004年11月16 日向APC公司告知貨物到港情形，可知P38貨物已在2003年11月1日到達目的港，迄今未提領貨物（見被上證三號，即本院卷二第174、175頁）。（七）兩造在原審對於給付貨款一事，列為不爭執，創德公司在上訴本院後始爭執伊僅得請求給付美金，於法尚有未合（參照最高法院88年台上字第3459號判決要旨）。（八）證人乙○○承認有將博新公司所傳真之資料傳真給 QUIXO公司，創德公司即有報告將系爭2只貨櫃文件交 QUIXO公司之義務，然創德公司並未舉証以實其說，足證其並未履行受任人之報告義務，處理委任事務即有過失。五、創德公司在本院補稱略以：（一）創德公司不知博新公司產品未付權利金予Philip公司，而售價低不能代表伊知悉未付權利金之事，況且Philip公司並未對博新公司追究專利權被侵害，博新公司是否有侵害專利權行為尚屬不明，故博新公司主張伊明知其有侵害他人專利權，自非有據。（二）電放者乃託運人於貨到通知時，交回載貨證券，並以電傳通知目的港運送人（或其代理人）放貨，故電放前電匯付款，係貨物到達目的港處於可電放狀態，運送人通知託運人，託運人再通知出口商電匯付款。本件必須貨到義大利才通知電放，貨到香港時無電放義務，依據證人郭清輝之證言，博新公司出貨單之付款方式為貨到義大利港通知創德公司電匯後電放，本件系爭貨物未達目的港即遭扣押或沒收，無法電放，博新公司亦未提出通知電放之具體證明，伊之付款義務尚未發生。（三）系爭貨物之目的港為那不勒斯港，至於La Spezia港係博新公司自行更改。（四）兩造之付款係採電匯，創德公司先行給付4紙支票非作為付款，實因創德公司出貨量大博新公司乃要求交付保證票，與付款無涉。且依94年9月2日博新公司之答辯狀已自承創德公司4紙支票是為擔保（見原審卷一第72頁），自難認付款條件已成就。（五）「FOB香港」是報價條件，即危險負擔之約定，即香港至義大利之運費由買方負擔，海上風險亦由買方負擔，與兩造之付款條件是電放前電匯付款，不生衝突。如在海運中發生滅失風險，由買方負擔，系爭貨物在香港係由博新公司委由KAM FONG公司為託運人，並約定貨到後電匯後電放，可證貨物不是在香港交付，博新公司主張已在香港交貨，即與事實不符。（六）博新公司雖有通知P35、P36之貨物抵義大利，但依上證6 、上證15之証據，足見博新公司於聯絡運送人APC公司時，提到貨物無法交付客人，且依證人丁○○之上證15號通知可知係系爭貨物遭沒收，而非暫時性給付不能。（七）至於P36、P38之貨物博新公司並未通知送達義大利，亦無海上運送時滅失，或在義大利遭扣押、沒收之通知，博新公司亦未要求創德公司電匯付款，自不得請求付款。（八）證人陳依涵雖證稱收到原證9（見原審卷一第77頁）之文件，但尚難僅依該文件而可了解運送之內容，而P38之貨物雖有被證10（見原審卷二第72頁）之文件，但究竟貨物到何處，仍無法證明，而博新公司亦未曾要求電放，未要求創德公司付款之通知。（九）P32、P33、P34委外包裝部分與P34、P35同船且同櫃，屬同一事實遭扣押、沒收，該委外包裝部分博新公司既同意退貨款，退包裝費，足證貨物遭扣押沒收係屬可歸責博新公司之事由所致。（十）依據民法第202條規定，以外國通用貨幣定給付額者，僅債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，本件依買賣確認書，兩造約定之貨幣為美金，博新公司僅得請求美金，其請求給付新台幣，於法未合。（十一）轉運系爭2只貨櫃部分： 1、博新公司迄未提出委託創德公司轉運之文件，對於委託處理範圍及貨物，均未舉證，依證人陳依涵之證言，無從知悉西班牙文件之內容，亦無從證明有載貨證券，而該載貨證券既未交付創德公司，自不可能由創德公司處理轉運事務。 2、至於博新公司主張貨已遭QUIXO公司領走，但根本無法證明該貨是否為轉運貨物即屬可疑，原證6、13之文件（見原審卷一第24、25頁，原審卷二第273-275頁）難以證明為真。六、兩造不爭執之事項：（一）創德公司於92年6月3日、7月10日、7月14日向博新公司訂購貨品，成立系爭買賣契約（即P34、P35、P36、P38 四筆訂單）買賣價金分別為3,407,391元、4,630,258元、 3,991,830元、3,970,152元，總計15,999,631元（即系爭買賣價金），約定付款條件為「電放前電匯付款」（100%TOTAL AMOUNT T.T BEFORE RELEASE），此有買賣確認書影本4份可證（見原審卷一第7-10頁）。（二）創德公司曾就系爭買賣價金分別於92年7月31日、7月31日、9月2日、9月9日陸續簽發同面額支票4紙交付博新公司，嗣博新公司於上開4紙支票屆期前（發票日分別為同年9月15日、9月30日、10月15日、10月31日）將支票返還創德公司，並有支票存根4張等影本足憑（見原審卷一第58-61頁）。（三）博新公司與創德公司於93年12月20日成立和解契約，同意就P32、P33、P34委外包裝之貨款5,635,849元部分，以銷貨折讓方式處理，總金額分10期攤還，由博新公司自94年1月25日起，每月電匯563,585元至創德公司帳戶內；另就委外包裝費部分，雙方協調同意以半數金額即532,820 元計算，爾後以每筆訂單折抵10%至額滿為止；又上述交易電放前100%匯款（T/T）之保證金100萬元暫維持現狀，日後彈性處理，有博新公司93年12月24日簽呈、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單10紙可稽（見原審卷一第62 頁，卷二第140-144頁）。而博新公司於和解契約成立後，曾經電匯4期即2,254,340元（563,585×4＝2,254,340 ）予創德公司，其餘則未依約履行，而最後1筆電匯履行日期應為94年11月25日，業已屆期。（四）P32訂單之委外包裝貨物數量為594,000PCS、P33訂單之委外包裝貨物數量為132,000PCS、P34訂單之委外包裝貨物數量為330,000PCS，有銷售確認單足稽（見本院卷一第 227-229頁）。（五）P34訂單中請款數量為523,000PCS，其餘屬委外包裝，P35訂單中請款數量為721,000PCS，其餘屬委外包裝，P36訂單中請款數量為528,000PCS，P38訂單中請款數量為660,000 PCS，其餘屬委外包裝（見本院卷二第167-170頁）。七、兩造爭執要點：（一）博新公司就系爭P34、P35、P36、P38買賣契約之價金請求給付新台幣，是否有理由? （二）博新公司是否已將系爭貨物運抵目的港，其請求創德公司給付價金，是否有理由? （三）兩造就系爭買賣價金是否業經達成免給付之和解? 創德公司辯稱其請求權已罹於時效有無理由? （四）創德公司主張解除系爭買賣契約，是否有據? （五）創德公司有無受博新公司委任處理系爭2只貨櫃運送至西班牙? 博新公司依民法第544條請求賠償，是否有理由? 八、法院之判斷：（一）博新公司就系爭P34、P35、P36、P38買賣契約請求給付新台幣，是否有理由? 1、按以外國通用貨幣定給付額者，僅債務人得以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條定有明文。本件系爭買賣契約之訂購及買賣確認單上雖係以美金計價，但依博新公司所提出之出貨單（見原審卷一第14-17頁）、INVOICE（見原審卷一第229、232、235、238、241頁）、PACKING LIST（見原審卷一第230、233、236、239、242頁），顯然與上開4紙買賣確認單上之品項及數量有部分不同，此部分並經博新公司承認有部分貨物由創德公司自行委外包裝，該部分之貨物交貨地係約定在台灣（即買賣確認單上FOR TAIWAN部分），並由創德公司自行負責報關出口，並安排併櫃運送（見本院卷二第168頁），博新公司所提出之出貨單均係以新台幣計價，創德公司對於價金 3,407,391、4,630,258、3,991,830、3,970,152元不爭執（見原審卷一第14-17頁），兩造均承認就委外包裝部分係先由創德公司付清價金，博新公司所請求之上開4紙訂單之價金，未包含委外包裝部分，堪認兩造就系爭買賣契約之價金僅係以美金報價，並未約定以美金給付，故博新公司起訴請求給付新台幣，於法並未違誤。（二）博新公司是否已將系爭貨物運抵目的港，其請求創德公司給付價金，是否有理由? 1、博新公司主張依據系爭訂單所約定之運送條件為「FOB 香港」，故交貨地為香港，創德公司應自行轉運至義大利港口，至於訂單所約定「100% TOTAL AMOUNT T.T BEFORE TELEX RELEASED」（即電放前電匯付款）僅兩造間之付款條件，只要貨物到達義大利即應付款，因創德公司希望延緩電放及付款，並交付票期30天之支票作為擔保，詎日後竟以貨未運至那不勒斯港而拒絕付款云云。然遭創德公司所否認，辯稱兩造係為節省歐洲大陸課徵反傾銷稅，而約定以「FOB香港」為運送條件，系爭貨物先運往香港，待取得香港產地證明，再將貨物運至義大利指定港口，然後待創德公司付款後電放貨物，因系爭貨物並未運達目的港，伊自不應付款。 2、經查，依據國際商會制定之國貿條規規定，在FOB交易條件下，賣方承擔之風險係包括所有費用及危險直到貨物在裝貨港確實通過船舷時為止，故FOB不僅係單純之價格條件，亦包含危險負擔條件。但貿易條件內容豐富，無法包含買賣契約中之一切條件，如付款條件、保險條件等，因此報價時尚須記載各種條件，方可成為完整之貿易契約。至於託運人與運送人間另有運送契約可憑，與買賣雙方之FOB貿易條件無關。本件兩造於系爭買賣契約就運送條件固明定「FOB香港」，但就付款條件則明定為「100% TOTAL AMOUNT T.T BEFORE TELEX RELEASED」，有兩造間之買賣確認單可稽，再參諸證人郭清輝（任職博新公司）在原審證稱「兩造間交易條件雖係FOB香港，但是付款條件是分開來談的，我們要求被告（指創德公司）要在貨到義大利之前7天電匯貨款給我們，然後我們才會電放，這是原本之交易條件，... 」等語（見原審卷二第24頁），足證「FOB香港」與「付款條件」係屬各別獨立，創德公司之付款義務應依付款條件而定。 3、次查，依民法第629條規定，交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一之效力。而此規定於載貨證券亦準用之，海商法第60條第1項定有明文。故託運人持有運送人所簽發之載貨證券，於交付有受領權利人之前，仍為託運物之所有人。系爭貨物由台灣運送至香港，係由博新公司任託運人，由KAM FONG公司、WING FONG公司、SILVER RIV公司擔任受貨人，此有博新公司所提出之運送提單足憑（見原審卷一第225-227頁），博新公司復自承該三家公司均係博新公司之往來廠商，受博新公司之委託代為受領系爭貨物之人（見原審卷一第211頁），而系爭貨物應由博新公司取得香港產地證明後交給創德公司，亦據博新公司自承在卷（見原審卷一第150頁），再參諸系爭貨物交付運送人APC公司運送至義大利，業經運送人APC公司開立運送載貨證券，足證創德公司所辯系爭貨物運往香港僅係為取得香港產地證明以便節省反傾銷稅，其目的港乃義大利係屬實在。系爭貨物在香港辦理裝船及運送業務仍由與博新公司往來之KAM FONG公司以託運人身分，委託運送人APC公司運送，而APC公司於受領貨物後所出具之載貨證券亦經博新公司在原審表示「提單正本在香港KAM FONG公司」（見原審卷一第255頁），並在本院陳明「是博新持有提單正本，待創德公司將來付款時通知進口地運送人辦理電報放貨，在辦理電報放貨前博新公司應該要繳回提單正本給運送人，並且簽立切結書給運送人辦理電報放貨通知受貨人領取貨物。」等語在卷（見本院卷一第109頁），顯然博新公司持有載貨證券而仍為系爭貨物之所有權人，縱令兩造約定電報放貨，然依其付款方式，亦應於貨到義大利目的港時始通知創德公司電匯貨款，再憑以辦理繳回載貨證券備妥切結書予運送人以便電放貨物，故博新公司主張香港為交貨港，尚屬無據。 4、博新公司雖主張伊自香港交貨後即已通知創德公司，而創德公司亦開立支票4紙付款，並經創德公司自承在卷，伊返還支票係因創德公司要求延緩付款云云，然此遭創德公司所否認，辯稱伊並未作如此之自認，系爭訂單P36、P38之貨物博新公司從未曾通知貨已到義大利港口及要求電匯付款之通知，訂單P34、P35部分則僅通知貨到義大利後遭扣押，亦未有電放前付款之通知，故兩造間之付款條件尚未成就，至於創德公司簽發交付支票4紙即票號PB0000000（金額3,407,391元）、PB0000000（金額4,630,259元）、PB0000000（金額3,991,829元）、PB0000000（3,969, 573元）（見原審卷一第58-61頁），僅係供擔保用，後因系爭貨物未到達交貨地，博新公司業已返還支票等語。經查，依據創德公司在原審94年8月9日所提出之答辯狀，固表示受博新公司之通知貨物已送達而開立上揭4紙支票作為支付貨款之用，但於開立支票後，遍查不到貨物到港之資料，經與博新公司確認，始知未到達指定港口，博新公司乃同意將支票返還等語（見原審卷一第47、48頁），據此自難認創德公司之陳述係屬自認已付款。次查，證人郭清輝在原審復證稱「當時被告（指創德公司）向我們購貨的訂單很多，有時幾乎一天一個貨櫃，後來甚至貨到義大利後，被告都還沒付款，我們怕被告公司有問題，所以雙方因為貨款事情來交涉，92年9月16日當天開會前一個月，被告負責人乙○○就已經開票交付原告作為擔保，但是後來乙○○說生意不好付不出錢，所以乙○○92年9月16 日當天來原告公司（指博新公司）談延展票期問題，另外還有談被告已經向原告下單2個貨櫃的貨，因為我們把貨擋下來所以被告要求我們出貨。... 」等語（見原審卷二第24頁），已表明創德公司開票係作為擔保用，另證人洪雪錦（曾任職創德公司）在原審雖證稱「有去談延展票期的事，但時間不是在92年9月，而是在92年5、6月，... 但不確定正確的時間，」「有，大概去過2、3次，時間都是在92年間，有時是去驗貨，有一次是跟老闆乙○○到原告公司去談票期的問題，就是貨款問題，... 我只記得原告公司說貨已到義大利，但是被告公司說貨尚未到義大利，原告公司要求被告公司開票付款，當天開完會回來後，被告公司才開票給原告，... 」（見原審卷二第27頁），足證系爭支票確係供作擔保用，但博新公司日後竟將系爭4 紙支票返還創德公司，此為博新公司所不爭執，按票據為提示證券，喪失票據之占有，即無法行使票據上權利，核與一般延票之情不符，據此足認博新公司之主張尚難採信。 5、再查，訂單P34、P35、P38之貨物運送之指定港為義大利 NAPLES港，P36之貨物運送指定港為La Spezia，有博新公司所提出之提單4紙可按（見本院卷二第151-154頁），則依據兩造所約定之付款條件，需於貨物抵達義大利指定港後通知創德公司電匯付款，再由博新公司辦理電報放貨。惟依下列各項證據，尚難認貨物已運送至指定港即義大利NAPLES港或La Spezia港，創德公司主張同時履行抗辯拒絕給付價金，自屬於法有據：（A）依據博新公司所提出之買賣確認單、提單及創德公司之訂購單可知， C00000000（P34）-（提單號HKGAS016221）（貨櫃號CCLU0000000） C00000000（P35）-（提單號HKGAS016220）（貨櫃號CCLU0000000）（貨櫃號SCZU0000000） C00000000（P36）-（提單號HKGAS016660）（貨櫃號ITLU0000000） C00000000（P38）-（提單號HKGAS017492）（貨櫃號FSCU0000000）（P39）-（提單號HKGAS018065）（貨櫃號FSCU0000000）（B）依據上證6（見本院卷一第64頁）即證人丁○○於92年 10 月9日寄予創德公司乙○○之電子郵件及附件可知：（1）運送人APC公司曾於92年10月8日致KAM FONG公司函表示載貨證券HKGAS016221（櫃號CCLU0000000）；載貨證券HKGAS016220（櫃號CCLU0000000+SCZU0000000）因義大利NAPLES港罷工，已在熱那亞被卸下，到目前為止，仍被堵在熱那亞海關，如有任何消息會通知（見本院卷一第65頁）。（2）丁○○對於APC公司上開信函表示，上開二提單之目的港為那不勒斯，且罷工已結束，APC公司何以遲未將貨物運往那不勒斯港，將貨櫃一直放在 GENOVA，需負全額賠償責任，請APC公司立即告知上開三貨櫃何時由GENOVA港放行，何時可到達 NAPLES港（見本院卷一第66頁），並將此一資料以電子郵件寄予創德公司乙○○，有被證13之電子郵件可按（見原審卷二第145-148頁）。（3）再依義大利熱內亞法庭所發布之文件顯示熱內亞海關在2003年9月12日檢查時扣留三貨櫃，即上開APC公司函文所述之CCLU0000000；CCLU0000000； SCZU0000000三個貨櫃（見本院卷一第127-153、197-223頁）。（4）丁○○於92年10月27日發函（即上證15，見本院卷一第126頁）通知創德公司乙○○表明收到國外傳來文件，請外面翻譯社由義大利文翻成中文，由文上顯示此案件確定被判為「沒收案件」，此部分並經丁○○在本院證稱「公司與乙○○開會時，我有一次在場，關於案件被判定為沒收案件是因為專利問題被扣住，... 」等語在卷（見本院卷一第258 頁）。（5）丁○○復於92年10月31日以電子郵件函（即被證10）告知創德公司稱「在與QUIXO通話後，我已經提供P38的貨櫃號予QUIXO，而不是P39，無論如何，我將會給你P38及39的完整資料，因為我答應QUIXO今天要提供詳細資料給他，所以請你幫忙把資料傳過去，博新將下命令予APC並要求他們今天（2003 年10月31日）將P38、P39的貨櫃拉回香港，P38-提單號HKGAS017492、貨櫃號FSCU0000000 P39-提單號HKGAS018065、貨櫃號FSCU0000000」（見原審卷二第72、131頁），並經丁○○本人在本院證稱「該函是我寫的，有關P38、P39貨櫃之貨物，因為當時P38、P39的貨在海上飄，我與創德老闆乙○○談，乙○○直接與國外客戶談，然後將電話交給我聽，客戶QUIXO在電話中告訴我P38、P39的貨要趕快拉回來，... 」在卷（見本院卷一第257頁反面）。（6）依據博新公司93年12月24日之簽呈，載明「主旨：創德公司因其訂單運送貨櫃遭義大利海關扣留，致未送達目的地及其委外包裝之損失，擬請求返還貨款及損失。說明二、前述義大利貨櫃扣關事宜，訂單日期92年6月3日，訂單號碼：C00000000（P32）...；C00000000（P33）...；C00000000（P34）... 」（見原審卷一第62頁）。（7）對照上開證據及貨櫃號碼，足認貨櫃號碼為 CCLU0000000；CCLU0000000；SCZU0000000之三個貨櫃，即P34、P35訂單之貨物已遭義大利海關扣留並判定沒收。至於P38、P39訂單之貨物則業經博新公司通知APC公司將貨櫃拉回香港，故系爭訂單P34、P35、P38之貨物顯然並未運抵提單上所記載之目的港那不勒斯甚明。（8）至於博新公司所提出之原證9號函文（見原審卷一第77頁）固載明有P36、P37之產地證明，但據證人陳依涵證稱只有收到貨物之文件，自難憑此信函而認系爭貨物已運達義大利目的港。（9）博新公司雖於本院言詞辯論時提出Transmecgroup （據稱係APC公司在義大利之合作伙伴）e-mail給 APC公司之文件，表明P36之貨物已送達義大利La Spezia港口，復提出中海集裝箱運輸（香港）有限公司（下稱中海集公司）於93年11月6日通知APC公司有關P38到港之情形（見本院卷二第173-175頁），然查依中海集公司函文所載，其載貨證券編號為CHKGNAP2AN706，與P38載貨證券編號HKGAS017492 不符，其所載香港啟航日92年9月14日亦與P38載貨證券之記載不符，目的港為NAPOLI亦非NAPLES，自難認該函所指之資料係P38之貨物。至於 Transmecgroup之電子郵件係屬私文書，既遭創德公司否認，即應由博新公司舉證證明為真，然博新公司並未舉證證明，故有關P36之貨物已運抵義大利目的港仍屬不能證明。（10）綜上所述，系爭P34、P35訂單之貨物雖運達義大利但已遭義大利海關扣押沒收，而P36、P38訂單之貨物則無具體事證證明已運抵義大利目的港，故創德公司主張同時履行抗辯而拒絕給付，即屬於法有據。（三）兩造就系爭買賣價金是否業經達成免給付之和解? 創德公司辯稱其請求權已罹於時效有無理由? 1、創德公司另辯稱兩造就系爭買賣契約事宜業已和解云云，為博新公司否認，主張和解之部分僅係針對P32、P33、P34三筆訂單中委外包裝之貨款及包裝費部分，未包含本件買賣價金在內等語。 2、經查：（1）兩造於93年12月20日成立系爭和解，和解內容為因訂單運送貨櫃遭義大利海關扣留，創德公司受有損失，請求返還貨款及損失，兩造達成和解，此有博新公司 93年12月24日之和解簽呈影本在卷可稽（見原審卷一第62、63頁）。（2）證人丁○○在本院證稱上開簽呈是由伊繕打，上證21 （即P34、35貨品明細表，見本院卷一第255頁）應是該簽呈所寫之附件，其上之簽名及註記均是伊所寫的，資料是客人傳給伊的，經伊查證是否正確，才會加以註記，委外包裝的部分有（stand paper jewel48x ）264,000PCS與（paper cake 50pcs 48x）77,000PCS是放在P34，另外委外包裝的部分有（magic jewel 48x）120,000片與（cake 25pcs 48x）242,000片與（paper cake50pcs48 x）209,000放在P35，至於委外包裝單片包裝材料費的金額及總數因為是創德公司提供，伊無法查證，所以伊在第五點有加註是無法查證，至於其他一至四點伊都有確認，第一點是確認數量，第二點確認有收到支票，第三點確認收到的支票與公司的應收帳款有相抵充，第四點確認P34支票金額為 2,038, 971元（見本院卷一第255頁、258頁反面），並有創德公司所提出有關P34、P35訂購單之出口報單（見本院卷一第251-254頁，兩造均稱有關委外包裝部分係由創德公司自行報關）及P32、P33、P34之訂購單可資佐證（見原審卷一第99-101頁）。（3）再參諸上證21（即P34、35明細表）之記載，P32訂購單中委外包裝部分為594,000片，P33訂購單中委外包裝部分為132,000片，P35訂購單中委外包裝部分為 330,000片，合計委外包裝總數為912,000片，其中 341,000片係併於P34訂購單內，571,000片係併於P35 訂購單內併櫃或同船出口，委外包裝部分創德公司已支付貨款5,635,849元，包裝費1,065,641元，此有創德公司所提出之出口報單、博新公司所提出之出貨單、KAM FONG公司所出具之發票及裝船清單可資比對，並為兩造所不爭，堪認P32、P33、P34採購單中委外包裝部分之貨物確係併入P34、P35採購單併櫃同船出口，但博新公司之簽呈內容僅記載同意返還P32、P33、 P34採購單中委外包裝部分之貨款及包裝費，而未記載其他有關P34、P35、P36、P38採購單中非屬委外包裝部分，自難逕行解為博新公司已同意免除創德公司全部之給付義務，此部分並據證人甲○○證明在卷（見本院卷一第259頁），故創德公司之上開辯解，即難採信。 3、至於創德公司辯稱博新公司之系爭買賣價金請求權已罹於 2年短期時效一節，經查，系爭4筆買賣契約（即P34、P35 、P36、P38四筆訂單）之成立日期分別為92年6月3日、6月3日、7月10日、7月14日，博新公司出貨至東海貨櫃場日期分別為同年6月25日（P34）、6月27日及6月30日（P35）、7月17日（P36）、8月27 日（P38），有博新公司出貨單影本6紙可憑（見原審卷一第14-17頁）。惟依上所述，兩造就價金之給付，無論係依買賣確認單或訂購單，均係以貨到義大利港後由創德公司電匯付款，博新公司始辦理電報放貨，然因博新公司並未舉証証明該4批貨物已運抵義大利NAPLES港或La Spezia港，其付款條件尚未成就，博新公司之價金給付請求權尚未發生，自無所謂請求權罹於時效之問題。（四）創德公司主張解除系爭買賣契約，是否有據? 1、創德公司辯稱本件係因博新公司之光碟片侵害Philip之專利權，遭義大利法院扣押沒收，其給付具有瑕疵且屬無法補正，構成不完全給付，伊得依民法第227條第1項依給付不能之規定得解除契約，並以97年3月18日上訴理㈥狀為解除契約之意思表示，而該書狀博新公司業已收受，是兩造契約業經解除，博新公司之價金請求權即不存在云云。 2、查本件貿易條件固約定為「FOB香港」，貨物在指定裝運港越過船舷時賣方即完成交貨義務，自斯時起危險負擔應由買方負責。但所謂危險負擔是指買賣標的物因不可歸責於雙方當事人之事由而發生毀損滅失時，該項危險之負擔而言。若系爭標的物於訂約時即具有瑕疵，且係因可歸責於出賣人之事由所致，自應構成給付不完全，而與危險負擔無涉。本件依上所述，P34、P35之貨物已遭義大利法院扣押沒收，P36、P38之貨物則始終無法舉證證明已運到義大利目的港，且博新公司復無法舉證證明有不可歸責於己之事由存在，博新公司之給付應構成不完全給付，博新公司援引「FOB香港」主張係屬危險負擔，伊已在香港交貨應由創德公司負責，尚屬無據。 3、按債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256條規定解除契約，但必以該不完全給付係因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之，故債務人對於具有不可歸責於己之事由應負舉證之責。本件博新公司所出售之光碟片未給付Philip公司權利金之事實，已據博新公司負責人甲○○自承在卷，且表示此事為創德公司所明知，因為伊之光碟片價格較低（見本院卷一第259頁），並經證人丁○○證明在卷（見本院卷一第258頁反面）。然查，兩造係為節省反傾銷稅，才約定以FOB交易條件將貨物運至香港，待博新公司替系爭貨物取得香港產地證明後，再將貨物運至義大利指定港口，待創德公司付款後放貨之事實，已據創德公司陳明在卷。次查，Philip公司迄未在義大利熱內亞地方法院向博新公司提起訴訟，有該公司 95 年10月11日飛法字第17號函可按（見原審卷二第249頁），足見博新公司雖未支付權利金，但其光碟片是否侵害 Philip之專利權尚不明確，自難僅以未付權利金即遽認有侵害他人專利權之行為。又國際貿易之本質即屬買低賣高而賺取差價，創德公司因博新公司之售價較低而向其訂購貨物對外銷售，乃屬一般正常交易常情，況且本件是否構成侵害專利權，因專利權人Philip公司未提起訴訟而尚未確定，故縱令創德公司知悉未付權利金，亦難僅憑此而認創德公司明知系爭產品係屬侵害他人專利權之物，遭義大利海關查扣沒收係屬可歸責於創德公司之事由所致。 4、再查，系爭P34、P35之貨物係與P32、P33、P34之貨物同船或同櫃，已如上述，而博新公司就P32、P33、P34訂單之委外包裝部分之貨物，同意和解並賠償創德公司已給付之貨款及包裝費之損失，據此足認遭扣押之貨物已屬給付不能，且該給付不能之事由係因可歸責於博新公司之事由所致，則與系爭和解貨物同船併櫃之P34、P35貨物亦同遭扣押，其給付不能之情形亦同。至於P36、P38之貨物博新公司迄今無法證明仍然存在，亦已構成給付不能，且因博新公司無法舉證具有不可歸責於己之事由，故創德公司主張依法解除契約，即屬於法有據。 5、至於創德公司於92年6-8月持博新公司所開立之統一發票向國稅局辦理申報扣抵退稅，固有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所96年2月16日北區國稅局新莊三字第0961003659號函足稽（見原審卷三第34頁），但查依據加值型及非加值型營業稅法第7條規定外銷貨物營業稅為0，外銷業者可向國稅局申請退稅，無須負擔5%營業稅，惟營業人於每期申報營業稅時，會將前二個月發票之進項稅額與銷貨發票銷項稅額扣抵，若進項稅額大於銷項稅額，扣抵後之稅額屬於留抵稅額，如當月有因申報出口產生之零稅率銷售額，即得申請將前述留抵稅額退還，故零稅率銷售額可能係前期貨物出口外銷而於本期申報，故進項發票雖經扣抵，並不足以證明博新公司已將系爭貨物送達義大利目的港並交付創德公司或其所指定之受貨人，故前開國稅局函文尚不足為有利博新公司之證明。 6、至於博新公司主張伊已交貨由創德公司受領，依回復原狀規定，創德公司有返還系爭貨物之義務，如不能返還時應給付價額，故伊可依民法第259條之規定請求給付價額云云，惟查，系爭貨物迄未交付創德公司，已如上述，創德公司即無返還原物或價額之義務，此部分博新公司之主張亦不足採。（五）創德公司有無受博新公司委任處理系爭2只貨櫃運送至西班牙? 博新公司依民法第544條請求賠償，是否有理由? 1、博新公司另主張創德公司同意代伊轉運系爭2只貨櫃至西班牙一節，遭創德公司所否認，辯稱：創德公司僅係代博新公司向義大利QUIXO公司詢問是否同意幫博新公司處理系爭2只貨櫃在義大利清關事宜而已。經查，博新公司固提出其於92年9月1日將系爭2只貨櫃轉運西班牙之文件交付創德公司，由創德公司公司員工Lena簽名確認收受之簽收文件影本1件為憑（下稱原證9信函，見原審卷一第77頁），但依據原證9信函之內容，尚無從得知所稱轉運西班牙文件是何內容，而證人即創德公司之承辦人陳依涵（即Lena）在原審亦僅表示有收到文件，但已沒有印象在卷（見原審卷二第113、114頁），縱創德公司負責人乙○○於原審亦表示好像有看過，但亦稱因兩造往來很久，有很多類似文件（見原審卷二第33頁），仍無法證明所謂轉運西班牙之文件內容為何。 2、經查，證人郭清輝在原審固證稱「... 我們的客戶冠諄公司要賣貨到西班牙，由我們公司運送到義大利後，因為被告公司在義大利有人脈可以幫忙清關，所以請被告公司幫忙將該貨從義大利清關後陸運到西班牙，... 」「因為被告公司乙○○同意代為轉運，所以該二只貨櫃提單之受貨人是創德公司之客戶QUIXO公司，由QUIXO公司在義大利清關後，聯絡西班牙客戶，再由西班牙客戶去義大利找QUIXO公司把貨領走，後來西班牙客戶沒有領到貨，.. 才查知該二只貨櫃已經QUIXO公司取走了，並已經付清承攬運送人運送費用及停滯費等相關費用」等語（見原審卷二第24、25 、26頁），然觀之博新公司所提出系爭2只貨櫃之發票係由香港KAM FONG公司出具（見原審卷一第26頁），發票上受貨人亦係「TANGO公司」，受通知人則為「Transmec Overseas公司」，兩者均未以義大利QUIXO公司為受貨人或受通知人，其所提出之載貨證券（見原審卷二第149頁）託運人為香港KAM FONG公司，受貨人亦係「TANGO公司」，受通知人則為「Transmec Overseas公司」，兩者亦未以義大利QUIXO公司為受貨人，足見系爭2只貨櫃從台灣至香港，再由香港至義大利之運送過程，均係由博新公司或其所委託之香港KAM FONG公司自行辦理，而非由創德公司辦理。再比對博新公司所提QUIXO公司於義大利辦理清關之發票，係由上開發票所載之受通知人Transmec Overseas公司所開立（見原審卷一第24、25頁、卷二第73、74、89、90頁中譯本、卷三第29至31頁之駐外單位認證），即系爭2只貨櫃到達義大利後，係應通知KAM FONG公司所指定通知之 Transmec Overseas公司，亦足見系爭2只貨櫃之運送過程，非創德公司所代為，而係由博新公司或博新公司委託香港KAM FONG公司所為。再參之創德公司負責人乙○○在原審證稱「沒有，92年6月那次絕對沒有同意，但是之後郭清輝有打電話給我，說他們有西班牙客戶，但是他們沒有辦法進口到西班牙，但因我的義大利客戶有辦法進義大利，所以他拜託看我的客戶是否可以幫忙清關，我說的義大利客戶是QUIXO公司，我當時說可以幫你向QUIXO公司講講看，但是後果我不負責，我幫忙向QUIXO公司講了後，QUIXO 公司同意幫忙，原告也有自行向QUIXO公司聯絡，整個運送過程從台灣到香港到義大利我都完全不清楚，是貨快到義大利時，原告公司丁○○小姐打電話給我說貨快到義大利了，叫我去向QUIXO公司講幫忙清關的事情，... 」「原告對於他的西班牙客戶很保密，怕讓我們知道後被搶走，貨物的品牌及數量我也不知道，是後來有看到裝船清單的時候才知道是貨物光碟片是如何包裝及數量」「... 我們公司將上開原告傳真給我們的資料傳真給QUIXO公司」「據我所知QUIXO公司有清關，但清關費用並沒有向我們請求」等語（見原審卷二第30-31頁），再參酌證人郭清輝所證稱「... 乙○○同意我們的貨到義大利後，由被告客戶代為清關，清關之後與原告西班牙客戶連絡，至於是由被告客戶清關後由原告西班牙客戶前來義大利領貨，或是由被告客戶清關後，陸運到西班牙，則由被告負責清關之客戶與原告西班牙客戶自行連絡辦理，... 」（見原審卷二第23頁），顯然兩造就系爭2只貨櫃在義大利清關後再陸運至西班牙之部分並未加以約定，故創德公司辯稱其僅係受博新公司委託徵詢義大利QUIXO公司是否同意受博新公司委任於義大利辦理清關及陸運事宜，及轉交系爭2只貨櫃轉運文件予義大利QUIXO公司等語，堪信屬實而可採信。 3、次查，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。本件如前所述，就受博新公司委任、於義大利當地辦理系爭2只貨櫃之清關及陸運至西班牙事宜者，乃係義大利QUIXO公司，並非創德公司。而創德公司所受博新公司委任處理之事務範圍僅為「徵詢義大利QUIXO公司是否同意受博新公司之委任辦理系爭2只貨櫃於義大利之清關事宜及陸運至西班牙之轉運事宜」，及其後義大利QUIXO公司同意受博新公司委任後，創德公司所受委任處理事務之範圍僅為「受博新公司指示代為轉交系爭2只貨櫃之轉運文件予義大利QUIXO公司」，以供義大利QUIXO公司得以於義大利處理清關及陸運事務。至於在義大利當地辦理系爭2只貨櫃清關事務及將之以陸運方式轉運至西班牙之事務，係博新公司所自行委任義大利QUIXO公司辦理，非屬兩造間委任事務之範圍。 4、又創德公司確已將受任徵詢義大利QUIXO公司之事務辦理，及將義大利QUIXO公司同意接受博新公司委任之情形回報博新公司，已履行其報告義務（民法第540條）；創德公司復確實已將博新公司所委託之系爭2只貨櫃轉運文件轉交義大利QUIXO公司並將轉交情形回報博新公司等事實，已如上述，並有博新公司所提、由Transmec Overseas公司所開立予義大利QUIXO公司已辦理系爭2只貨櫃清關費用影本2份在卷可徵，自難謂創德公司處理受博新公司委任之事務有何過失可言。 5、至於博新公司所自行委任義大利QUIXO公司於義大利當地辦理系爭2只貨櫃清關及陸運事宜，受任人義大利QUIXO公司僅辦理清關，而未依約履行將之陸運至博新公司西班牙客戶部分，既非屬創德公司受博新公司委任處理之事務範圍內，自應由博新公司自行向義大利QUIXO公司請求處理或賠償。從而，博新公司主張創德公司違反受任人義務，依兩造間委任契約，請求創德公司賠償系爭2只貨櫃之貨物損失計美金140,500元云云，洵非有據。九、綜上，博新公司本於系爭4筆買賣契約，請求創德公司給付 15,999,631元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年7月14日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，以及依據委任關係請求創德公司賠償其損失美金140,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法無據，均不應准許，原審就前開給付買賣價金部分，所為創德公司敗訴之判決，尚有未洽，此部分創德公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於原審就前開損害賠償部分所為博新公司敗訴之判決，並無不合，博新公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。乙、反訴部分：一、創德公司起訴主張：（一）創德公司向博新公司訂購貨品，其中訂單編號C00000000 （以下簡稱P32）、C00000000（以下簡稱P33）、 C00000000（以下簡稱P34）部分，因博新公司不願依創德公司要求包裝，故就編號P32、P33、P34訂單中之部分光碟產品係交由創德公司自行包裝，然博新公司就創德公司自行包裝部分要求須先付清貨款始能取出貨物，並於創德公司包裝完畢後，與次一批貨物合併同一貨櫃運送。創德公司遂就上開P32、P33、P34訂單已先支付5,635,849元貨款予博新公司，並另行委外包裝支出費用1,065,641元。其中P32、P33訂單貨物經委外包裝後，與P34訂單之貨物合併同一貨櫃運送。P34訂單中委外包裝部分之貨物則與 P35 訂單之貨物合併同一貨櫃運送。嗣博新公司未送達訂單P34、P35、P36、P38四批貨物，博新公司同意返還創德公司已給付之貨款，兩造就此並達成和解（下稱系爭和解契約），創德公司同意博新公司以銷貨折讓方式分10期攤還（最後一期履行日為94年10月25日），自94年1月25日起，每月電匯563,585元至創德公司帳戶。此外，博新公司尚有創德公司繳交之保證金100萬元及委外包裝費532, 820元須返還創德公司。委外包裝費雙方雖約定嗣後以每筆訂單折抵10 %計算額滿為止，惟自系爭和解契約簽立後，博新公司迄今未折抵任何委外包裝費用，且自94年5月份起即拒不履行和解契約，計尚欠3,381,511元、保證金 100萬元及委外包裝費532,820元，合計4,914,330元，爰本於兩造間系爭和解契約，反訴請求博新公司給付上開金額。（二）系爭保證金100萬元係確保兩造於交易期間內創德公司貨款給付義務之履行，故該保證金係以創德公司未履行給付義務為解除條件，如創德公司對博新公司負有給付貨款義務時，則系爭保證金即因條件不成而仍有效力，如雙方停止交易，創德公司對博新公司無給付義務時，解除條件成就，保證金即失其效力。今兩造間已無任何交易往來，創德公司對博新公司無給付貨款義務，該保證金因解除條件成就而失其效力，自應返還。（三）再者該保證金100萬元，係就兩造間交易往來所發生之貨款提供未定期限之債權擔保，且雙方間亦存在連續發生之債務，以此觀之，系爭保證金約定與民法第754條第1項所定保證契約之法律本質相同，應可類推適用該規定，據此，創德公司得隨時終止該債權擔保合意之保證金約定。而創德公司已於94年9月13日原審言詞辯論期日當庭向博新公司表示終止（見原審卷一第81頁），故創德公司得請求博新公司返還保證金100萬元等語。二、博新公司則以：兩造僅就P32、P33、P34三份訂單中關於創德公司自行委外包裝之已付貨款部分達成和解，協議由博新公司分期攤還，並未就P34、P35、P36、P38四份訂單（即本訴之系爭4筆買賣契約）達成和解，博新公司仍得對創德公司就本訴部分關於創德公司所積欠之貨款為請求。另系爭和解契約約定就保證金100萬元暫維持現狀，日後彈性處理，故博新公司就保證金100萬元部分無給付義務。創德公司既稱保證金約定乃在確保創德公司貨款之支付，則創德公司仍有積欠博新公司貨款未給付，該保證金擔保之事由仍存在，創德公司即不得向博新公司請求返還該保證金等語，資為抗辯。三、本件原審就反訴部分判決命博新公司應給付創德公司3,381,509元，及自95年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回創德公司其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴。創德公司上訴聲明，求為判決：（一）原判決不利於創德公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，博新公司應再給付創德公司1,532,820元，及自95年8月11日起至清償日止，按年息5%計算利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）駁回博新公司之上訴。博新公司上訴聲明，求為判決：（一）原判決不利於博新公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，駁回創德公司在第一審之反訴及假執行之聲請。（三）如受不利判決願供擔保請准免假執行。（三）駁回創德公司之上訴。四、創德公司主張兩造間於92年12月20日成立系爭和解契約之事實，為博新公司所不爭執，並有創德公司提出、博新公司不爭執真正之簽呈影本1件可證（見原審卷一第62頁），堪信為真正。次查，依據系爭和解契約內容所載，兩造係就P32 、P33、P34計三筆訂單中關於創德公司自行委外包裝之貨款部分（即FOR TAIWAN部分）計5,635,849元及委外包裝費用 1,065, 641元部分，成立和解，兩造同意就上開委外包裝之貨款，以銷貨折讓方式處理，總金額分10期攤還，博新公司同意自94年1月25日起，每月電匯563,585元至創德公司帳戶內；另就委外包裝費部分，雙方協調同意以半數金額即 532,820元計算，爾後以每筆訂單折抵10%至額滿為止，除為博新公司所自認外，並有上開和解內容之簽呈影本1件可證，亦堪信為真。五、兩造既已就上開委外包裝部分之貨款達成和解，博新公司自應依和解契約履行，惟查，博新公司於系爭和解契約成立後，僅有電匯4期和解款項即2,254,340元（563,585×4＝2, 254,340）予創德公司，其餘各期則未依約履行等情，為博新公司所不爭執，而最後1筆電匯履行日期應為94年11月25 日，亦已屆期，從而，創德公司基於系爭和解契約法律關係，請求博新公司給付和解之委外包裝貨款3,381,509元（5, 635,849－2,254,340＝3,381,509），即屬有據。六、按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，雖與使法律行為生效之條件有異，惟應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（參見最高法院28年上字第1740號判例要旨）。兩造就委外包裝費用之和解，約定「雙方協調同意以半數金額即532,820元計算，爾後以每筆訂單折抵10%至額滿為止」，自係以和解後新發生之交易作為分期給付委外包裝費之清償期，然創德公司自系爭和解契約成立後，即未再向博新公司下訂單買賣，為兩造所不爭，則系爭委外包裝費之清償期條件已不可能成就，則其委外包裝費之清償期即應視為業已屆至，創德公司請求給付委外包裝費532, 820元，亦屬有據。七、兩造間因創德公司長期向博新公司買賣光碟片交易關係，為擔保創德公司貨款之給付，由創德公司交付保證金100 萬元予博新公司之事實，為兩造不爭執。查該保證金100萬元，係就兩造間交易往來所發生之貨款提供未定期限之債權擔保，且雙方間以前亦存在連續發生之債務，以此觀之，系爭保證金約定與民法第754條第1項所定保證契約之法律本質相同，應可類推適用該規定，創德公司得隨時終止該債權擔保合意之保證金約定。查兩造間已無任何交易行為，而本件博新公司請求創德公司給付貨款之部分，依上所述應屬無理由，創德公司無給付貨款義務，除此之外博新公司亦未舉證創德公司尚有何未給付之貨款債務，且創德公司已於94年9月13 日原審言詞辯論期日當庭向博新公司表示終止（見原審卷一第81頁），其請求博新公司返還保證金100萬元，自屬於法有據。八、綜上，創德公司基於系爭和解契約法律關係，請求博新公司給付4,914,329元及自反訴起訴狀繕本送達博新公司翌日（即95年8月11日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此部分之請求，非有理由，原審就前開應予准許部分中就金額3,381,509元本息部分所為博新公司敗訴之判決，尚無不合，此部分博新公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至於原審就前開應予准許部分中1,532,820元本息部分所為創德公司敗訴之判決，尚有未洽，此部分創德公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就創德公司勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金併予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件創德公司之上訴為有理由，博新公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 97 年 9 月 3 日民事第十四庭審判長法官張蘭法官鄭純惠法官黃麟倫正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 97 年 9 月 9 日書記官紀昭秀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度重上字第350號

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