臺灣高等法院96年度重上字第595號

• 裁判案由: 返還借款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 07 日
• 法官: 張劍男、彭昭芬、翁昭蓉
• 被上訴人: 乙○○、東錦企業股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第595號上　訴　人
即被上訴人　乙○○
訴訟代理人　李永然律師
徐鈴茱律師
盧孟蔚律師
被上　訴人　東錦企業股份有限公司
兼法定代理
人即上訴人　丙○○
被上訴人即
上　訴　人　甲○○
以上三人之
訴訟代理人　尤英夫律師
鄭仁哲律師
黃宗哲律師
以上二人之
訴訟代理人　丁志達律師
朱峻賢律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國96年10月3日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第814號第一審判決提起上訴，本院於民國97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回乙○○下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判廢棄。
丙○○、甲○○應再就本金新台幣肆仟捌佰伍拾萬元，給付乙○○自民國九十五年二月六日起至民國九十五年九月十四日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
丙○○、甲○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命乙○○負擔部分，及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由丙○○、甲○○負擔百分之一，餘由乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於丙○○、甲○○上訴部分，由丙○○、甲○○負擔。
本判決第二項於乙○○以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行。但丙○○、甲○○以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、乙○○起訴主張：丙○○、甲○○於民國（下同）92年間共同並代表其二人經營之家族事業即東錦企業股份有限公司（以下稱東錦公司）向伊借款，約定利息按年利率12% 計算，丙○○、甲○○、東錦公司並依民法第272 條規定，向伊明示各負全部清償責任，伊乃向訴外人周秋菊調借，並因丙○○、甲○○表示不欲帳面顯示皆為向他人借貸入款，要求伊以東錦公司名義匯款，伊乃委由周秋菊於92年10月31日在第七商業銀行國光分行提領新台幣20,000,000元匯入東錦公司設於國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，再於92年12月29日在第七商業銀行國光分行提款，以東錦公司名義匯25,000,000元入東錦公司設於國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，以上借款均供東錦公司用於向經濟部水利署中區辦公室繳納南投名間水力電廠B.O.T.招標案之押標金、保證金，嗣丙○○、甲○○、東錦公司退還92年12月29日借款5,000,000元。伊另於91、92年間陸續交付借款8,500,000元予東錦公司。其後丙○○、甲○○於94年9 月20日書立備忘錄（以下稱系爭備忘錄）載明「乙○○（代表張氏家族）給東錦企業股份有限公司。記錄如下：.. 850萬元2003年入款算借款。4,000 萬元入款算借款。」，以確認借款金額。爰本於消費借貸法律關係，請求丙○○、甲○○、東錦公司應連帶給付伊48,500,000元，及其中20,000,000元部分自92年10月31日起、其中20,000,000元部分自92年12月29日起、其中8,500,000 元部分自92年7 月1 日起，均至清償日止，按年息12%計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等
語。
二、東錦公司、丙○○、甲○○以：本件借貸契約之借款人為丙○○，僅丙○○指示將借款匯入東錦公司之帳戶；本件借款8,500,000元中之500,000元係利息，乙○○亦於95年1 月6
日同意按8,000,000 元結算；乙○○主張於92年10月31日、12月29日分別交付借款20,000,000元，與系爭備忘錄記載40,000,000 元係93年3月入款不符，乙○○應證明交付借款之
事實；丙○○交付東錦公司簽發，發票日分別為94年10月27日、94年11月27日，票號依序為CH0000000、CH0000000之支票二紙清償借款40,000,000元等語，資為抗辯。
三、原審判命丙○○、甲○○應給付乙○○48,500,000元，及自95年9 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回乙○○其餘之訴及假執行聲請。乙○○就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回乙○○下列第㈡項之訴部分廢棄，㈡東錦公司、丙○○應與甲○○連帶給付乙○○24,250,000元，及自95年9 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；東錦公司、甲○○應與丙○○連帶給付乙○○24,250,000元，及自95年9 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；東錦公司、丙○○、甲○○應連帶給付乙○○附表所示之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。東錦公司、丙○○、甲○○答辯聲明則求為：㈠駁回乙○○之上訴，㈡如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。又丙○○、甲○○就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於丙○○、甲○○部分廢棄，㈡廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。乙○○答辯聲明則求為駁回丙○○、甲○○之上訴。
四、關於乙○○請求丙○○、甲○○連帶給付48,500,000元，及其中20,000,000元部分自92年10月31日起、其中20,000,000元部分自92年12月29日起、其中8,500,000 元部分自92年7
月1 日起，均至清償日止，按年息12%計算之利息部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按，金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照）。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
㈡乙○○主張：丙○○、甲○○向伊借款，經伊委由周秋菊於92年10月31日在第七商業銀行國光分行提領新台幣20,000,000元，應丙○○、甲○○指示，匯入東錦公司設於國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，再於92年12月29日在第七商業銀行國光分行提款，應丙○○、甲○○指示，以東錦公司名義匯25,000,000元入東錦公司設於國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，嗣丙○○、甲○○退還其中5,000,000 元借款，伊另於91、92年間應丙○○、甲○○指示，陸續交付借款8,500,000 元予東錦公司，合計丙○○、甲○○積欠借款48,500,000元未清償，經丙○○、甲○○於94年9 月20日書立系爭備忘錄確認等語，以下列事證為憑，本院審酌後，認為乙○○已為適當之證明，堪信上開主張為真正：
⒈乙○○就上述交付借款情節，提出匯款回條、傳票、取款憑條為證（原審卷1第30至33、195至199頁），經核相符。
⒉乙○○提出系爭備忘錄，載明「乙○○（代表張氏家族）給東錦企業股份有限公司。記錄如下：.. 850萬元2003年入款算借款。4,000萬元2004年3月入款算借款。丙○○（代表蔡氏家族）以東錦企業股份有限公司的股票43% 抵押給張氏家族。外加鹿谷小半天的土地陸仟多坪以6,800 萬抵押給乙○○。」，經乙○○於文末「張氏」欄簽名，丙○○、甲○○於文末「蔡氏」欄簽名（原審卷1第8頁），依文義解釋，「張氏」指乙○○一人，「蔡氏」指甲○○、丙○○二人，且擔保物權之權利人為乙○○一人，提供擔保物之人則包括甲○○、丙○○二人，堪認系爭備忘錄所指借款債權人為乙○○一人，債務人則指甲○○、丙○○二人。被上訴人甲○○抗辯：系爭備忘錄內容係許幸惠口述，由伊記錄，故伊簽名係表示負責所記載內容無誤兼見證人云云，與上開文義顯然不合，難以憑採。又系爭備忘錄記載40,000,000元入款日期與乙○○主張92年10月31日、12月29日為交付借款日期有出入，經乙○○陳明：丙○○、甲○○借款目的，係供東錦公司提供予轉投資之名間電力股份有限公司（以下稱名間公司）於93年3 月間向經濟部水利署中區辦公室繳納南投名間水力電廠B.O.T.招標案之押標金、保證金之用，故系爭備忘錄有上開記載等語，業據乙○○提出經濟部水利署中區資源局函為證（原審卷1 第44頁），並有國泰世華商業銀行西門分行（96）國世西門第1 號函所附交易明細資料、傳票、存單資料，顯示東錦公司之存款40,000,000元於93年3 月10日轉為名間公司之定期存款（原審卷1第281至284頁），可資佐
證，堪信為真正，是尚難以該日期誤差，否定乙○○於92年10月31日、12月29日貸款丙○○、甲○○共計40,000,000元之事實。
⒊乙○○提出95年1 月6 日調解備忘錄，其上記載係「張方」與「蔡方」進行調解，於「調解方案內容」第2、3點，乙○○主張於92年、92年10月31日、92年12月29日依序貸款8,500,000 元、20,000,000元、20,000,000元予「蔡方」，「蔡方」均未表爭執，僅主張已清償20,000,000元（原審卷1 第45頁）。又丙○○自認所謂「蔡方」為伊等語（見原審卷2
第121 頁）。甲○○雖否認「蔡方」包括伊云云，惟查，上開調解備忘錄之「調解方案內容」第6 點記載，「蔡方」表示同意於95年1 月28日前先清償至少1,000,000 元之借款，而依東錦公司提出之存證信函，顯示甲○○曾本於上開調解備忘錄之「調解方案內容」第6 點，為準備於95年1 月28日前提出1,000,000 元清償借款之通知（原審卷1 第238 頁），足見甲○○確為調解備忘錄所載「蔡方」之一員，上開抗辯委無可取。
⒋丙○○自認為本件借款債務人，並於系爭備忘錄確認等語（見原審卷1第66、142頁）。東錦公司、甲○○亦均陳述本件借款債務人為丙○○ (見原審卷1 第57頁；本院卷第171、172頁）。
㈢丙○○、甲○○抗辯：東錦公司增資時，乙○○之父張子源欲認股，要求東錦公司於國泰世華銀行西門分行開立000000000000號帳戶供其匯入股款，並將存摺、印鑑交由乙○○保管，故此帳戶之匯款記錄不能證明係乙○○交付借款云云，為乙○○否認，丙○○、甲○○亦未舉證以實其說，此部分抗辯難以採信。
㈣丙○○、甲○○抗辯：本件借款8,500,000元中之500,000元係利息云云，為乙○○否認，丙○○、甲○○應就所辯事實負證明之責。丙○○、甲○○雖聲請本院命乙○○提出交付借款之文書，但乙○○否認仍執有該文書，丙○○、甲○○亦未表明該文書為乙○○所執之事由，其聲請違反民事訴訟法第342條第1項規定，本院爰不以裁定命乙○○提出。丙○○、甲○○復未能舉其他證據以實其說，上開抗辯難以採信。
㈤丙○○、甲○○抗辯：乙○○於95年1 月6 日兩造調解時，同意本件借款8,500,000元按8,000,000元結算云云，為乙○○否認。查上開調解備忘錄雖記載「調解方案內容」第2 點：「張方主張於92年借予蔡方之850 萬元（依甲○○於94年9 月20日所書立之備忘錄所載）同意以800 萬元解決，蔡方表示同意」字樣（原審卷1 第45頁），惟審酌調解備忘錄全文，其內所載「調解方案內容」係雙方各自表述調解條件，未表明就其中部分條件先行達成和解契約之意，其第6 點更記載雙方約定另定期日再行調解，足見乙○○與丙○○、甲○○於該次調解程序未達成意思表示一致，和解契約尚未成立，丙○○、甲○○上開抗辯自無可取。
㈥丙○○、甲○○抗辯：伊以東錦公司簽發，發票日為94年10月27日、94年11月27日，票號依序為CH0000000、CH0000000之支票，清償本件借款債務20,000,000元云云。按票據行為為不要因行為，乙○○不負證明關於給付原因之責任，丙○○、甲○○主張以上開支票清償本件借款債務，應就此事實負舉證之責（最高法院64年度台上字第1540號判例意旨參照）。惟查，丙○○、甲○○未曾提出具體積極證據證明交付上開支票之原因為清償本件借款債務，上開抗辯已非可採。況乙○○抗辯：東錦公司向伊調借資金，伊於93年2 月23、24日向蔡靖彥調款21,100,000元，以甲○○名義匯入東錦公司設於華泰銀行信義分行之帳戶，由東錦公司簽發面額20,000,000元、發票日93年5 月27日、號碼CH0000000 之支票予伊，但東錦公司屆期無法兌現支票，由伊及蔡靖彥調款匯入東錦公司設於台北銀行城中分行000000000000號帳戶使該支票得以於93年8 月27日兌現，東錦公司乃再簽發同銀行發票日94年5 月27日、面額5,000,000元、票號CH0000000；發票日94年6 月27日、面額10,000,000元，票號CH0000000 ；發票日94年7 月27日、面額5,000,000元、票號CH0000000支票予伊，嗣再以上開CH0000000、CH0000000支票換回上開票號CH0000000、CH0000000、CH0000000 支票等語，業據乙○○提出電匯傳票、匯款回條、取款憑條、代收票據明細表、支票為證（原審卷1第116至119、200、201頁；卷2第131至135、137 頁），核與東錦公司、丙○○提出之支票相符（原審卷1 第133、229、230 頁），並有證人蔡靖彥證述略以：乙○○說東錦公司向他調2000多萬元，乙○○跟伊調借其中12,000,000 元，東錦公司簽發上開CH0000000支票給乙○○，乙○○交付支票給伊以為擔保，伊提示兌現後，還差額8,000,000 元給乙○○等語（原審卷2 第119、120頁），可資佐證，因認丙○○、甲○○上開抗辯不足採信。至丙○○、甲○○抗辯：上開協調備忘錄之「調解方案內容」第4 點記載「張方主張以上投資款及借款共一億零八百萬元」，不包括乙○○所主張於93年8 月27日之20,000,000元借款債務，可見此筆借款債務不存在，上開CH0000000、CH0000000支票不可能用於清償此筆債務云云，經查，上開協調備忘錄所載「蔡方」為丙○○、甲○○二人，不包括東錦公司，而乙○○主張前述於93年8 月27日發生之20,000,000元借款債務之借用人則係東錦公司，該次協調會既係針對丙○○、甲○○之債務進行調解，當不可能將東錦公司之債務列入，故丙○○、甲○○此部分抗辯不足以否定前述本院認定之事實。
㈦綜上，乙○○已證明丙○○、甲○○於92年10月31日、92年12月29日及92年間共同向其借款20,000,000元、20,000,000元及8,500,000 元，迄未清償之事實。丙○○、甲○○就所抗辯其中500,000 元本金債權不存在、已清償20,000,000元借款債務及乙○○同意免除其中500,000 元借款債務等事實，則未舉證以實其說，乙○○主張丙○○、甲○○應負借款本金48,500,000元之清償責任，為有理由。
㈧按民法第271 條第1 項前段規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。」、第272 條第1 項規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」、第273條第1項規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」查乙○○主張：丙○○、甲○○明示各負本件全部借款之返還責任云云，為丙○○、甲○○否認，乙○○自應就此有利於己之事實負證明之責。經查，乙○○主張：丙○○、甲○○於系爭備忘錄記載「丙○○（代表蔡氏家族）以東錦企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。外加鹿谷小半天的土地陸仟萬抵押給乙○○。」可見其二人明示為連帶債務人，否則豈願提供個人財產為擔保云云，惟丙○○、甲○○為本件借款之債務人，提供個人財產為擔保乃合乎情理之舉，且縱令丙○○、甲○○提供之擔保物價額逾其個人應負擔之借款債務額，並有以其中一人之財產擔保另一人借款債務之情形，惟此與社會交易常情上，就借款債務提供擔保，常有設定較高之質押額，或由第三人為債務人提供物保之情形並無違背，尚難以丙○○、甲○○上開設定擔保物權之行為，推論其二人有對乙○○明示就本件借款債務各負全部給付責任之事實。乙○○復未提出其他具體積極證據證明丙○○、甲○○明示為本件借款債務之連帶債務人，其上開主張尚難憑採。從而，丙○○、甲○○對乙○○負同一借款債務，該給付可分，其二人復未明示對於乙○○各負全部給付之責任，依民法第271條第1項前段規定，丙○○、甲○○應各平均分擔本件借款返還責任。
㈨乙○○主張：伊與丙○○、甲○○約定於名間公司向銀行融資貸款，預計93年5 月、6 月撥款時，丙○○、甲○○應清償借款，是清償期最遲為93年6 月30日云云，為丙○○、甲○○否認，自應由乙○○就所主張有利於己之事實，負證明之責。惟查，乙○○迄未舉證以實其說，上開主張難以憑採，應認本件借款債務未約定返還借款期限。
㈩按民法第478 條規定：「借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」、第120 條第2 項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」、第123 條第2 項規定：「月或年非連續計算者，每月為三十日，每年為三百六十五日。」、第229 條第1 項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」查乙○○主張：由系爭備忘錄書立之緣由，足以表彰伊清算與丙○○、甲○○間往來款項並請求還款之意思，依民法第478 條規定，系爭借款清償期應為系爭備忘錄簽訂後一個月，即94年10月19日云云，惟系爭備忘錄係確認借款債務存在及其數額，並擔保品內容，無隻字片語提及丙○○、甲○○應立即返還借款意旨，尚難本於系爭備忘錄，認定乙○○有催告丙○○、甲○○返還借款之事實。又乙○○主張：上開調解備忘錄記載「調解方案內容」第6 點顯示伊於95年1 月6 日催告丙○○、甲○○於95年1 月28日前清償借款等語，核與上開調解備忘錄相符（原審卷1 第45頁），堪予採信，則依前揭規定，此催告期限應延展至催告時起一個月後，即於95年2 月5 日屆滿，丙○○、甲○○應自95年2 月6 日起負遲延給付責任。
乙○○主張：伊與丙○○、甲○○約定本件借款利息按年息12% 計算云云，為丙○○、甲○○否認。查乙○○雖主張：本件借款金額達48,500,000元，部分款項係伊向他人調借後交付丙○○，依常情言，不可能未約定利息利率，故應由丙○○、甲○○就未約定借款利息之變態事實負舉證責任云云，惟揆諸經驗法則，金錢借貸契約當事人非必然約定給付利息及其利率，乙○○徒以借款金額多寡及借款之來源，主張與丙○○、甲○○間有約定給付利息及其利率為常態，未約定給付利息及其利率為變態，應由丙○○、甲○○就變態事實負證明之責，尚不可採，是仍應由乙○○就所主張有利於己之事實負舉證責任。經查，乙○○以東錦公司於93年8 月27日向其借款20,000,000元，約定利息利率為年息12% ，及東錦公司兌現上開CH0000000、CH0000000支票之金錢，其中10 ,000,000 元係向他人借調，約定月息100,000 元，推論本件借款債務亦有相同約定，惟東錦公司與乙○○或第三人間之借款債務如何約定利息利率，與乙○○、丙○○、甲○○間就本件借款債務有無約定利息利率，客觀上不存在關連性，乙○○之推論難以憑採。又上開調解備忘錄記載「調解方案內容」第4點，乙○○主張按年息6% 計算利息，丙○○、甲○○則要求按年息5%計算利息（見原審卷第45頁），且乙○○自交付借款時起迄於95年1 月6 日簽署上開調解備忘錄前，未曾請求丙○○、甲○○給付借款利息，足見乙○○、丙○○、甲○○於借貸契約成立當時，未約定給付利息及其利率。乙○○復未提出其他具體積極證據證明與丙○○、甲○○約定支付利息及其利率之事實，其上開主張自無可採。乙○○、丙○○、甲○○既未約定本件借款利息應給付利息及其利率，按民法第233 條第1 項本文規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，乙○○得請求丙○○、甲○○按本件借款本金，給付自95年2
月6 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
綜上論述，乙○○本於消費借貸契約，請求丙○○、甲○○給付48,500,000元，及自95年2月6日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，逾此所為請求，為無理由。
五、關於乙○○請求東錦公司給付48,500,000元，及其中20,000,000 元部分自92年10月31日起、其中20,000,000 元部分自92年12月29日起、其中8,500,000 元部分自92年7 月1 日起，均至清償日止，按年息12%計算之利息部分：
㈠乙○○主張：東錦公司係丙○○、甲○○經營之家族事業，甲○○自82年5 月27日起至93年6 月14日止登記為東錦公司之董事長，丙○○於91年4 月起登記為東錦公司董事，於95年3 月29日登記為董事長等語，業據乙○○提出東錦公司股東名簿、變更登記表、戶籍謄本、股東會議事錄、東錦公司登記卷宗資料為證（原審卷1 第10、11、23至29、107至115頁；卷2 第83頁；本院卷第207至227頁），並有台北市政府府建商字第09584955200 號函所附東錦公司之變更登記表可稽（原審卷1 第148至至168頁），復為東錦公司、丙○○、甲○○所不爭執，堪信為真正。惟丙○○、甲○○雖有代表或代理東錦公司之權限，惟其二人所為之法律行為，必須表明代表或代理東錦公司之意旨，始有討論該法律行為之效力是否及於東錦公司餘地，否則僅能視為係丙○○、甲○○個人所為法律行為。經查，乙○○主張丙○○、甲○○代表東錦公司向伊借款云云，為東錦公司、丙○○、甲○○否認，乙○○復未舉證以實其說，徒以丙○○、甲○○有代表東錦公司之權限，即推論其二人有代表東錦公司借款之意思表示，顯然無據。
㈡乙○○主張：上開92年10月31日、92年12月29日借款共計40,000,000 元係供東錦公司提供轉投資之名間電力股份有限
公司向經濟部水利署中區辦公室繳納南投名間水力電廠B.O.T.招標案之押標金、保證金之用，系爭備忘錄亦載明「乙○○（代表張氏家族）給東錦企業股份有限公司」字樣，足證東錦公司為共同借款人云云。惟查，丙○○為本件借款債務之借用人，經本院認定如前所述，至乙○○以匯款至東錦公司之方式完成借款之交付，該借款最終亦供東錦公司使用，客觀上僅能認此為丙○○向乙○○借款之動機，且因東錦公司與名間公司間存在由東錦公司交付金錢予名間公司之原因關係、丙○○與東錦公司間亦存在由丙○○交付金錢予東錦公司之原因關係，丙○○再與乙○○間成立消費借貸契約關係，為縮短給付，而由丙○○指示乙○○直接將借款交付予東錦公司，尚難以東錦公司使用借款，即推論乙○○與東錦公司間亦存在消費借貸契約關係。又查，丙○○、甲○○簽訂系爭備忘錄時均非東錦公司之董事長，其二人於系爭備忘錄亦未表示代表或代理東錦公司簽署之意思，且本件借款債務係由丙○○以個人所有東錦公司股票及土地為擔保，非由東錦公司提供擔保品，益證東錦公司非借款債務人，是系爭備忘錄雖記載借款流向，但無從認定東錦公司為系爭備忘錄之簽署人之一，系爭備忘錄自不能證明東錦公司確認對乙○○負有本件借款返還責任，乙○○上開主張顯無可採。
㈢乙○○主張：兩造間均以伊及東錦公司名義互相為資金往來，亦由東錦公司清償，足見本件借貸關係存在於伊與東錦公司間，而非存在於上訴人與被上訴人丙○○、甲○○個人間云云（見本院卷第89頁）。惟查，乙○○於本件訴訟主張丙○○、甲○○為本件借款債務之共同借用人，與其上開主張矛盾。且東錦公司縱曾自乙○○取得他筆資金，並由東錦公司返還予乙○○，亦非可據以推論本件借貸契約係由丙○○或甲○○代理或代表東錦公司為借用之意思表示，是乙○○此部分主張尚非可採。
㈣乙○○主張：公司之開銷以公司之資金支應為常態，以董事私人之資金支應為變態，東錦公司抗辯丙○○向伊借得資金，提供東錦公司使用，應由東錦公司舉證證明之，東錦公司既未能舉證，應可推知東錦公司為本件借款債務人，而非丙○○個人借款之單純受益人云云。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。乙○○請求東錦公司返還借款，應先就債權成立之構成要件事實，即東錦公司為借款之意思表示之事實負證明之責，乙○○未能舉證以實其說，其主張已不可採，自不得以東錦公司未就丙○○將取自乙○○之借款交由東錦公司使用之原因關係有所說明或提出反證，推論東錦公司為本件借款債務人。
㈤綜上論述，乙○○未證明東錦公司借貸本件借款之事實，則乙○○本於消費借款契約，請求東錦公司給付48,500,000元，及其中20,000,000元部分自92年10月31日起、其中20,000,000 元部分自92年12月29日起、其中8,500,000元部分自92年7 月1 日起，均至清償日止，按年息12% 計算之利息，洵非有據。
六、綜上所述，乙○○本於消費借貸契約，請求丙○○、甲○○給付48,500,000元，及自95年2月6日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又乙○○勝訴部分，乙○○及丙○○、甲○○分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於乙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開有理由部分，駁回乙○○請求給付自95年2 月6 日起至95年9 月14日止期間之利息部分之訴，尚有未洽，乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二、七項所示，並依乙○○之聲請，酌定相當擔保金額宣告准予假執行，及依丙○○、甲○○之聲請，酌定相當擔保金額，宣告准予免假執行。原審判命丙○○、甲○○給付48,500,000元，及自95年9 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，核無不合，丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開乙○○之請求無理由部分，為乙○○敗訴之判決，並無違誤，乙○○指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○、甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
本金20,000,000元部分：自92年10月31日起至95年9月14日止
按年息12%計算。
本金20,000,000元部分：自95年9月15日起至清償日止按年息7%計算。
本金20,000,000元部分：自92年12月29日起至95年9月14日止
按年息12%計算。
本金20,000,000元部分：自95年9月15日起至清償日止按年息7%計算。
本金8,500,000元部分：自92年7月1日起至95年9月14日止按年息12%計算。
本金8,500,000元部分：自95年9月15日起至清償日止按年息7%計算。