臺灣高等法院96年度上字第1066號

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實與理由

一、上訴人中南海別墅大廈管理委員會之法定代理人業已變更為乙○，有台北市政府民國97年1月4日府都建字第09762005700號函可稽（見本院卷第113頁），其於97年4月1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第111頁），應予准許，合先敘明。

二、上訴人中南海別墅大廈管理委員會（下稱中南海管委會）主張：伊為中南海別墅大廈區分所有權人所組成之管理委員會，業已依法核備，因大樓管理工作多樣繁瑣，為求周全，故委任專門從事大樓管理維護業務之上訴人台經公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱台經公司）處理大樓管理相關事務，並逐年續簽委任管理維護業務契約。台經公司於93年初派任其員工即原審共同被告丁○○至中南海別墅大廈擔任總幹事，負責處理人員督導、公共事務管理、行政事務管理、公共設備（財源）保管等大樓各項事務。95年4月間中南海管委會之財務委員丙○○前往銀行辦理管委會事務時，發現丁○○有業務侵占與偽造文書之嫌，經銀行人員報警而偵破丁○○之不法情事。至此中南海管委會方知丁○○自93年受派為總幹事後，即於93年5月19日持偽造之會議紀錄，偽稱其係中南海管委會之主任委員，向彰化銀行中正分行申請設立00000000000-000號帳戶，並將所收取大樓管理費之支票存入，供己調度使用。另中南海管委會本於土地銀行仁愛分行設有000000000000號帳戶供存放大樓公費之用，丁○○竟於93年3月28日持偽造之大樓會議紀錄與偽造之取款印鑑章，偽稱其為新任之主任委員，向土地銀行申請變更印鑑，藉此侵吞中南海管委會之公款。丁○○以上開方式計侵占：㈠中南海管委會在土地銀行之定期存款新台幣（以下同）246萬2196元；㈡台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司）應付中南海管委會之93、94年機房租金及水電費計2萬元；㈢95年4月盜用3筆土地銀行帳戶款12萬4880元（95年4月10日1萬9100元、95年4月14日6萬1800元、95年4月24日4萬3980元）；㈣大樓7樓住戶林鄭雲英所繳2月及3月管理費1萬6399元；合計共262萬3475元。因丁○○為台經公司之受僱人，台經公司依民法第184條、第188條規定，應與丁○○負連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項、第188條規定，訴請丁○○與台經公司應連帶賠償中南海管委會262萬3475元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決丁○○應給付中南海管委會262萬3475元及自95年10 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息；台經公司應於20 9萬8475元及自95年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，與丁○○負連帶給付之責；並駁回上訴人中南海管委會其餘請求。中南海管委會就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵台經公司應與原審共同被告丁○○再連帶給付上訴人中南海管委會52萬5000元及自95年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。（原審共同被告丁○○就原審判命給付部分未表不服，已告確定）。

三、上訴人台經公司則以：系爭合約第10條所定總幹事之職掌雖列有「公共設備（財源）保管」，然財源一詞係財報之誤繕。事實上台經公司派駐之總幹事並無保管中南海管委會財物之義務，僅負責行政作業暨執行管理委員會議決議事項，並依中南海管委會存摺所示之每月收支狀況，提供財務月報表予中南海管委會參考。縱認總幹事有保管財源之責，亦僅是保管存摺，並未保管取款所需之印章。亦即中南海管委會之財物，仍因其控有印章，而由中南海管委會控管。台經公司派駐之總幹事既無保管中南海管委會財務之義務，則丁○○另起盜心，侵吞管理委員會財產，純係其個人行為，與僱主台經公司無涉。又總幹事並無義務依財務委員基於便宜行事之指示，辦理定期存款事宜。如財務委員另行委由總幹事處理定期存款事宜，中南海管委會須自負監督之責。且本件係因土地銀行未依規定要求丁○○出示台北市政府核備變更主任委員函件，藉以辨認丁○○確實身分，台經公司得依契約第11條第4、9、12款規定，主張免責。又丁○○專科畢業，具有商業與工程之學歷，並曾任其他公司之會計、業務經理及里長、立委助理等，上訴人選任丁○○擔任總幹事並無過失。況丁○○之犯罪行為與其執行職務無關，且丁○○之犯罪行為縱加以相當之注意，仍不免發生損害，台經公司無庸負責。退步言，如台經公司應負連帶賠償責任，惟中南海管委會之財務委員丙○○基於便宜行事，自行交付丁○○巨額支票，且誤認回執之支票屬定期存單，而延誤發現丁○○犯行之時間，顯有重大過失，依民法第217條規定，中南海管委會與有過失，應免除或減輕台經公司之賠償金額。另台經公司並得以中南海管委會積欠之95年4至6月之管理服務費52萬5000元及自96年7月20日起之法定遲延利息主張抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於台經公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分，中南海管委會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。

四、查中南海管委會與台經公司訂有管理維護業務契約，約定由台經公司為中南海別墅大廈提供管理維護服務，契約期間自95年4月1日起至96年3月31日，中南海管委會則按月給付台經公司服務費17萬5000元。惟95年4、5、6月之服務費計52萬5000元，中南海管委會迄未給付。另台經公司員工即原審共同被告丁○○受台經公司指派擔任中南海別墅大廈總幹事後，分別於㈠94年5月19日前某日，利用不知情之刻印人員偽刻「中南海別墅大廈管理委員會」、「丙○○」印章，再將92年12月26日中南海別墅大廈92年度區分所有權人會議之會議紀錄上主任委員「葉添實」之姓名變造為「丁○○」，並蓋用偽刻之「中南海別墅大廈管理委員會」印章，於93年5 月19日，持前項經變造之會議紀錄及其偽刻之「中南海別墅大廈管理委員會」、「丙○○」印章至臺北市中正區○○○路○段47號彰化商業銀行（下稱彰化銀行）中正分行，申請開立戶名為中南海別墅大廈管理委員會、帳號00000000000000號之帳戶，並於申設帳戶時交付上開經變造完成之中南海別墅大廈92年度區分所有權人會議之會議紀錄，資為丁○○當選93年度中南海管理委員會主任委員之不實證明，再於帳戶申請書、印鑑卡上蓋用前開偽刻之「中南海別墅大廈管理委員會」、「丙○○」印章，以此彰化銀行中正分行帳戶資為其日後挪用款項後掩人耳目之用。㈡丁○○申設彰化銀行中正分行之帳戶後，即基於意圖為自己不法所有之概括犯意，通知台灣固網公司將應支付予中南海管委會之機房租金、水電費各5000元，逕匯入前開其所申設之彰化銀行中正分行帳戶內，致使不知情之臺灣固網公司於93年10月6日及15日、94年6月24日及7月6日，聽從丁○○指示各匯款5000元至上開帳戶內，丁○○再分多次提領，挪作己用。

㈢另承前開為自己不法所有之概括犯意，於95年3月27日，將中南海別墅大廈七樓住戶林鄭雲英所繳納之95年2、3月份之管理費合計1萬6399元（以簽發支票方式給付），易持有為所有之意思將之全部存入其所開立彰化銀行中正分行帳戶內，再以分批、多次提領之方式，侵吞入己，且丁○○於每次前往彰化銀行中正分行提領所侵占之款項時，均於取款憑條上蓋用偽刻之「中南海別墅大廈管理委員會」印章，均足生損害於中南海管委會。㈣丁○○承前揭為自己不法所有之概括犯意，於94年3月初至同年月9日間之某日，趁中南海管委會財務委員丙○○，將中南海別墅大廈管理委員會持有之即將屆期定期存單交予丁○○至土地銀行仁愛分行辦理換單之機會，提領全數款項，土地銀行仁愛分行乃開立該行支票（票號PQ000000 0號，面額246萬2196元，發票日94年1 月4日）以支付，丁○○旋持該紙支票到臺北縣板橋市某柯達照片沖印店，以彩色影印方式複製上開支票，並將該紙複製支票更改為票號「PP Q0000000號」、日期更改為「自94 年1月4日起至95年1月4日」，並另該紙複製支票左上角加註「定期存款」等字樣，以此方式偽造該私文書，再持交予不知情之丙○○保管，使丙○○誤以該偽造支票為土地銀行仁愛銀行所開立之定期存款單而收存，用以掩飾其侵占該筆款項之行為；其則於94年3月9日將上開支票存入其開立之彰化銀行中正分行帳戶內，予以侵占入己。㈤丁○○再於95年3月28日，承前開變造、行使變造私文書之概括犯意，以同一方式變造中南海別墅大廈95年1月14日召開之95年度區分所有人會議之會議紀錄，持至土地銀行仁愛分行，將中南海別墅大廈管理委員會設於土地銀行仁愛分行、戶名中南海別墅大廈管理委員會、帳號000000000000號帳戶內之「中南海管理委員會」、「丙○○」印鑑變更為與上開彰化銀行中正分行帳戶相同之印鑑章，並於95年4月10日、14日、24日，前往土地銀行仁愛分行填寫取款憑條，並蓋用偽造之「中南海別墅大廈管理委員會」、「丙○○」印章及丁○○自己印章於取款憑條上，而偽造該取款憑條私文書，持以向土地銀行仁愛分行承辦人員辦理提款手續而行使之，致該承辦人員陷於錯誤，認丁○○係有權領取款項之人而陸續交付該帳戶內之1萬9100元、6萬1800元、4萬3980元款項，以此方式侵占所保管之中南海別墅大廈全體住戶之管理費等財產，供己花用殆盡。丁○○上開業務侵占、偽造文書、詐欺取財等犯行業經本院刑事庭以96年度上訴字第3533號判處有期徒刑1 年8月在案。上開各情為兩造所不爭執，有委任管理維護業務契約、彰化銀行中正分行及土地銀行仁愛分行存摺、偽造之中南海別墅大廈95年度區分所有權人會議紀錄、存款印鑑卡等件為證（見原審卷第7至30頁），並經本院依職權調閱本院96年度上訴字第3533號刑事卷宗查明無訛。

五、中南海管委會主張台經公司就丁○○業務侵占款項262萬3475元應與丁○○負連帶賠償責任，台經公司則以前詞置辯。經查：

㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。是僱用人茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任。（最高法院28年上字第568號判例參照）。前開條項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。易言之，受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，凡職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。最高法院73年度台上字第4580號、79年度台上字第2136號、83年度台上字第844號、91年度台上字第2627號裁判均同此見解，可資參照。

㈡查系爭委任管理維護業務契約附件一在「公共事務服務」之工作要點即列有「代收管理費」乙項，而附件一亦列「人員監督指揮」（含人員勤務管理）之工作項目，足見台經公司之派遣管理人員有代收管理費之義務，而台經公司對其派遣人員則負有監督指揮之責。另該約附件三並規定總幹事職責：「㈠管理人員勤務督導。㈡管理委員會公共事務管理。㈢管理委員會行政事務處理。㈣管理委員會公共設備（財源）保管。㈤督導管理服務人員住戶服務工作。」；附件四並載明台經公司派遣之管理服務人員之行政服務含行政、財務管理、日常服務督導等項（見原審卷第12、16、17頁）。台經公司復自承其總幹事有執行管委會決議事項、保管管委會存摺、製作財務報表，依帳單填寫請款單、取款單、簽呈陳請財務委會、主任委員蓋章後到銀行取款、繳款暨保管零用金之責，台灣固網公司將機房租金、水電費交予總幹事後，總幹事應書具簽呈檢附所收款項送交財務委員及主任委員，該筆收入亦應在財務報表揭露（見原審卷第171、172頁）。是丁○○將代收之管理費、機房租金、水電費予以侵占入己，自屬職務上之不法行為。至其利用擔任中南海別墅大廈總幹事，熟稔該大樓管理委員會組織、財務情況及代為財務管理之職務上機會，擅予提領定期存款並侵占入己，並偽造定期存單交還管委會以資矇騙，暨變造中南海別墅大廈區分所有權人會議紀錄、偽刻中南海管委會及財務委員印章，變更印鑑冒領存款等行為，皆與其執行總幹事職務有密切關係，且均係利用其職務上之機會，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害中南海管委會權利，揆諸前揭說明，自仍該當民法第188條第1項受僱人因執行職務，不法侵害他人權利之行為。台經公司以總幹事職掌所列「公共設備（財源）保管」之「財源」二字為「財報」之誤，否認有代為管理財源之義務，並辯稱系爭262萬3475元之侵占犯行均屬丁○○個人行為，非本件契約所訂工作範圍，與其職務無關云云，自無可採。

㈢台經公司雖復辯稱中南海管委會財務委員丙○○未自行辦理定期存單換單事宜，土地銀行未依內容作業規定詳實核對印鑑，草率容任丁○○聲請變更印鑑，致生本件損害，台經公司得依系爭委任管理維護業務契約第11條第4、9、12款約定主張免責云云。查該約第11條約定：「因下列事由所致之損害，不論其為直接或間接，乙方（即台經公司）均不負賠償之責：…四、因甲方（即中南海管委會）或第三者之故意或過失所致者，或甲方住戶違反管制規定且經乙方勸阻無效所致者。…九、因甲方指揮調派乙方留駐人員所致之損害。…十二、乙方人員應甲方或甲方住戶、區分所有權人之要求，或自行另行提供本約第2條以外之服務所致之任何損害。」（見原審卷第9頁）承前述，本件損害乃丁○○利用擔任總幹事之職務上機會，迭次變更中南海別墅大廈區分所有權人會議紀錄、偽刻印章、虛設帳戶、變更印鑑、冒領款項侵占入己。是中南海管委會所受262萬3475元本息損害，均係因遭丁○○侵占行為所致。台經公司所指丙○○未自行辦理定期存單換單事宜及土地銀行未詳實核對印鑑，核非屬丁○○侵占行為之階段或部分行為，自非本件損害之發生原因。台經公司執此主張免責，尚無可取。

㈣台經公司另辯稱丁○○專科畢業，具有商業與工程之學歷，並曾任其他公司之會計、業務經理及里長、立委助理等，上訴人選任丁○○擔任總幹事並無過失，且縱加以注意仍不免發生損害云云。惟參諸民法第188條第1項規定及最高法院28年上字第568號判例意旨，僱用人須對僱用之選任及監督已盡相當之注意，始得主張免責。台經公司雖提出丁○○之履歷為選任之說明，然其迄未提出任何證據證明其對丁○○執行職務為相當之監督，要難認其已盡監督之注意義務，自不得據此主張免責。

㈤台經公司復辯稱中南海管委會財務委員丙○○將定存單交付及囑託丁○○辦理，未自行處理定存單換單事宜，應認中南海管委會與有過失云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟過失相抵原則，必須被害人行為與加害人行為，為損害之共同原因，且被害人行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生或擴大有相當因果關係者，始有適用。最高法院71年度台上字第419號、71年度台上字第749號、74年度台上字第342號、81年度台上字第1681號裁判亦均採此見解，可供參酌。查本件損害係丁○○利用擔任總幹事之機會冒領存款業如前述，訴外人丙○○之行為並非本件損害之發生或擴大之原因，亦無相當因果關係，台經公司此節所辯，洵無可採。

㈥至台經公司辯稱以95年4至6月份之管理維護費用52萬5000元與本件損害賠償相互抵銷乙節，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文著有規定，查系爭委任管理維護業務契約第5條第1項、第2項約定中南海管委會每月應給付台經公司服務費用17萬5000元，且應於次月10日給付之（見原審卷第8頁），而中南海管委會亦自認就95年4至6月份之服務費用52萬5000元迄未給付（見原審卷第129頁、本院卷第195頁）。中南海管委會雖謂台經公司未依債務本旨提出給付，但為台經公司否認，辯稱均已依約提供管理維護服務，並提出前開3個月份之財務報表以資佐證（見本院卷第205至239頁）。經核卷附財務報表，台經公司確有派遣管理人員，依系爭委任管理維護業務契約第2條約定之管理維護服務內容提供相關服務，中南海管委會僅謂台經公司服務粗糙（見本院卷第202頁），但未能提出任何積極事證具體指明台經公司於前開3月內有何未依債務本旨履行之處，其指摘自無可採。則台經公司以95年4至6月份服務費用52萬5000元與本件損害賠償主張抵銷，即有理由，中南海管委會於抵銷後所餘損害賠償本金為209萬8475元。

六、從而，中南海管委會依侵權行為法律關係請求台經公司給付209萬8475元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命台經公司如數給付，並駁回中南海管委會其餘請求，並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。