臺灣高等法院96年度上字第405號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第405號

上訴人

殷諾科技股份有限公司

上訴人

樓之1、之2

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李岳洋律師

訴訟代理人

林智育律師

訴訟代理人

張克西律師

被上訴人

尤富生（原名甲○○）

訴訟代理人

張曼隆律師

複代理人

施湘興律師

上列當事人間因給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年3月22日臺灣士林地方法院95年度訴字第1246號第一審判決提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）95年6月28日以總價新臺幣（下同）3,650萬元（含稅）向被上訴人購買其所有坐落臺北市○○區○○段4小段128地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路1段360巷15號3樓之1、2房屋及B2-5、63號2個停車位（下稱系爭不動產），並於簽約之同時交付被上訴人票號0000000號、發票日95年7月5日、面額183萬元、付款人臺灣中小企業銀行內湖分行、指定受款人為被上訴人之支票1張（下稱系爭支票）作為定金。惟經2個月後，上訴人發函催告被上訴人履約，被上訴人非但不為正面回應，竟再將系爭不動產售予第三人林錦滿，並於95年9月11日移轉登記。雖被上訴人已退還定金，但依買賣契約之約定：「賣方（即被上訴人）同意出售後，本約即屬成交；如買方（即上訴人）反悔不買或不履行簽約或違反已約定事項致無法簽約時，賣方得沒收已轉為訂（定）金之要約金，反之賣方亦同。屆時賣方須退還買方已付之定金金額，並加兩倍賠償予買方」，是依約被上訴人仍須賠償相當於定金兩倍之金額予上訴人，爰依房屋賣買契約書請求被上訴人應給付上訴人366 萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人366萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈢第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告予以假執行。

二、被上訴人則以：兩造於95年6月28日所訂之「房屋買賣要約書」並未表明基地應有部分、交屋時間等事項，僅屬買賣之預約性質，上訴人雖主張買賣契約已成立，但被上訴人於簽立「房屋買賣要約書」時，尚不知6個獎勵停車位與欲出售予上訴人之系爭2個停車位之基地應有部分並未分割，如未經所有權人協議，地政機關無從辦理分割，而房屋及停車位基地所有權應有部分屬契約必要之點，上訴人未與被上訴人達成協議，兩造之意思表示並未完全合致，買賣契約即尚未成立；再即便買賣契約成立，基地應有部分未確定，契約亦屬無效；況縱被上訴人有違約之情事，上訴人請求之違約金，亦屬過高等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利於被上訴人之判決，被上訴人願供擔保，請准予免為假執行。

三、兩造不爭之事實：

㈠上訴人於95年6月28日向被上訴人要約購買被上訴人所有之系爭不動產，價金3,650萬元，上訴人並於簽訂「房屋買賣要約書」之同時簽發並交付系爭支票作為定金，並約定：「賣方（即被上訴人）同意出售後，本約即屬成交；如買方（即上訴人）反悔不買或不履行簽約或違反已約定事項致無法簽約時，賣方得沒收已轉為訂（定）金之要約金，反之賣方亦同。屆時賣方須退還買方已付之定金金額，並加兩倍賠償予買方」。

㈡系爭不動產所屬之愛迪生科技中心管理委員會總幹事陳俊雄於兩造簽訂「房屋買賣要約書」後，曾表示無相關資料提供核算系爭不動產關於基地之應有部分比例，經兩造與陳俊雄會面，被上訴人提出停車位比例無法計算，請求上訴人購買另外6個獎勵停車位，為上訴人所拒；協商不成後，被上訴人乃於95年7月中旬向臺北市內湖區調解委員會申請就系爭不動產之基地應有部分比例調解，但經同年8月25日調解之結果，仍未有所獲。

㈢上訴人於95年8月30日催告被上訴人移轉登記系爭不動產並交付之，被上訴人亦於同時發函給上訴人告知有獎勵停車位之基地未能分割致無法履約，乃請上訴人一併購買6個獎勵停車位，如上訴人不願承購，則解除欲訂定不動產買賣合約之合意。

㈣被上訴人於95年9月12日委託律師發存證信函予上訴人，告知上訴人因雙方無法協商，已將系爭不動產出售予林錦滿，並退還系爭支票予上訴人。

㈤系爭不動產內法定停車位及獎勵停車位之大小不一。

四、兩造爭執要旨：㈠本件系爭契約是否已經成立？㈡被上訴人是否有可歸責之事由違約出售與第三人？㈢被上訴人應否給付違約金？違約金是否過高？其金額以若干為適當？茲分述之：

㈠本件系爭契約已合法成立：本件雙方當事人均主張本件系爭契約屬於買賣之預約性質，上訴人主張系爭買賣標的所坐落之基地持分比例可得特定，故買賣預約合法成立，而被上訴人則認為坐落基地於買賣協議時無法特定，系爭買賣預約未能合法成立云云，惟查：兩造於95年6月28日所簽訂之「房屋買賣要約書」，關於不動產標示欄記載：「⒈建物門牌：台北市○○區○○路1 段360巷15號3樓之1。⒉坪數140.86坪。⒊房屋單價、車位單價（未記載金額）⒋總售價：新台幣叁仟陸佰伍拾萬元整（含稅及Ｂ2─5、63號兩車位）。」，關於承購條件記載：「⒈付款方式：簽約10%，完稅10%，尾款80%。

⒉委託有效期限至95年7月5日止。⒊屋況：現況交屋」，關於服務報酬欄記載：「雙方同意由雙城實業有限公司，作為居間、代理雙方買賣事宜。⒉雙方同意簽定契約同時支付買賣總價金（買方）1%（賣方）1%服務費予雙城實業有限公司，作為仲介服務費。」，關於其他係記載：「台灣中小銀行內湖分行，支票號碼ＡＲ0000000（183萬元）」，最後則記載；「此為意願之表示，最終以地政機關登記之權狀面積及雙方簽約條件為依據」等語，有「房屋買賣要約書」（見原審卷第13頁）在卷可按。買賣房屋之標的、價金、付款方式已有約定，且上訴人已支付定金支票，而尚未特定者厥為坐落基地之持分而已。按約標的內容應「特定」（或「確定」）、「可能」、「合法」，為契約成立必備要件。所謂「特定」以可得特定為已足。本件上開預約雖未記載二個車位所占土地面積之比例，但依法律或當事人之意思表示，可確定出二車位所占之土地面積比例。而事實上被上訴人係先後取得系爭128地號土地，51 建號房屋，52建號房屋及65建號6個獎勵停車位，其情形如下：

⒈86年6月4日被上訴人（原名尤士添、有戶口名簿影本可證（見上證14）係因被上訴人之父尤清欽贈與，始第一次取得128地號所有權權利持分479/10000有86年內湖字第38173號申請書可考，（見上證15）。

⒉87年3月27日被上訴人係因父尤清欽贈與，而取得51建號、52建號之全部所有權，及65建號所有權持分81/1011有87年內湖字第18895號申請書在卷可考（上證16）。

⒊89年1月10日被上訴人因父尤清欽再為贈與，又取得128地號土地所有權持分15/10000有89年內字第6791號，申請書在卷可考（見上證17），此際，被上訴人連同前述⑵之贈與，被上訴人就128地號之土地所有權持分則共受贈494/10000（即479/10000＋15/10000）。又，此次贈與稅免證明書中記載，被上訴人父所贈與之標的，即土地即128地號權利範圍30/10000、房屋即65建號權利範圍30/1011有贈與稅免稅證明書可按（見上證18）。惟，此次受贈人有被上訴人及訴外人周麗卿兩位。故兩位受贈人各獲贈土地及房屋之權利各為2分之1。換言之，被上訴人得到65建號15/1011、128地號15/10000。查被上訴人於65建號之6個獎勵停車位所有權，均係來自於伊父之贈與。被上訴人於上述⑵所受贈65建號之所有權權利範圍為81/1011，即係指5個獎勵停車位使用權利範圍，此可從契約中所塗銷的文字「本持分建物81/1011連同土地持分81/10000為地下一層編號80、91、94、128、129號停車位所有權之權源」，自可得知。又，於上述⑵贈與行為完成的時間點，被上訴人已取得5個獎勵停車位，且就獎勵停車位擁有占有128地號土地持分之權源為81/10000。被上訴人最後一次獲贈65建號之所有權持分，即係上述⑶之時，彼時被上訴人父親，不但贈與被上訴人65建號所有權持分15/1011（即被上訴人最後一個取得之獎勵停車位），且同時贈與128地號土地持分15/10000以作為1個獎勵停車位的占有128地號的權源。綜上，被上訴人先後2次取得6個獎勵停車位；第一次取得5個、第二次取得1個，則同時各自取得128地號土地之占有權源持分81/10000及15/10000。因此，6個獎勵停車位就其坐落128地號所占有的持分範圍為96/10000。故被上訴人總共取得128地號所有權權利範圍係494/10000，扣掉6個獎勵停車位之持分96/10000，則即為51及52建號就其所坐落基地128地號的持分比例：398/10000，此即為被上訴人委託仲介雙城實業有限公司就系爭買賣所作之承諾書，即買賣房屋所坐落128地號之持分比例（見上證19）。上開上證14至上證19均屬公文書，應推定其為真正，被上訴人對該移轉之經過亦不爭執，雖抗辯，因係親屬間之贈與，對其土地所占之比率設有細算云云，惟此為被上訴人事後卸責之詞，親屬間之贈與既能算出系爭土地及另6個獎勵停車位應占有之土地比例，則上訴人購買之系爭房屋所占有土地面積之比例即能計算出來，則本件系爭買賣要約書之標的係可得特定，無庸置疑，買賣之預約已合法成立，被上訴人抗辯系爭買賣要約書尚未合意，契約不成立云云，並非可採。

㈡被上訴人有可歸責之事由違約出售系爭房地與第三人：

⒈按「契約有預約與本約三分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約非不得就標的物及價金之範圍為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第964號判例可參），本件系爭買賣要約書已合法成立，已如上述，該買賣要約書之性質為買賣預約之性質，亦為兩造所不爭。依系爭買賣要約書「有關條件」之規定兩造應另簽訂本約。

⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254條之規定應定相當期限，如揆諸實際，勢所難行，其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除（最高法院38 年台上字第35號判例可資參照）。本件兩造就系爭房地辦理所有權移轉登記之時間並未為特定期日之約定，即屬前開法條所謂之「給付無確定期限」，惟債務人是否已陷於給付遲延，則須斟酌債權人所催告之履行期是否相當。如該項債務於客觀上之通常情形，於債權人催告所定之履行期已處於得為履行之狀態，始得認為相當，惟如此解釋始符合債務履行之誠信原則及債權行使之權利濫用禁止原則。（最高法院90年上字第118號判決意旨參照）。查被上訴人於95年8月30日委託張曼隆律師代發催告函與仲介雙城實業有限公司，囑其派員偕同上訴人於文到5日內到達眾望法律事務所商議不動產要約買賣糾紛事宜，有該函附原審卷可稽（見原審卷第55頁），惟該函是否已送達雙城實業有限公司，被上訴人並未能舉證證明，其催告函並非向上訴人為催告而是向仲介為催告，其催告之5日時間並不相當，甚至同年9月5日已買賣為原因申請移轉登記與第三人，有土地登記簿謄本可按（見本院卷㈠第26頁），且催告之內容是希望上訴人就買賣標的以外之六個獎勵停車位一併購買，足見本件催告期限並不相當，條件亦與契約內容不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人之催告並不發生效力，其解除契約並不合法。

⒊基上，兩造未能依系爭要約書繼續協議簽訂本約，係可歸責被上訴人。

㈢被上訴人應支付違約金，違約金有過高情形，其金額以183萬元為適當：

⒈本件兩造未能履行簽訂本約，是因可歸責於被上訴人之事由，已如前述，茲依系爭要約書之約定，（相關條件欄），被上訴人自應支付違約金與上訴人。

⒉按「違約金約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（最高法院87年台上字第2563號判決參照）依兩造所簽訂之系爭要約書文意觀之，雙方所約定之違約金應屬損害賠償約定性質之違約金無疑。又，民法第249條第3款規定之加倍返還定金，係包括原定金，共返還2倍。惟系爭房屋買賣要約書相關條件欄之記載係除返還定金外，應再加2倍定金賠償上訴人（即共3倍定金），故性質不同。上訴人係依系爭房屋買賣要約書相關條件欄約定請求（見原審卷第7頁），而非民法第249條第3款規定請求，故仍有酌減違約金問題。

⒊查本件上訴人原為系爭房地之承租人，因被上訴人違約，將系爭房地轉賣第三人，迫使上訴人另覓新辦公室，雖提出如附表所示之各項費用。惟查：上訴人於辯論期日始提出附表（見本院卷2第183頁），主張受有各該損害。於辯論期日終結後，再以民事陳報狀，提出各有關損害之證據（見本院卷2第186頁至第221頁），且均未提出釋明，其逾期提出，已違反民事訴訟法第276條規定，自不得主張。況，上訴人提出之附表，有關新、舊辦公室之房租、新辦公室之押租、大樓管理費、仲介服務費，係因有新、舊房屋租賃契約存在，本應為之給付，與本件債務不履行無關。上訴人須購得系爭房屋，並支付價金，始不必再承租房屋，支出租金；故增加價金之支出後始能減少租金之支出。上訴人並未支付買賣價金，而認租金之支出為損害，尚有誤會。又，新辦公室之整修、家具之定作、火災保險、清潔費、新購話機、保溫管漏水、主機加冷媒及補漏、送風機年度保養、冰水主機年度保養、名片及信封重做、刻新印章、廣告招牌公司變更登記、搬遷等費用，係上訴人舊租賃契約期滿，因遷移辦公場所原應支出之費用，或有關新租賃契約出租人與承租人間之事項，與被上訴人不將系爭房屋出賣上訴人無關，自非因本件被上訴人債務不履行所生之損害。上訴人為買受人，買受人所受之損害，係無法如期使用系爭房屋所受之損害。本院斟酌系爭房地價金高達3650萬元；上訴人僅支付183萬元支票1張；被上訴人違約，立刻有第3人願買受，並立即成交，顯見該房地頗有市場行情；及買受人無法如期取得、使用系爭房屋所受之損害，認本件系爭要約書所約定之兩倍即366萬元違約金尚屬過高，本院核減為1倍即183萬元，換言之，上訴人得請求之金額為183萬元，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，本件兩造間之買賣預約已經合法成立，被上訴人有義務與上訴人簽訂本約，茲被上訴人違約，上訴人依系爭買賣要約書之約定，求為判命被上訴人給付違約金183萬元及自兩造合意之遲延利息起算日95年9月11日（見本院卷1第50頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，原審失察遽予駁回上訴人此部分之訴，不無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於逾前開金額部分，上訴人之請求為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保請准，免宣告假執行，於上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰就該部分，分別酌定相當擔保金額准許之。至於其敗訴部分，假執行失所附麗，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第15庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。