臺灣高等法院96年度上字第514號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第514號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　鄭穎律師被　上訴人　乙○○ 訴訟代理人　劉錦樹律師洪東雄律師複　代理人　吳曉維律師上列當事人間因履行契約事件，上訴人對於中華民國96年4月27 日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10184號第一審判決提起上訴，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾伍萬壹仟陸佰捌拾玖元及自民國九十五年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾捌萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人以新台幣叁佰伍拾伍萬壹仟陸佰捌拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴人於本院原請求被上訴人給付新臺幣（下同）427萬3,182元之本息，嗣減縮聲明為355萬1,689元（本院卷第135頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：上訴人所代表之建豐工程股份有限公司（下稱建豐公司）於民國（下同）79年間參與訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺灣鐵路管理局）鐵路山線竹南至豐原間改線與整軌工程（下稱系爭工程），並以2億3,860萬元得標，嗣上訴人於79年1月8日與被上訴人簽訂協議書，約定系爭工程轉由被上訴人承攬，並約定以得標金額92%為承攬報酬，亦即由被上訴人實際承作系爭工程，並由每期所受報酬給付計價金額8%予上訴人，其後被上訴人雖自79年4月開始計價時起有按每期所得價款計付8%與上訴人，惟尚有：⑴第46至第48期工程款及尾款共計5,665萬354元之約定比例8%，即453萬2,028元未給付上訴人；⑵臺灣鐵路管理局自80年10月22日至85年1月22日止共曾給付物價指數調整工程款1,210萬8,491元與建豐公司，此款項性質上既屬工程款之一部，依協議書約定被上訴人仍應以8%計付即96萬8,679元與上訴人；⑶又系爭工程款須提出之押標金，係由上訴人以建豐公司名義辦理定期存款方式提出，而該工程估驗完畢後，該定存之押標金經解約後得取回之715萬8,000元卻係由被上訴人實際領取，被上訴人自應如數返還；⑷前述押標金之定存利息依約定亦應由上訴人所得，即自81年4月30日至81年12月 31日止，被上訴人應付上訴人之定存利息為53萬4,704 元，82年1月1日至84年11月30日定存解約日止，被上訴人應付之定存利息為217萬1,046元；⑸另被上訴人於79年4月3日起給付上訴人利息共計669萬434元，因第三人合作金庫銀行給付定存利息時均先扣繳10%稅額才為實際給付，故實際上經扣繳之稅額應達74萬3,382元，但嗣後該銀行所開立扣繳憑單均係以被上訴人為納稅義務人，被上訴人即得據以抵繳年度所得稅而受有10%之利益計74萬3,3 82元，惟實際上扣繳之稅款係由上訴人所負擔，得以抵稅之利益亦應歸上訴人所有，被上訴人就此得以抵稅之定存利息差額係屬不當得利。因上訴人前另有向被上訴人借款，故以該借款及其利息暨應給付被上訴人之中化液氨工程款，經與前述上訴人對被上訴人之上開⑴第46至第48期工程款351萬7,994元；⑶押標金715 萬8,000元；⑷押標金定存利息中之217萬1,046元債權抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人154萬7,087元，再加上前開⑴之尾款工程款101萬4,034元；⑵物價指數調整工程款96萬 8,679元；⑸得以抵稅之定存利息差額74萬3,382元，共計應返還上訴人427萬3,182元及如原判決附表三所示之利息等情。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院將上訴聲明減縮：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人355萬1,689元及如附表所示之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依上訴人所提出自製之理算單（即原證7、8）所載，被上訴人應付之第46期至48期工程款所涉協議款為335萬471元、定存解約款715萬8,000元、利息217萬1,046元，以上共計1,267萬9,517元，與上訴人積欠被上訴人之借款575萬6,938元、借款利息595萬1,635元及中化液氨工程款136萬1,927元為抵銷後，被上訴人並未積欠上訴人任何款項，反而係上訴人尚積欠被上訴人39萬983元。又上訴人據以主張抵銷之第46至48期工程款，因兩造協議書內並無約定清償期，被上訴人領取各期工程款之時點僅係上訴人得請求給付之時點，並非清償期之約定，上訴人亦未舉證曾催告被上訴人給付任何款項，是上訴人積欠之借款利息不得抵銷。另上訴人主張其積欠被上訴人之中化液氨工程代墊款僅70萬4,133元並非真實，其曾自認為136萬1,927元。復兩造既無清償期約定，上訴人亦未曾催告，被上訴人本無遲延責任，兩造間更無利息之利率以18%計算之約定。縱認應依上訴人所述應於第46至48期工程款給付時作為被上訴人之清償期，並進行抵銷，亦非如上訴人所提出先抵充借款本金之計算方式，而應先抵充利息，則上訴人迄84年11月30日止積欠被上訴人之借款本金為806萬9,613元、利息17萬7,531元及中化液氨工程代墊款136萬1,927元，再與被上訴人積欠上訴人之定存解約金715萬8,000元、定存利息217萬1,046元抵銷後，上訴人仍應給付被上訴人28萬25元，故被上訴人並未積欠上訴人任何款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭之事實：㈠兩造曾簽訂如原審原證1號之協議書，約定系爭工程由被上訴人實際承作，並給付工程款8%之金額予上訴人。㈡系爭工程之名義承攬人為建豐公司，業主為臺灣鐵路管理局。㈢上訴人向被上訴人借款之利息約定為年息18%。㈣系爭工程之定存單存款名義人為建豐公司。四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否積欠上訴人分期計價單所示金額×8%＝1,568,976元之金額？（即定存解約被上訴人應退回之金額）㈡被上訴人是否積欠上訴人尾款×8%＝1,014, 034元之金額？㈢被上訴人是否積欠上訴人物價調整款×8% ＝968,679元？㈣工程款是否應以含稅價格計算？㈤中化液氨款項是否得抵銷？㈥本件利息起算日及利率如何？茲分述之：㈠被上訴人積欠上訴人分期計價單所示金額×8%＝ 1,568,976元（即定存解約被上訴人應退還之金額）。上訴人主張被上訴人積欠其46-48期依協議書應給付之金額為1,568,976元，已據提出協議書（見原審卷第14頁），及被上訴人所書立之分期計價單（見原審卷第15-17頁）附卷可考，被上訴人否認尚欠此筆金額，並稱：上訴人共積欠被上訴人本金10,051,738元，利息6,483,371元（ 81年5月19日至84年11月30日，計算式：10,051,738×1, 290×1.5%/30），中化液氨工程款1,361,927元。而被上訴人積欠上訴人之金額為：46-48期工程款3,350,471元，84年10月17日還款4,294,800元；84年11月30日定存解除：7,158,000（81年5月19日至84年11月30日，計算式：60,307 ×35＋60,301，定存利息2,171,046元。則本件被上訴人應給付上訴人之款項為3,350,471＋4,294,800＋7,158,000＋217,104－10,051,738－6,483,371－1,361,927＝－922,719，即上訴人仍欠被上訴人922,719元。再者，若依上訴人之計算方式，將46-48期工程款於各期抵銷，加計上訴人於84年10月17日返還4,294,800元及84年11月30 日定存解約7,158,000元，並據以計算利息抵銷後，於84 年11月30日被上訴人應給付上訴人之款項為1,362,513元，扣除抵銷之中化液氨1,361,927元，被上訴人亦僅須給付上訴人586元云云，惟查兩造對於46-48期之金額均不爭執，並有協議書及分期計價單在卷可按（見原審卷第14-17頁），被上訴人主張抵銷之10,051,738元本息，其向被上訴人借款者為第三人建豐公司為兩造所不爭，上訴人僅為建豐公司之法定代理人而已，被上訴人不得以第三人建豐公司積欠其債務，而主張於本件抵銷，被上訴人既不能主張抵銷，則上訴人依協議書之約定及被上訴人之分期計價單核算出被上訴人尚積欠其1,568,976元，（計算式如附件所示）尚非無據，應予准許。㈡被上訴人尚積欠上訴人工程尾款×8%即1,014,034元：上訴人主張被上訴人尚積欠其工程尾款8%之報酬，其計算之金額為1,014,034元，兩造並不爭執，但被上訴人抗辯業主台灣鐵路局於84年6月30日估驗給付尾款，而兩造係於84年11月30日進行工程款結算，均未有該次工程款未付之紀錄，且十餘年來上訴人早已取具系爭工程所有估驗付款文件，卻從未有任何之主張，衡諸一般常情，被上訴人確已清償該次工程款無疑，如上訴人仍有爭執，自應依民事訴訟法第277條但書之規定，由上訴人就其確尚有尾款請求權且被上訴人尚未清償一事負舉證之責，惟上訴人並未能舉證以實其說，所述自無可採云云，然查上開條文前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，被上訴人就已清償及抵銷之有利於已之事實，應負舉證之責任，且本件雖事隔10多年方行起訴，但上訴人之請求，尚未罹於時效，被上訴人就已清償之事實，負舉證之責任。被上訴人抗辯原證8之理算單係雙方早經匯算完成，該理算單並未說明尚有尾款未計，因此尾款已付清云云，然查該理算單未經雙方簽字，何人製作雙方均無法提出說明，則上訴人主張該理算單非有效之計算單，雙方未匯算完成，自可採信。被上訴人之抗辯，委不足採。被上訴人並未舉證證明業已清償，上訴人主張被上訴人積欠此筆尾款之報酬1,014,034元，尚屬有據，應予准許。㈢被上訴人尚欠上訴人物價調整款×8%＝968,679元：上訴人主張被上訴人尚欠其物價調整款×8%＝968,679元，被上訴人否認之，抗辯稱：物價調整款並不屬於原證一協議書範圍，該筆款項應由上訴人逕向其上包即第三人建豐公司請求，與被上訴人無涉，被上訴人無庸給付上訴人物價指數調整款云云，惟按「工程金額之調整係因工程契約性質上屬繼續契約，乃係基於情事變更原則之精神而訂定」（最高法院90年台再字第35號判決參照）又「當事人契約如已訂有『物價指數調整』條款者，即針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而為具體化或明文化約定，此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符合私法自治之精神（同院96年台上字第569號判決參照）。準此，物價指數調整款條款既為工程款情事變更原則之體現，其實質自應為工程款之一部分，而非獨立於工程款外之請求。是以，本件既有物價指數調整款計12,108,491元，自應屬工程款之一部分，被上訴人自應給付8%之數額，即968,679元予上訴人；至於被上訴人是否受有物價指數調整款之數額，並非本件請求之重點，建豐公司受領之物價指數調整款既屬工程款之一部分，上訴人依協議書即得按8%向被上訴人請求。㈣本件工程款應以含稅價格計算：工程款之數額，雙方於議書既有具體約定，自應以含稅之價格計算給付之數額。被上訴人抗辯：「依兩造雙方之協議書觀之，上訴人需開立同額之發票始得請求該部分之工程款營業稅額…」云云，自不可採；且觀諸協議書內容：「相關雙方所得金額比例、發票、收據及工資等，各自負責提報繳付。」實無法推論出需上訴人開立同額之發票始得請求該部分之工程款營業稅額之結論。反之，依據該條約定，應可知本件應以含稅價格計算之，至於相關之金額比例、之發票、收據等，乃為兩造雙方「各自」需負責提報繳付，且發票之開立為行政法上之法律關係，並非私法給付之對價關係，被上訴人執以認為上訴人需開立同額之發票始得請求一詞，不足為採。㈤中化液氨款項不生抵銷之效力：關於中化液氨抵銷之部分，姑不論數雙方於中化液氨數額上之爭執。按，抵銷係以二人互負債務為前提，此有民法第334條可稽，經查，依一審原證9內容所示，中化液氨所生之債權債務關係主體為興松公司與被上訴人；而本件之法律關係主體則為甲○○與被上訴人，興松公司與甲○○人格各別而異其財產歸屬，自無所謂二人互負債務之情形，依法不得抵銷；且退步言之，因本件當事人不同，縱雙方當事人有表示抵銷，依法亦不生抵銷之效力，故就法律上言之，中化液氨之款項並無生抵銷之效力。又，上訴人與被上訴人間並無由上訴人承擔興松公司對於被上訴人債務之合意，被上訴人主張兩造間成立債務承擔契約云云（見本院卷第196頁），亦不足取。㈥本件利息起算日為95年10月6日，至於利率則為年息百分之五。 ⒈關於利息起算日方面被上訴人抗辯：兩造雙方就工程款並未約定確定期限清償，上訴人復未能舉證證明其業已對被上訴人催告，本件被上訴人未陷於給付遲延，自無所謂遲延利息，云云。經查協議書（見原審卷第14頁）並未約定清償期，如採認被上訴人所主張結算時間為估驗計價日之當月月底，此亦屬不確定期限，蓋所謂無確定期限係指未定期限或期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，本件既屬不確定期限之債務，依民法第229條第二項之規定「…經催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達書狀或督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有一之效力」。本件上訴人未能舉證證明其有為催告之行為，則依上開條文之規定，被上訴人自應自起訴狀繕本送達翌日即95年10月6日起負遲延責任。 ⒉本件遲延利息利率為18%？上訴人主張：本件年利率為18%云云，惟查上訴人並未就雙方工程款之給付陷於遲延時之利率如何計算，負舉證責任，而逕以上訴人另件向被上訴人借款之約定利率月息1.5%為計算基礎，推出年息18%，尚乏依據，自應法定遲延利息年息百分之五計算遲延利息，始為允當，超過之部分，上訴人之請求為無理由，不應准許應予駁回。五、綜上所述，上訴人依協議書之法律關係求為判命被上訴人給付3,551,689元本息（計算式：1,568,976＋1,014,034＋ 968,679＝3,551,689）洵屬正當，應予准許，原審失察，遽予判決上訴人此部分敗訴，不無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於逾上開金額之部分，上訴人之請求為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，上訴論旨，一併指摘此部分判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　8 　　日民事第十五庭審判長法官林恩山法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　8 　　日書記官方素珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上字第514號

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