96年度上字第657號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 03 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第657號上　訴　人　丙○○ 訴訟代理人　黃坤鍵律師輔　佐　人　丁○○ 上　訴　人　禾家歡建設股份有限公司法定代理人　甲○○ 上　訴　人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　戴森雄律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月18日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。禾家歡建設股份有限公司、乙○○應再連帶給付丙○○新台幣貳佰柒拾伍萬元，及自民國九十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。丙○○其餘上訴駁回。禾家歡建設股份有限公司、乙○○之上訴駁回。第一審關於命丙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於丙○○上訴部分，由禾家歡建設股份有限公司、乙○○連帶負擔十分之七，餘由丙○○負擔。第二審訴訟費用關於禾家歡建設股份有限公司、乙○○上訴部分，由禾家歡建設股份有限公司、乙○○連帶負擔。本判決第二項所命給付，於丙○○供擔保新台幣玖拾壹萬陸仟陸佰陸拾陸元後得假執行。事實及理由一、按民事訴訟法第76條第1項規定：「當事人或訴訟代理人經審判長之許可，得於期日偕同輔佐人到場」。本件上訴人即被上訴人丙○○（下稱丙○○）之訴訟代理人以丙○○之夫丁○○知悉案情為由，聲請由丁○○為丙○○之輔佐人，經核並無不合，應予准許。二、丙○○主張：㈠被上訴人即上訴人禾家歡建設股份有限公司（下稱禾家歡公司）於民國（下同）94年7月24日與丙○○簽立不動產委託銷售契約書（下稱代銷契約），約定由丙○○代銷禾家歡公司所有坐落台北市○○區○○段3小段491、492號土地上「國際米蘭」預售屋剩餘戶，計有39戶住家及30個停車位，代銷期間為兩個半月，丙○○於兩個半月代銷期間內售出28戶及12個車位，累計代銷傭金達新台幣（以下同）7,352,000 元。㈡惟禾家歡公司非但未依約給付丙○○應得之代銷服務報酬，更惡意阻撓已售出戶之簽約手續，藉此不正當手段，拒絕給付丙○○代銷服務報酬，並強逼丙○○與其和解，折損對半之服務報酬，否則拒絕給付，丙○○無奈於94年11月21日與禾家歡公司及其連帶履行義務人被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）簽訂和解協議書即補充契約書，將原依約可獲得之服務報酬7,352,000元，退讓至僅請求近一半報酬即430萬元。㈢嗣丙○○依補充契約書之約定，協同購屋客戶與禾家歡公司完成簽約手續後，向禾家歡公司請款，詎料：禾家歡公司以已失效之代銷契約第13條之約定，扣款108,000元；並拒付已完成簽約手續A5十一樓、A7九樓（分別由訴外人孫筱晴、白薇仙購買）之服務報酬；又阻擾訴外人楊惠君所購A2十二樓、A3十二樓、A5十二樓及A6十二樓等4戶房屋之簽約手續，並託詞拒付服務報酬，禾家歡公司顯已違反兩造補充契約書之約定。㈣依補充契約書第9條約定：「甲（即禾家歡公司）乙（即丙 ○○）雙方若違背本補充契約書時，除賠償相當於上述第2 條或第3條之金額外，應再賠償他方300萬元」，故禾家歡公司除應賠償丙○○300萬元外，並應依補充契約書第2、3 條之約定，給付丙○○服務報酬4,130,482元（依補充契約第2條規定，禾家歡公司原應給付丙○○430萬元，惟因訴外人張景明購買之Al七樓未簽約，依第3條約定須扣除169,518元），共計7,130,482元。又乙○○為禾家歡公司之連帶履行義務人，依補充契約書第2、3、9條之約定，應負連帶賠償責任等情，爰依補充契約書之法律關係，求為命禾家歡公司及乙○○應連帶賠償丙○○7,130,439元之判決。㈤原審判命禾家歡公司及乙○○應連帶給付周彗君1,327,822 元。並駁回丙○○其餘之訴。丙○○就其敗訴部分中之一部分上訴。禾家歡公司就其敗訴部分聲明不服。並上訴聲明：⑴原判決駁回丙○○後開請求部分廢棄。⑵前開廢棄部分，禾家歡公司及乙○○應再連帶賠償丙○○3,827,822元（1,077,822 元＋2,750,000元＝3,827,822元），及自起訴狀送達禾家歡公司及乙○○之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。三、禾家歡公司及乙○○則以：㈠禾家歡公司及乙○○得依原代銷契約第13條規定扣款108,000元： ⑴依原契約第22條約定，補充契約為原契約之特約附件，即補充契約為原契約之補充約定，補充契約僅在變更原約服務報酬5%之計算方式，並無取代原契約或原契約不再適用之記載，則原契約於不抵觸補充契約範圍內，仍應適用。 ⑵補充契約第8 條雖約定「本補充契約簽立後，雙方不得再要求任何損害賠償」，惟此係針對原委託銷售契約第18條所作之免責約定，然丙○○為衝業績，削價出售，其代銷其中4 戶成交價，竟低於銷售底價共210,000元，此價差本應由丙 ○○負擔，扣除依約歸禾家歡公司分取溢價之金額102,000 元，依原委託銷售契約第13條之規定，應由丙○○補足108,000元，與違約賠償無涉，亦不屬補充契約第8條免責範圍，禾家歡公司主張扣款108,000元，自屬正當。㈡兩造間有買戶楊惠君、孫筱晴必須變更樓層之約定： ⑴因丙○○削價衝業績，又違反原代銷契約第6條第1項第3款之約定，及拒不支出400多萬元廣告費之承諾，禾家歡公司乃於94年9月29日終止代銷契約。 ⑵楊惠君係在代銷契約終止後始付定金，且楊惠君、孫筱晴所訂購A5部分分占11F、12F，影響禾家歡公司就11F、12F、13F 整層之規劃，故禾家歡公司原僅同意銷售範圍為22戶（即不包含楊惠君、孫筱晴等5戶），經丙○○允諾由其負責協調將上開5戶調換至其他樓層，禾家歡公司始同意由其銷售 27戶，並約明27戶之銷售佣金為430萬元，復言明丙○○如無法協議完成楊惠君、孫筱晴調換樓層，則銷售之戶數為22戶，銷售佣金亦應減少，且不低於370萬元，此觀補充契約書第3條之約定至明。因丙○○未能協調該5戶調換樓層，禾家歡公司自無支付此5戶銷售佣金之義務㈢丙○○不得依補充協議書第9條之規定，請求違約金： ⑴補充契約旨在變更原契約服務報酬 5%之計算方式，第9條所謂「違背本補充契約書」，僅指報酬計算方式有無違反而言，是禾家歡公司已依補充契約之計酬方式計付丙○○3,052,618元，即無違反補充契約第9條問題。 ⑵至楊惠君、孫筱晴及白薇仙等戶之酬金爭執，不涉補充契約第9 條違約問題，則原審認定禾家歡公司違約而應付違約金25萬元，及丙○○請求增加給付違約金，為無理由等語，資為抗辯。㈣於本院為如下之聲明： ⑴答辯聲明：上訴駁回。 ⑵上訴聲明：①原判決不利於禾家歡公司及乙○○部分廢棄。②前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、經查，禾家歡公司於94年7月24日與丙○○簽立代銷契約，約定由丙○○代銷禾家歡公司所有坐落台北市○○區○○段3小段491、492號土地上「國際米蘭」預售屋剩餘戶，計有 39戶住家及30個停車位，代銷期間自94年8月1日起至同年10月15日止。94年11月21日丙○○與禾家歡公司簽訂補充契約書，並以乙○○為禾家歡公司之連帶履行義務人。又依補充契約書第1條之約定，丙○○如代為銷售26戶住家及10個停車位，得請求禾家歡公司給付之服務報酬金額為4,130,440 元。禾家歡公司已給付丙○○3,052,618元之服務報酬等情，為兩造所不爭執（見本院卷81頁），並有國際米蘭案不動產委託銷售契約書、補充契約書附卷可憑（見原審卷8-15、17-19頁），堪信此部分為真實。五、本件應審究者為：㈠禾家歡公司及乙○○得否依原代銷契約第13條規定扣款108,000元？㈡兩造間有無買戶楊惠君、孫筱晴必須變更樓層之約定？禾家歡公司及乙○○得否拒付此5戶服務報酬？㈢買戶蔡文仲與丁佳葳所涉及戶數車位，禾家歡公司及乙○○得否拒付服務報酬？㈣丙○○得否依補充協議書第9條之規定，請求違約金？如可請求，違約金之約定是否過高？分述如下：六、禾家歡公司及乙○○得否依原代銷契約第13條規定扣款108,000元？㈠按原代銷契約第13條約定：「各戶實際售價超出前條變更後售價部分為超價款，超價款之使用方式如下：1.當成交價低於委託售價每坪一萬元以內時，乙方（丙○○）可使用扣減服務費（非超價）方式補足低於委託售價部分後自行決定出售與否。2.結案時若仍有超價款，乙方可分得超價款部分之百分之二十」（見原審卷11頁），此固為丙○○與禾家歡公司間原代銷契約有關服務報酬計算之約定，惟其等嗣於94年11月21日簽訂補充契約書時，開宗明義即記載「茲就雙方於94年7月24日所簽立『不動產委託銷售契約書』提出補充條款變更原約服務報酬5%計算方式，合意如後：．．．．」（見原審卷17頁），即補充契約書簽立之目的係「提出補充條款變更原服務報酬5%計算方式」，該補充契約書第4條亦約定：「乙方（即丙○○）履行本補充契約第2條時，如爭取優於現狀價格者，則該差額部分由甲（即禾家歡公司）乙雙方各享有2分之1」（見原審卷18頁），足見關於服務報酬超價款分配計算問題，補充契約書之約定已取代原代銷契約第13條之約定。㈡次按補充契約書第1、2條分別約定：「為解決現存爭議不再論及本案銷售是否經甲方（即禾家歡公司）同意，本案自民國94年8月1日起，截至民國94年10月15日止，雙方認定售出27戶簽約戶；售出11車位．．．．．。前條房屋27戶．．．暨大車位：2位，小車位：9位等客戶，如客戶全數與甲方完成買賣契約簽訂且簽約金入帳後者，由甲方支付乙方430萬元（未稅），為本案全數之服務報酬費用」，第8條亦約定：「本補充契約書簽立後，雙方不得再要求任何損害賠償」（見原審卷17、18頁），亦足證補充契約書係兩造為解決代銷契約書所生之服務報酬爭議始簽訂之和解契約，非僅為原契約之補充約定，已變更原契約服務報酬5%之計算方式，而依補充契約書第2、3條之規定計算佣金，並於第8條再約定雙方不得再請求任何損害賠償。則禾家歡公司自不得依原契約第13條規定主張應扣款108,000元。七、兩造間有無買戶楊惠君、孫筱晴必須變更樓層之約定？禾家歡公司及乙○○得否拒付此5戶服務報酬？禾家歡公司主張：訴外人楊惠君、孫筱晴所訂購A5部分分占11F、12F，影響禾家歡公司就11F、12F、13 F整層之規劃，故禾家歡公司僅同意銷售範圍為22戶（即不包含楊惠君、孫筱晴等5戶），經丙○○允諾由其負責協調將上開5戶調換至其他樓層，禾家歡公司始同意由其銷售27戶，並約明27戶之銷售佣金為430萬元，復言明丙○○如無法協議完成楊惠君、孫筱晴調換樓層，則銷售之戶數為22戶云云，然為丙○○所否認。查：㈠系爭補充契約書第1、2條已明定「雙方認定售出27戶簽約戶」、「27戶之客戶全數與甲方（即禾家歡公司）完成買賣契約簽訂，且簽約金入帳後，由甲方支付乙方（即丙○○）430萬元為本案全數之服務報酬費用」，並無丙○○需負責協調將楊惠君、孫筱晴所訂購之5戶調換至其他樓層，禾家歡公司始同意由其銷售27戶，如無法協議完成調換樓層，則銷售之戶數為22戶之記載。㈡證人孫筱晴證稱：「我是買11樓，簽約就是正常程序，簽約就是陳立明先生，我和朋友白薇仙一起去簽約，我與白薇仙各買一戶，當時沒有提到12樓的事情，簽約已經簽了，我還付了開工款，為何被告（即禾家歡公司）不認同我的合約，反而我朋友的合約沒有問題，我都照約定付款了，我不了解正常的買賣為何變成這種狀況。我不覺得丙○○有什麼欺騙我的狀況，到目前為止，我覺得是建設公司的問題」等語（見原審卷115頁）；另證人楊惠君亦證稱：「（是否經丙○ ○仲介，購買國際米蘭12樓4戶，結果無法簽約？若是，無法簽約之原因為何？）是。原因是建設公司沒有誠信。我去看了房子也付了訂金，我去了建設公司要打合約，訂金收據有寫簽約的時間，我照時間去，結果建設公司不肯簽約，那天他們陳立明經理出來，他就說丁○○先生（即丙○○配偶）不具代表性，我問那塊土地是否你們公司的？他說是，我說你們蓋樣品屋，我們去看屋，下訂金，結果說在樣品屋收訂金的人沒有代表性，我沒有辦法接受，這是欺騙消費大眾。他們不簽約的原因我不知道」、「（購買12樓之後，丙○○有無要求你要更換樓層？）去簽約被拒絕之後，曾經有過一次陳立明先生、丁○○先生到我家，要我更換樓層，我不同意」、「（什麼時候交付訂金？）94年10月15日。我手邊有訂單」等語在卷（見原審卷116 頁）。再依證人楊惠君提出之訂單所示（見原審卷119頁），其應於94年10月26日前與禾家歡公司簽約，惟楊惠君前往簽約遭禾家歡公司拒絕，此亦經楊惠君證述在卷，是禾家歡公司拒絕簽約之原因，既係樓層需整層出售之考量，94年11月21日兩造簽訂補充契約書時，理應載明丙○○必須協調完成楊惠君、孫筱晴5戶更換樓層，始給付丙○○此5戶服務報酬，然補充契約書上並無此約定之記載，禾家歡公司空言所辯自不足採信。至證人陳立明雖證稱：「孫小姐是買11樓一戶，本來楊惠君也是預計願意改買11樓，所以才先跟孫小姐簽約」、「公司認定只有22戶，張先生認為太少，公司說12樓楊小姐搬到11樓的話，就用27戶計傭」、「22戶公司都願意賣，只有5戶需要協調，必須從12樓搬到11樓公司才願意」、「（律師函11樓至13樓要整層出售？）11樓至13樓公司要整層出售，後來公司也同意把11樓拿出來賣，但是12樓必須搬下來」、「（22 戶或27戶是誰在討論？）我、丁○○、乙○○總經理在總經理辦公室談」等語，但其上開所述與證人楊惠君、孫筱晴之證言及補充契約書之記載不符，其證言已難採信。況陳立言又係禾家歡公司員工，並參與補充契約書之簽訂，為利害關係人，其證言自有偏頗之虞，則證人陳立明之證言自難為禾家歡公司有利之證明。此外，禾家歡公司又無法證明兩造間有楊惠君、孫筱晴必須變更樓層之約定，空言所辯，自不足採信。㈢訴外人楊惠君所購買之A2、A3、A5、A6十二樓等4 戶房屋，禾家歡公司拒不簽約，經丙○○多次催告，禾家歡公司仍拒不履行等情，業據證人楊惠君證述在卷（見原審卷116頁），並有存證信函附卷可憑（見原審卷21頁），是禾家歡公司故意以不正當行為阻止簽約事實之發生，依民法第101條第1項所示之法理，楊惠君4戶應視為已簽約，丙○○自得請求此部分服務報酬，至於孫筱晴、白薇仙所購買之戶數，已完成簽約手續，且孫筱晴訴請確認與禾家歡公司買賣契約存在事件，業經台灣台北地方法院判決勝訴在案，有該院95年度訴字第10398號判決在卷可憑（見本院卷71頁），而禾家歡公司亦無法證明丙○○以此詐騙禾家歡公司與孫筱晴簽約，故丙○○亦得請求服務報酬。八、買戶蔡文仲與丁佳葳所涉及戶數車位，禾家歡公司及乙○○得否拒付服務報酬？禾家歡公司主張：丙○○配偶丁○○以放傭方式招攬買主蔡文仲之不正當行為，影響禾家歡公司企業形象，應負損害賠償責任云云。查：關於蔡文仲購買房屋之經過，固證稱：「有發這個函（按：指退屋函）。我是透過李淑貞小姐介紹這個房子，當時公司需要新的場所，當初就有買這個房子，後來我們有簽訂購單，當初張先生（指丙○○配偶）答應禾家歡退傭他可以再折讓23萬給我，但是我沒有得到明確的答案，張先生表示禾家歡沒有給他，我也找不到張先生，我是消費者，我認為張先生與禾家歡建設是同單位，我直接去找禾家歡建設。」、「．．．166萬元是退款，退4戶，這是我要求的，我認為23萬元應該要折讓，我要4戶都退，印象中，他們有給我折合60 萬元的米堤大飯店住宿卷給我，當初我付了二百三十幾萬元，米堤的合作案後來沒有談成，事實上我們針對米堤合作案沒有簽訂任何契約」等語（見原審卷185頁）。惟兩造簽訂補充契約書時，於第1條已載明：「為解決現存爭議不再論及本案銷售是否經甲方（即禾家歡公司）同意，本案自民國94年8月1日起，截至民國94年10月15日止，雙方認定售出27戶簽約戶；售出11車位」，而蔡文仲之4戶係於94年9月3日所購（見原審卷72頁），即在補充契約書簽訂前所購，而補充契約書第8條亦明定：「本補充契約書簽立後，雙方不得再要求任何損害賠償」，且證人陳立明亦證稱「22戶（即包括蔡文仲所購買之4戶）公司都願意賣，只有5戶（即楊惠君、孫筱晴所購之5戶）需要協調」等語（見原審卷114頁），顯已同意支付此部分之服務報酬。是兩造簽立補充契約書，禾家歡公司既未主張丙○○配偶丁○○以不正當之放傭方式招攬買主蔡文仲購屋，影響禾家歡公司企業形象，並已放棄此損害賠償，自無從再請求扣除蔡文仲與丁佳葳部分之服務報酬。九、丙○○得否依補充協議書第9條之規定，請求違約金？如可請求，違約金之約定是否過高？㈠按「甲乙雙方若違背本補充契約書時，除賠償相當於上述第2條或第3條之金額外，應再賠償他方新台幣300萬元整」補充契約書第9條定有明文。次按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償」（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。系爭補充契約書第9條約定：「甲乙雙方若違背本補充契約書時，除賠償相當於上述第2條或第3條之金額外，應再賠償他方300萬元整」，前半段「賠償相當於上述第2條或第3條之金額」部分，乃以契約履行時丙○○得受之利益總額，作為債務不履行所生損害賠償總額之賠償性違約金，後半段300 萬元部分，超過丙○○依契約得獲取利益總額之範圍，應解為屬於當事人另有約定之懲罰性違約金，目的在確保丙○○之債權效力。㈡復按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第251條、第252條分別定有明文。經查： ⑴就賠償性違約金部分：如前所述，丙○○得請求被告給付26戶之全部服務報酬，數額為4,130,440 元，然禾家歡公司已一部履行給付丙○○3,052,618元之服務報酬，參酌前揭民法第251條之規定，本院認應減少違約金，減少後數額為1,077,822元（4,130,440元－3,052,618元＝1,077,822元）。 ⑵就懲罰性違約金部分：丙○○主張其依原代銷契約本得向禾家歡公司請求報酬7,352,000元，嗣因兩造和解減為430餘萬元，因恐禾家歡公司違約，始於補充契約書第9條為應再賠償300萬元之約定等語，業據提出服務佣金請款表在卷可按（見原審卷16頁），是上開300萬元之懲罰性違約金既在維持丙○○原先之權益，自無過高之可言。又依原代銷契約書第12條約定：「各戶實際售價超出前條變更後售價部分為超價款，超價款之使用方式如下：⒈當成交價低於委託售價每坪1萬元以內時，乙方（即丙○○）可使用扣減服務費（非超價）方式補足低於委託售價部分後自行決定出售與否」（見原審卷11頁），即依原代銷契約，禾家歡公司本即同意丙○○以自身佣金折讓買賣總價方式促成買賣，是縱認丙○○有以退佣方式促成買賣，此為禾家歡公司所同意，況此種銷售方式於仲介業中，亦屬司空見慣之事，且丙○○係將其報酬折讓予買受人，對禾家歡公司未有經濟上之損害，亦利銷售目的，對其企業形象並無受損可言，故丙○○依補充契約書之約定，請求給付懲罰性違約金300萬元，於法並無不合。㈢綜上，本件丙○○得請求之違約金，總計為4,077,822元（1,077,822元＋3,000,000元＝4,077,822元），除原審所命給付1,327,822元外，禾家歡公司及乙○○應再給付 275萬元。十、綜上所述，丙○○本於契約之法律關係，請求禾家歡公司及乙○○應再連帶給付275萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，丙○○勝訴部分，丙○○陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於周慧敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，丙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為准假執行之宣告。至於丙○○之請求不應准許部分，原判決為丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判命禾家歡公司及乙○○應連帶給付1,327,822元部分，於法並無不合。禾家歡公司及乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，無一一論列之必要，附此敘明。 、據上論結，本件之丙○○上訴為一部有理由，一部無理由，禾家歡公司及乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　11　　日民事第五庭審判長法　官魏麗娟法　官陳博享法　官蔡芳齡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　18　　日書記官蔡錦輝附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上字第657號

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