臺灣高等法院96年度上易字第456號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第456號上　訴　人　吳明義即富豪鋼鐵企業社 11號訴訟代理人　林維信律師複代理人　　黃暖琇律師被上訴人　　鑫巨鴻股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 22號上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4 月18日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1516號第一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣111,484元及自民國95年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔20%，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠上訴人承攬被上訴人施作業主臺灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）竹南啤酒廠內鋼構工程（下稱系爭工程），工作內容為Ｈ型鋼之放樣及安裝，材料則由被上訴人提供，兩造並於民國94年11月24日簽訂「鋼構合約書」，約定應於95年1月10日前完成，且於驗收後付清工程款。嗣訂約後2週左右，被上訴人之法定代理人乙○○表示原先承攬Ｈ型鋼製作加工之廠商無法進行加工，便另與上訴人協議Ｈ型鋼之加工製作亦由上訴人負責，加工費為每公斤新台幣（下同）2.5元，惟乙○○以當時老闆娘不在無法蓋公司大小章為由，僅在上訴人所持之估價單後增列「加工費每公斤2.5元」，C型鋼之施作模式亦如上述情況。系爭工程嗣因設計圖變更並追加工程，竣工期限因而展延。被上訴人業於95年4月28日驗收系爭工程，惟迄未付清工程款。㈡對原審判決不服之處： ⒈系爭工程約定95年1月10日前完工，因系爭工程變更設計，致上訴人無法按時完成，係不可歸責於上訴人。依證人即被上訴人工地主任林宗宏之證詞，系爭工程確有變更；另依台灣菸酒公司96年2月9日召開之工程協調會紀錄，台灣菸酒公司因變更系爭工程之設計，核可被上訴人施工日期延展32.5天，則被上訴人抗辯上訴人僅得延展10日，實無理由。 ⒉依證人林宗宏之證詞，系爭工程於95年 3月間已進行Ｈ型鋼之拉力測試，即使上訴人已完工之鋼構工程有瑕疵，亦不能謂未完工，原判決誤將94年4月28日驗收日誤為完工日，作為上訴人遲延之認定，係有違誤。 ⒊原審卷第7頁之付款明細表所列未付款30,907元，並非上訴人所得請求之全部工程款，95年3月10日上訴人向林宗宏請款時主張尚有其他未付款未列入，林宗宏稱先製作雙方皆能接受之付款明細表，並非上訴人同意被上訴人僅有30,907元工程款未付。依被上訴人製作之付款明細表（原審卷第141頁）及被上訴人歷次書狀，可知被上訴人對尚未給付上訴人鋼構施工30,907元、ST扶手製作及安裝費用、基座版、材料費、化學螺絲、追加平台、修改費用等計357,046元，並未爭執（被上訴人僅抗辯有遲延違約金得抵銷），上開費用並未登載於95年3月10日之鋼構施工付款明細內，而工程驗收款132,798元係於驗收完畢支付，故亦未包含在95年3月10日鋼構施工付款明細內。原審法院認上訴人得請求被上訴人給付之工程款，僅尾款30,907元及Ｈ型鋼製作費215,388元，係有違誤。㈢被上訴人對上訴人於原法院提出訴外人永光華金屬工業股份有限公司（下稱永光華公司）報價單比較之攻擊防禦方法，自始未予爭執，應生視同自認之效果。被上訴人於本院審理時，始以與本件無涉之吊裝費單據對上訴人之上開攻防方法為爭執，與民事訴訟法第447條第1項規定不符，不應准許。縱其提出為合法，但兩造於施工前並未約定加工費，係被上訴人於11月25日取得永光華公司報價單後，因不滿永光華公司所估之加工費，始將該報價單提供予上訴人而要求上訴人報價，上訴人所報之加工費較永光華公司低，乃同意由上訴人承製，並因此變更契約內容，並同意上訴人在估價單上增列「加工費每公斤2.5元」字樣。㈣被上訴人抗辯上訴人逾期98天，係被上訴人被業主裁罰逾期違約金13,799,693元之首因，但被上訴人所承包的工程總價為68,998,468元，而系爭工程僅價值1,330,081元，上訴人所承攬者僅為被上訴人承攬工程之絕小部分，尚無因上訴人違約造成被上訴人被罰違約金千餘萬元之可能，況被上訴人所承攬之工程實際完工日期為95年4月16日，上訴人絕無在 95年4月28日方始完工之可能，被上訴人與業主間違約罰款事，與上訴人無關。㈤上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人505,232元及自95年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：㈠否認上訴人所提95年4月29日請款單內容之真正。上訴人承攬之工程包括鋼構之製作及安裝，上訴人所提94年11月24日估價單內載「加工費2.5/KG」乃其自行變造，被上訴人業已付清所有工程款。上訴人遲延完工依約應罰款，若法院認上訴人之請求有理由，被上訴人主張以違約罰款抵銷。上訴人施作之工程存有瑕疵迄未經驗收，尾款（保留款）付款條件尚未成就。㈡上訴人未依約完工，每日應扣總工程款3/1000罰金，即每日3,990元，上訴人共逾期98天，應賠償被上訴人391,020元，加上尚有拖樑未完成，至少應賠償被上訴人120萬元等語資為抗辯。。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人承包被上訴人施作臺灣菸酒公司之鋼構工程，契約載明：完工日期：2006年1月10日前，罰則：如乙方（即上訴人）未能依規定期間內完工，於驗收後按每日扣總工程款千分之3罰金，有兩造於94年11月24日簽訂之鋼構合約書附於原審卷第5頁可考。根據經兩造確認之95年3月10日鋼構施工付款明細（原審卷第7頁）記載，未付款為30,907元，上訴人主張被上訴人在95年3月中旬曾付款20萬元，未為被上訴人否認（本院卷第148頁）。㈡上訴人所提出之永光華公司出具之報價單、鋼構合約書（不含附件之估價單）、鋼構施工付款明細、照片6幅、存證信函1份之形式上為真正。四、兩造爭執點之論述：上訴人主張其得請求之工程款並非僅原審卷第 7頁之鋼構施工付款明細所列未付款30,907元，被上訴人積欠之工程款為505,232元（705,232－200,000＝505,232）；被上訴人則抗辯所有工程款均給付完畢，且上訴人逾期完工98天，且有部分工程迄今仍未完成，縱被上訴人需支付工程款，亦以上訴人應給付之違約金主張抵銷。本院之判斷如下：㈠被上訴人應給付上訴人工程款289,844元： ⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦有規定。經查，上訴人主張依據其所提之鋼構合約書附件之估價單所載，其所承攬之系爭工程內容包括：一、放樣及Ｈ型鋼現場安裝。二、化學螺栓。三、樓承板。四、Ｃ型鋼。五、不鏽鋼平台花板安裝。六、樓梯安裝費。七、ＳＴ欄杆，完工日期應為2006年1 月10日前等情，業據提出其所製作之鋼構合約書附件估價單1紙為證（原審卷第6頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。 ⒉雖被上訴人否認上訴人於95年4月29日所製作之請款單（原審卷第8頁）為真正，但被上訴人對上訴人主張被上訴人曾於95年3月中旬給付20萬元之事實並不爭執（見本院卷第148頁），若兩造於95年3月10日已確認兩造間就系爭工程款僅有30,907元未給付，衡情被上訴人當無於95年3 月中旬再給付上訴人20萬元之可能，足證上訴人主張兩造於95年3月10日僅就兩造已確認之部分結算，並不包含未施作或施作未完成部分之工程款，應屬可採。 ⒊依被上訴人歷次之書狀，被上訴人對於上訴人主張確有施作放樣及Ｈ型鋼現場安裝、化學螺栓、樓承板、Ｃ型鋼、不鏽鋼平台花板安裝、樓梯安裝等部分，未見爭執，則上訴人主張被上訴人應給付如原審卷第8頁請款單所示Ｈ型鋼架完成工程款（驗收款）132,798元、前期餘款95.3.10對帳單30,907元、基座板12,853元、1.5M×1M×32T材料費10,556元、化學螺栓35,280元、追加平台工資17,000元、修改扶手7,000元共計246,394元（計算式為：132,798+30,907+12,853+ 10,556+35,280+17,000+7,000=246,394 ），為有理由，應予准許。 ⒋上訴人不得另請求Ｈ型鋼製作費每公斤2.5元：依上訴人之員工王孝賢、朱榮輝於原法院之證詞（原審卷第29頁），及被上訴人法定代理人於原法院陳稱鋼構部分是上訴人承攬沒錯，鋼構製作費與安裝費是包含在一起，Ｈ型鋼製作費包含在整個工程裡等語（原審卷第31頁），足認上訴人所承攬施作系爭工程，包括Ｈ型鋼之製作工程，惟就Ｈ型鋼製作費用部分是否另計或業已包含於估價單上，因估價單記載「一、放樣及Ｈ型鋼現場安裝㎏/6.2元」，兩造各自主張，陳述不一，此部分應由上訴人舉證以實其說。上訴人主張訂約後2週左右，被上訴人之法定代理人乙○○表示原先承攬Ｈ型鋼加工之廠商無法進行加工，便另與上訴人協議Ｈ型鋼之加工製作亦由上訴人負責，加工費為每公斤2.5元等情，為被上訴人所否認。上訴人雖主張前述估價單上曾以手寫方式紀錄「加工費2.5/㎏」等字樣於「一、放樣及Ｈ型鋼現場安裝㎏/6.2元」後方，並表示因當時被上訴人公司之老闆娘不在，無法加蓋公司大小章，故僅在上訴人所持之估價單後增列「加工費每公斤2.5元」，惟前述手寫文字之紀錄，兩造並未於其上特別用印，且已為被上訴人否認其真正，再觀諸被上訴人所提內容相同之估價單上，並未有前述手寫之增列文字（本院卷第27頁），自難以上訴人自行加註之文字認上訴人之主張為真實。雖上訴人以其每公斤鋼材加計2.5元後，仍較訴外人永光華公司之報價為低，證明Ｈ型鋼製作工資為每公斤2.5元云云。但訴外人之報價與本件本無關聯，何況永光華公司報價中之4.8元安裝費用實為吊裝費（本院卷第107頁），而吊裝部分並非上訴人承攬之工程，係由被上訴人自行負擔（本院卷第108頁），永光華公司之報價若扣除安裝費，每公司之鋼構費用為5.5元，該價格較兩造約定之6.2元為低，則上訴人提出永光華公司之報價單自不能證明兩造另行約定Ｈ型鋼工資每公斤2.5元，故上訴人請求86,155公斤之工資215,388元，不應准許。 ⒌95年4月29日之請款單第3項ＳＴ扶手243,450元，上訴人主張即為經兩造簽認之富豪鋼鐵企業社估價單中之ＳＴ欄杆，此為被上訴人所不否認。被上訴人係抗辯若扶手為ＳＴ欄杆，既為兩造原約定之工程項目，尚無另行請款之理；但觀之兩造已簽認之鋼構施工付款明細（原審卷第7頁），上訴人並未就ＳＴ扶手為請款，且被上訴人未對上訴人已施作541ＭＳＴ欄杆為爭執，則上訴人請求該部分工程款243,450元，應予准許（計算式為：450×541 =243,4 50）。 ⒍綜上所述，被上訴人應給付上訴人工程款489,844元（計算式為：246,394+243,450=489,844），扣除兩造不爭執被上訴人已給付之200,000元，上訴人得請求之工程款為為289,844元（計算式為：489,844-200,000=289,844）。㈡上訴人遲延完工應給付被上訴人違約金178,360元： ⒈逾期完工係可歸責於上訴人：上訴人主張因變更設計，致上訴人無法在約定之95年1月 10日前完工，係不可歸責於上訴人云云。但上訴人主張被上訴人變更設計之圖面（原審卷第128、129頁），製圖日期為2005/11/1，該圖尚無法證明上訴人主張被上訴人於 94年12月下旬、95年1月初、1月下旬、2月初及2月下旬變更設計之事實為可採。據證人即被上訴人員工林宗宏於原法院證述：「‧‧‧我們是在94年11月簽約，應該在95年1月10日完工，但是總工程在95年2月17日應該要完工，原告就製作、安裝H型鋼部分應該在95年1月10日前就做完，但原告沒有在限定的期間內完成，原告是在95年4月中旬做完，因為本件工程有展延，展延的原因是因為原設計圖有變更，原設計圖的提供者是竹南啤酒廠，總工程尚未驗收，故不知竹南啤酒廠是否要向我們收取逾期違約金，原設計圖有變更此點，應屬於可歸責於業主。原設計圖有變更與Ｈ型鋼有關係，因為原設計圖的檯面有變更，檯面的部分都是鋼構，尺寸沒有改，只是增加工料。原告遲延完工可歸責於原告之原因是竹南啤酒廠有同意展延的日期，我有提供給原告，展延的日期大約10天，有會議記錄可證明，展延是針對整體的工程天數展延，非針對單一。計算工期是根據公共工程委員會工程核算要點下來算的，是以增加的面積，核算工期，適量給予。展延的部分我也有告知原告，他也有同意。原告的展延天數大約在10天左右，所以原告應該在95年1月20日之前做完，但是原告在95年4月13日才做完。95年3月我們把Ｈ型鋼進行拉力測試，發現因為螺桿的長度不足，而且工法錯誤，所以沒有辦法負荷4噸的拉力，在2噸的時候就整根拔起，所以原告品質有瑕疵。我們要求原告補強，原告是用植筋漿的方式進行補強，我們有再做拉力測試，有通過，這時候已經是95年4 月份了。」等語（原審卷第55頁），核與證人即竹南啤酒廠工安課技佐鄭欽仁到庭證述：「‧‧‧94年12月5日開始進行鋼構施工，我們提供示意圖給承包商，承包商自己要負責把機台放入平台，履約期限是到95年2月17日，展延工期是因為承包商施作工程須增加天數，經我們核准後，同意依照面積比例展延天數，工程協調會議是在承包商自己判斷可能無法如期完工後，要求我們是否展延工期，鋼構平台變更部分，承包商已經施作，我們審核成本計算出合理的展延天數，另外再加上其他項目的日期，完工日期應是在95年4月16日（請參照週報表），鋼構工程部分被告確實有要求比較多的天數，但我們研擬後沒有給予較多的天數。」（原審卷第119頁）等語相符。且有鄭欽仁所提出工程協調會會議紀錄1份為證，該紙會議紀錄上記載就鋼構平台增作部分同意共延展8日，上訴人亦不否認其鋼構工程在95年3月初完工，由被上訴人進行初驗，初驗沒通過再進行改善，鋼構工程部分在95年4月28日始全部通過被上訴人的驗收（原審卷第144頁）等情。上訴人另主張無法按時完工係因被上訴人未依期進料所致云云，業為被上訴人所否認，而上訴人請求訊問之證人即上訴人之受僱人丙○○，於本院亦證稱「（法官：所謂加工製作是指什麼？是在那裡進行該工作？）所謂加工製作就是Ｈ型鋼的製作，在吳明義龍潭的工廠加工製作。」、「（法官：有無發生過去現場，而沒有料？）材料進來才會叫我去作。我都有工作可以作，有時候我去龍潭製作，有時候我去竹南安裝，都是吳明義叫我去哪裡，我就去哪裡。我去龍潭如果沒有料可作時，我就去竹南安裝。Ｈ型鋼在龍潭完成後要鍍鋅，鍍鋅之後就去安裝，鍍鋅是載到別的地方鍍，不關我的事。我不曾說過要去龍潭製作而沒有料可作。」、「（法官：本件工程你做到那一天？這期間有無無工作可做的日子？）95年2月27日完成，最後鋪板鋪好之後就走了。沒有說過我去後沒有工作可做的情形。每次去的時候都有工可作。」等語（本院卷第126、127頁），足認系爭工程於兩造訂定承攬契約後，確有變更設計，但並無因被上訴人供料不足無法施工之情形。是上訴人未能證明上訴人之所以逾被上訴人核可之展延期間（95年1 月20日）始完成工程，係可歸責於被上訴人之事由。 ⒉系爭工程於95年4月13日完成，於95年4月28日驗收：上訴人雖主張系爭工程於95年2月27日完工（本院卷第145頁），但上訴人於本院行言詞辯論時亦稱「扶手跟在Ｈ型鋼完成後進行的，一直做到4月中旬，扶手就是夾層的欄杆」等語（本院卷第148頁），上訴人既主張扶手為承攬工程之一部分，顯然在95年2月27日前上訴人並未完成其承攬之工程。況上訴人於同日稱「（審判長：工程款付了20萬日期是那一天？）這沒有辦法記憶。我們主張這部分被上訴人於95年3月中旬支付，但是確實時間無法記憶。」，苟上訴人所承攬之工程確於95年2月27日已完工，衡情上訴人不致遲至95年3月中旬始請求給付工程款。兩造均不爭執上訴人承攬之工程於95年4月28日驗收（本院卷第137頁反面），被上訴人之員工林宗宏於原審證稱「‧ ‧‧原告應該在95.1.20之前做完，但是原告在95.4.13才做完‧‧‧」（原審卷第56頁），林宗宏為系爭工程之工地主任，對系爭工程施工進行狀況最為了解，堪認系爭工程係於95年4月13日完工，於95年4月28日始驗收完成。 ⒊系爭工程遲延完工98天：系爭工程原約定95年1月10日完工，但被上訴人給予展延 10日工期，則系爭工程應於95年1月20日完工，而上訴人遲至95年4月13日方始完工，已如前述。依兩造所簽訂之鋼構合約書罰則約定「如乙方未能依規定期間內完工，於驗收後每日扣總工程款千分之3罰金。」 (原審卷第5頁），足證兩造係約定以驗收完成之日而非以完工日計算逾期罰款，則上訴人自應完工日95年1月20日起至驗收完成日95年4月28日止，共遲延98天（計算式為：1月11天＋2月28天＋3月31天＋4月28天=98天）。 ⒋上訴人應給付被上訴人違約金178,360元：依被上訴人提出之結算驗收證明書（本院卷第115頁）及被上訴人之陳述（本院卷第148頁反面），業主對被上訴人所處之逾期違約金為每日工程總價之1/1000、品質瑕疵違約金1/1000。上訴人雖抗辯其所承包之工程僅為總工程之極小部分，被上訴人之違延責任及品質不良均與上訴人無關云云；但上訴人既為被上訴人之分包商，若分包工程逾期完工或品質不良，自會導致被上訴人無法於期限內交付無瑕疵之工程予業主之結果，上訴人此部分抗辯，尚無可採。惟被上訴人於書狀中自承「95年3月中旬，因被告主張鋼構部分無法通過拉力測試，原告即自掏腰包‧‧‧補強」（本院卷第67頁），參以證人林宗宏於原法院證稱：「‧‧‧95年3月我們把H型鋼進行拉力測試，發現因為螺桿的長度不足，而且工法錯誤，所以沒有辦法負荷4噸的拉力，在2噸的時候就整根拔起，所以原告品質有瑕疵。我們要求原告補強，原告是用植筋漿的方式進行補強，我們有再做拉力測試，有通過，這時候已經是95.4月份了。」、「原告施作欄杆套孔部分，應該要作滿銲，但他只做了點銲，不合格，我有請他再改善，原告到94.4.28才補正完畢。」等語（原審卷第50、51頁），足證上訴人原給付之工作物雖有瑕疵，但已補正完成，並經被上訴人於95年4月28日驗收合格，難認上訴人給付之物品質有瑕疵，則上訴人僅需就其遲延完工部分負遲延責任即足。按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。兩造雖約定違約金為3/1000，因被上訴人與業主約定之遲延違約金為每日工程總價之1/1000，審酌被上訴人因上訴人逾期所受之損害無非其遭業主之裁罰等情，本院認兩造約定之違約金應屬過高，應酌減為1/1000 ，較為公允。系爭工程總價為1,819,925元（計算式為：鋼構施工付款明細所載之工程總價1,330,081＋上訴人於95年4月29日製作之請款單總價705,232元－本院認請求無理由之H型鋼製作工資215,388元＝1,819,925元），則系爭工程違約金每日為1,820元（計算式為1,819,925×1/10 00=1,820，元以下四捨五入），上訴人遲延完工98天，則上訴人應給付被上訴人違約金178,360元（計算式為：1,820×98=178,360）。㈢被上訴人依合約應再給付上訴人 289,844元工程款，但上訴人因遲延完工致需給付被上訴人違約金 178,360元，被上訴人就此部分行使抵銷權，經抵銷後，上訴人僅得再請求被上訴人給111,484元（289,844－178,360＝111,484）。按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229條第2項定有明文。系爭工程於95年 4月28日方始驗收完成，依鋼構合約書付款辦法約定①施工至1/2時即可請款20萬元正。②工程於完工後請款90%③驗收後付清餘款（原審卷第5頁），上訴人最早需在工程完工後方得請求 90%之工程款，至驗收完成後始得請求剩餘之工程款，系爭工程於95年 4月13日完工及95年 4月28日驗收完成，業如前述，上訴人主張遲延利息自95年 4月13日開始計算，洵屬無據。依前述法條規定，遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日即95年9月22日（原審卷第17 頁）起算。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人尚有工程款289,844元尚未給付，應屬可採。但被上訴人抗辯上訴人遲延完工，應給付違約金178,360元，亦為可採，被上訴人並以其所得請求之違約金，與上訴人請求之工程款抵銷，亦屬適法，經抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付11,484元本息。從而，上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付505,232元及自95 年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，於111,484元及自95年9月22日起算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　 5　　日民事第二庭審判長法　官吳謙仁法　官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　6 　日書記官賴以真

臺灣高等法院96年度上易字第456號

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