臺灣高等法院96年度上易字第47號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度上易字第47號

上訴人

喜宏坐月子有限公司

法定代理人

許巧滿

訴訟代理人

莊勝榮律師

複代理人

李建暲律師

被上訴人

大衛美食股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳慶尚律師

複代理人

孫大昕律師

　　　　　　葉又華律師

上列當事人間請求給付代工費等事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第6269號第一審判決提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原審判決前，上訴人之法定代理人已由「乙○○」變更為「許巧滿」，上訴人於原審已具狀聲請，並由原審裁定承受訴訟在案（見原審卷第175-177頁），上訴人上訴狀雖以「乙○○」為法定代理人（見本院卷第10頁），但嗣後已具狀更正為「許巧滿」（見本院卷第41-42頁），其瑕疵業已補正，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：兩造於民國94年12月29日簽訂合約書，由被上訴人負責生產餐點產品，上訴人負責推廣，且合約自生效日起12個月持續有效，除經雙方同意提早終止外，任一方欲終止契約時，須於2個月前以書面通知對方，雙方應商談有關義務與責任之處理事項，對於客戶應盡之責任或到期未付之款項應由各方負責處理。嗣因被上訴人為領有HACCP認證之中央廚房，經HACCP於95年1月9日派員定期稽核被上訴人之中央廚房後，稽核員明確建議內臟類食物因認證困難且難度甚高，故不建議生產此類產品，被上訴人乃於同年2月20日發函轉知上訴人。詎上訴人竟於同年2月22日回函以被上訴人未能全程於中央廚房處理全部食材，致其商譽受損為由，認被上訴人違約，將於同年2月28日片面終止合作關係，並於當日全面撤離駐守被上訴人中央廚房之員工。實則兩造契約並未約定被上訴人餐點須全程於單一中央廚房完成，僅約定被上訴人需維持餐點製作及掌控成品品質。另95年2月12日未能如期交付38位顧客餐點亦非被上訴人過失，而係上訴人所設置之出餐中心與宅配人員未核對數量所致，被上訴人並無違約情事，爰依兩造間之契約關係，請求上訴人賠償其尚未給付被上訴人95年2月份之代工費與其他依合約應由上訴人給付之費用共新臺幣（下同）65萬8502元，及上訴人未依約於2個月前為終止契約之意思表示而對被上訴人造成之損失，以雙方合作期間每月平均金額乘以同業利潤標準，再乘以2個月計算，共56萬8199元。

三、上訴人則以：上訴人經營坐月子餐外送業務，為確保餐點品質，乃尋找擁有HACCP認證之中央廚房代為生產，兩造乃於上開時間簽訂系爭合約書。嗣被上訴人突然通知上訴人，稱HACCP稽核員建議內臟類食物因認證困難且難度甚高，故不建議生產此類產品，擬另覓場地專門處理內臟類食材，已與兩造簽約目的相違。若被上訴人於訂約前即明知HACCP對其中央廚房生產內臟類食物不予認證，仍告知上訴人可代為製造含內臟類餐點，上訴人即係受被上訴人詐欺而簽訂合約，自得依民法第92條第1項規定以終止本約方式撤銷意思表示；若被上訴人非出於詐欺而係誤認HACCP對其生產之內臟類食物亦可認證，致上訴人誤信而簽訂本約，亦屬契約當事人資格錯誤；且上訴人明知此情，即不會與被上訴人簽約，亦得依民法第88條第1項規定以終止本約方式撤銷與被上訴人簽約之意思表示，故上訴人終止契約核屬有據，被上訴人自不得請求損害賠償。退步言，縱上訴人違約未於2個月前通知終止系爭合約，惟被上訴人係依上訴人每日要求出餐數代購部分食材生產再計算代工酬勞，上訴人既已終止契約，被上訴人亦無代購食材之情，空言主張上訴人應賠償2個月利潤損失尚非有據。又，因可歸責於被上訴人事由，致95年2月12日遺漏38位客戶餐點未點交宅配公司，發生違約情事，造成上訴人損害，被上訴人應賠償上訴人不能向客戶收費之損失7萬946元、賠償客戶贈送禮品7200元、因該事件致客戶退餐損失4萬6675元、當日調派人力善後致無法營業收入27萬9466元及商譽損失100萬元，合計140萬4287元，應予抵銷等語，資為抗辯。

四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人122萬6701元，及自95年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依聲請宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。

五、經查：㈠兩造於94年12月29日簽訂合約書，由被上訴人生產上訴人業務推展上所需之餐點。惟HACCP於95年1月9日派員定期稽核被上訴人中央廚房，以內臟類食物認證難度甚高為由，建議認證工廠不生產此類產品，被上訴人遂派員向上訴人說明上述稽核結果。被上訴人嗣於95年2月22日接獲上訴人通知，表示將於同年2月28日片面終止合作關係，並於該日全面撤離駐守於被上訴人中央廚房之員工。㈡兩造對於餐點如何交付，未曾於書面契約或口頭為約定，且兩造於95年2 月12日就餐點之數量並未當面點交，致上訴人確有38名客戶未能如期收到餐點。㈢上訴人尚積欠被上訴人95年2月份之代工費、代購雞肉款、試吃費、電話費及工讀生薪資共65萬8502元，為兩造所不爭執（見原審卷第101頁、本院卷第37、38、59頁），並有合約書、備忘錄、兩造往來函件、請款單、統一發票、試吃單、電信繳費通知、工讀生薪資請款單為證（見原審卷第21-41頁），堪信為真實。

六、兩造有無約定被上訴人須提供經HACCP認證之中央廚房生產餐點？經查：

㈠上開合約書第2條約定：「乙方（指被上訴人）同意協助甲方（指上訴人）生產餐點項目；規格；組合內容…等與餐點製作有關明細（詳如附件1）」，而附件1係表列每週每日菜式（見原審卷第71頁），另第7條約明：「乙方應確保餐點製作過程之安全衛生，如因餐點品質瑕疵影響客戶權益並導致客戶退餐時，除餐點製作費用應由乙方自行負擔外，並連帶賠償甲方（指上訴人）所因此造成之損害」等語，並未約定被上訴人須提供經HACCP認證之中央廚房生產餐點。

㈡上訴人復執被上訴人於95年2月20日提交大衛備字第950220001號備忘錄為證（見原審卷第25頁），主張有此約定。惟查：被上訴人於95年2月20日提出之備忘錄僅敘明HACCP稽核結果與建議，及被上訴人之因應措施，不足佐證簽訂合約書時，兩造約定被上訴人須提供經HACCP認證之中央廚房生產餐點商品。且，被上訴人本即領有HACCP認證之中央廚房，有效期間自2004年8月6日迄2007年8 月5日，有其提供證書影本可稽（見原審卷第90頁），據被上訴人陳稱：其於HACCP定期稽核後獲知內臟類食材在認證技術上有困難性，乃本於商場倫理及誠信原則通知上訴人，目的在向上訴人誠實說明內臟類食材在認證上之困難性，並積極尋求解決之道等語（見原審卷第86、105頁）。設若兩造間確有達成被上訴人代為生產餐點須由經HACCP認證之中央廚房「全程生產」之意思合致，此重要之點為何未於合約書中載明？是上開備忘錄不足作為有利上訴人之證據。

㈢上訴人又抗辯：若兩造並無上開須全程以經HACCP認證中央廚房生產餐點之約定，上訴人本身即有中央廚房設備，何需再行委託被上訴人生產云云。然上訴人本身是否具有中央廚房設備，未見其舉證以實其說，況依上訴人主張抵銷費用中，認因可歸責於被上訴人事由終止契約後，須另行設置中央廚房及添購設備，共花費31萬3565元，並提出購買相關設備統一發票影本佐證（見原審卷第66、73-74頁），據以主張係因被上訴人無法履行契約所生之損害，更足徵上訴人所辯不實。況，上訴人本身是否有中央廚房設備，與兩造有無約定須全程以經HACCP認證中央廚房生產餐點係屬二事，無必然關係。

㈣綜上，兩造僅就被上訴人代為生產餐點之品質，約定被上訴人應確保餐點製作過程之安全衛生，並未約定須全程在經HACCP認證之中央廚房內完成，上訴人不得以此為由終止契約（見原審卷第26頁）或請求損害賠償。

七、上訴人締約意思表示有無錯誤或被詐欺？經查：

㈠按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。上訴人抗辯稱：伊公司簽約目的，要求全部坐月子餐點均能在被上訴人所有經HACCP 認證之中央廚房代為生產，不能將部分餐點在HACCP認證之中央廚房以外場地完成云云，係屬其內心與被上訴人締約緣由，為訂約之動機。上訴人既未以明示或默示表彰於外而構成意思表示內容，按諸兩造簽訂合約書內容，從客觀上觀察，上訴人應僅要求確保餐點製作過程之安全衛生，要難認上訴人欲被上訴人生產餐點需全程在經HACCP認證之中央廚房內完成。是上訴人此項動機並非其締約所欲發生法律行為效果意思，自非意思表示內容或表示行為有錯誤；亦非資格錯誤，故無民法第88條之適用。

㈡按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。上訴人抗辯：係受被上訴人隱瞞欺騙而誤認被上訴人中央廚房生產之內臟類餐點可經HACCP認證而簽約云云，惟為被上訴人所否認。被上訴人所有之中央廚房設備領有HACCP認證，但上訴人並未能證明兩造約定其委託被上訴人代為生產之餐點需全程在經HACCP認證之中央廚房內生產，即難遽認被上訴人故意以不實之事，令上訴人錯誤而為意思表示，故上訴人抗辯係受詐欺而為締約意思表示云云，不足採信。

八、95年2月12日餐點未如期送交消費者，係可歸責何人？上訴人得否依民法第549條規定終止契約？經查：

㈠被上訴人95年2月12日將38位客戶之餐點置於冷凍庫，冷凍庫屬被上訴人管領，上訴人之使用人宅配公司人員將冷凍庫外之餐點拿走，未拿取冷凍庫內之餐點，為兩造所不爭。本件契約重在餐點之完成，並以出餐數訂單價（見原審卷第21頁），屬於承攬關係。按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。被上訴人有將餐點交付上訴人之義務，兩造對被上訴人未當面點交，並不爭執（見本院卷第37頁），被上訴人未「交付」冷凍庫內之38份餐點，自屬可歸責被上訴人事由。

㈡上訴人之回函（見原審卷第26頁）係屬系爭合約書第11條單方終止契約。系爭合約書重工作之成果（完成餐點並交付），屬承攬關係，而非委任關係，並無民法第549條第1項之適用。

九、被上訴人損害額若干？經查：

㈠上訴人無權依系爭合約書第11條片面提前終止合約，依兩造簽訂合約書第11條、第12條約定：「任一方欲中止契約時須於2個月前以書面通知對方，雙方應商談有關義務與責任的結束事項，對於客戶應盡的責任或到期未付的款項應由各方負責處理」、「甲乙雙方如有違反上述任何一項承諾及保證時，雙方得就損失情形，向對方求償」。查，上訴人於95年2月22日片面預告於同年月28日終止契約，嗣於95年2月28日全面撤離駐守被上訴人中央廚房員工，未於2個月前以書面通知被上訴人，顯有違約情事，被上訴人依約請求損害賠償，即屬有據。

㈡茲就被上訴人請求之費用及損害賠償項目如下：

⑴上訴人尚未給付95年2月份依約應支付之費用，包括：①月子餐代工費58萬225元、②代購雞肉款3萬4470元、③95年1、2月份試吃費各1萬5010元、2萬1590元、④雜費支出1607元、⑤工讀生薪資5600元，合計65萬8502元，業據提出請款單、統一發票、試吃單、中華電信股份有限公司桃園營業處95年2月繳費通知、工讀生薪資請款單（均影本）為證，復為上訴人所不爭執（見原審卷第101頁反面），堪信為真，該部分應予准許。

⑵被上訴人主張：上訴人未依合約於2個月前為中止契約之意思表示，致被上訴人所失可得預期之利益，應按雙方合作期間每月平均金額乘以同業利潤標準，再乘以2個月計算；又兩造有效合作期間為94年12月至95年2月28日，共計3個月，每月被上訴人請款金額各為125萬5400元、122萬4000元及122 萬6250元，被上訴人所經營行業為提供中央廚房製造即時食品，較接近即時食品製造業，參照財政部94年度營利事業各業同業利潤標準為23%，被上訴人每月利潤約為28萬4099.83元，故依合約書第12條約定，請求所失預期利益56萬8199元云云。按「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準」（最高法院94年度台上字第915號判決參照），自不宜以財政部公佈之同業利潤標準為依據。被上訴人又主張：被上訴人於95年1月份包括「門市收入」及「月子餐代工收入」，「營業收入淨額」為140萬3579元，「稅後淨利」為40萬2551元，被上訴人於95年2月份包括「門市收入」及「月子餐代工收入」、「營業收入淨額」為155萬8578元，「稅後淨利」為62萬4290元，上訴人片面終止合作關係後，被上訴人於95年3月份、95年4月份完全沒有「月子餐代工收入」，其中被上訴人95年3月份之「營業收入淨額」為173,921元，「稅後淨損」為-774,122元，被上訴人95年4月份之「營業收入淨額」為387,442元，「稅後淨損」為-647,301元云云，雖提出被上訴人95年度1月份至4月份之損益表（見原審卷第111-118頁，原證15）為證，惟為上訴人所否認，被上訴人並未能證明該私文書之真正（民事訴訟法第357條參照），其主張自不足取。依目前社會景氣，並非每個行業均能獲有盈餘，虧損者所在多有。本院詢問被上訴人是否鑑定，被上訴人表示不願繳納鑑定費用（見本院卷第88、122頁），被上訴人既不證明該所失利益，且該部分並非不能證明或證明顯有重大困難，該所失利益之請求，自屬無據。

⑶至於被上訴人陳述除所失利益外，其損失：⑴代工費658,502元自95年6月起至96年5月止，按年息5%計算之利息，計3萬零181元；⑵被上訴人於95年2月28日將代購食材一批共計5萬4910元交付上訴人，其中3萬4470元並由上訴人員工簽收（按：3萬4470元部分，本院已判決上訴人應給付）；⑶被上訴人於95年2月1日於被上訴人中央廚房對面另覓得一場所並已依法承租以專門處理內臟類食材，上訴人未依合約約定於2個月前為終止契約之意思表示，上開倉庫閒置迄今，致被上訴人造成3個月，每月租金5萬5000元之損失等語，係在計算兩造如果和解，其願和解之金額（見本院卷第56頁），其中利息3萬零181元、代購食材20440元（00000-00000）、租金165000元部分，上訴人在原審並未起訴請求，不在原審審理範圍，被上訴人於本院亦未聲明追加，故不另論述。

十、上訴人抗辯：上訴人38名客戶未收到餐點，為可歸責於被上訴人之事由，已違反系爭合約第7條每日出餐之約定，被上訴人，應負賠償責任等語。經查：本件因可歸責被上訴人之事由，致上訴人38名客戶未收到餐點，上訴人依債務不履行之法律關係，自得請求損害賠償。

㈠上訴人客戶訂購上訴人之月子餐30天為56000元（被證3：外送餐點訂購單，原審卷第75頁），平均一天為1867元，38名客戶未能收到餐點，致上訴人無法收費，計70946元（1867元×38）。惟上訴人每份餐點之成本為600元，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁），38份為22800元，扣除成本後，上訴人之損失為48146元（00000-00000）。

㈡上訴人對其中3名客戶致歉及安撫而致贈禮品，共計7,200元（被證4：餐點遲延賠償客戶清單，原審卷第76頁），該部分與被上訴人之過失間有因果關係，被上訴人亦應賠償。

㈢因該事件致客戶謝玉甚退餐6天（被證5，原審卷第77頁），以1天所失利益為1267元（0000-000）計算，共損失7602元，於該範圍之請求，為有理由。至於許毓涓退餐19天部分，依上訴人所提未按時送餐明細表影本中（見原審被證5）第21項客戶許毓涓之餐點異動日期為2月28日，而本件未按時送餐事件係發生於2月12、13日，是故該客戶退餐日期與上訴人主張之本件未按時送餐事日期不同，且許毓涓退餐之原因係「尾款付不出」（見原審原證14），自與未按時送餐事件無因果關係，該部分之請求，即屬無據。

㈣上訴人抗辯：95年2月12日因38名客戶未能收到餐點，上訴人調派全部員工處理善後，致當日營業停擺。上訴人95年1、2月之銷售額為10,619,711元，扣除假日21天，1、2月份實際工作日為38日，每天平均銷售金額為279,466元，故該日減少營業收入為279466元云云。惟查：上訴人除該38名客戶外，其餘客戶之餐點照常供應，故該日仍有營業；95年1、2月份間，上訴人不可能因假日即不供應坐月子餐點，故其營業日也非38日；上訴人之銷售額並非全係利潤，被上訴人之過失致未交付38份餐點，已應賠償前開損失，本部分之請求，並無依據，且與前開㈠之給付重複。

㈤上訴人抗辯：伊在業界享有極高之聲譽，因上訴人違約，致嚴重影響上訴人之商譽，共損失為100萬元云云。惟未舉證以實其說，被上訴人漏未交付38份餐點，依社會通常觀念，尚非重大，上訴人已有㈡部分之補救措施，足回復部分商譽。本件商譽損失部分送請鑑定，上訴人不願繳納鑑定費用，並認無鑑定必要（見本院卷第86、112頁），上訴人既不舉證，且該損害並非不能證明或證明顯有重大困難，本院認該部分之請求，即屬無據。

㈥上訴人通知終止契約函除「喜宏坐月子有限公司」名稱外併列「美如婦幼身養國際機構」名稱（見原審卷第26頁）。上訴人主張抵銷收據除列有「美如婦幼身養國際機構」名稱外，亦使用「美如廣和坐月子食品有限公司」、「美如婦幼身養國際有限公司」名稱，應認與上訴人本件有關。被上訴人主張與本件無關云云，並不足取。

㈦綜上，上訴人得主張抵銷之金額為62948元。被上訴人得請求上訴人給付之金額為595554元（000000-00000）。

、綜上所述，被上訴人，依合約書之法律關係請求上訴人給付595554元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

民事第十五庭