臺灣高等法院96年度上易字第631號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第631號

上訴人

英美得有限公司(MTI COMMUNICATIONS)

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許惠峰律師

被上訴人

特力和樂股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　曾伊如律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年5月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1354號第一審判決提起上訴，本院於96年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣114萬6010元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨2萬6602元。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、上訴人於95.1.26收受終止函，被上訴人終止合約不合法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、第4、6期廣告權利金72000元不主張抵銷。

二、原審主張抵銷之第4、5期代銷金408280元、第6期代銷金123760元，總計532040元於兩造96.2.14協議付款時已抵銷。

理由

一、

㈠、上訴人主張：上訴人於民國（下同）94年2月21日與被上訴人簽訂委託出版合約，約定由上訴人為被上訴人編輯製作並出版「和樂家居」（Hola House Of Living Art）雜誌（下稱系爭雜誌）共5期，在上訴人努力下，該雜誌第1期達到被上訴人之期望與要求，被上訴人於94年4月18日出具書面聲明，上訴人得以製作後4期之雜誌（即2005和樂家居誌No.05, No.06及2006和樂家居誌No.07及NO.08）。上訴人於第5期雜誌製作出刊後，即開始積極籌備第6期之製作事宜，兩造並於94年9月7日簽訂「出版保證協議」 (既存之委託出版合約增訂協議），然被上訴人遲不配合製作時程召開編輯會議，上訴人不得已於94年9月30日委請律師寄發存證信函予被上訴人，請其確認同意由上訴人製作系爭第6期雜誌，或出面協商處理後續事宜，被上訴人於94年10月13日始召開第6期雜誌之第1次編輯會議，嗣被上訴人竟逕自通知上訴人應於94年12月20日出刊，上訴人仍勉由編輯團隊配合被上訴人之要求完成工作，惟因被上訴人不盡協力義務，系爭第6期雜誌延滯至94年12月26日出刊。上訴人已依約製作完畢系爭第6期雜誌，被上訴人應依系爭合約第3條約定給付第6期出版費用新台幣（下同）147萬4200元。又因可歸責被上訴人事由，致第6期遲未能進行，上訴人受有人員待工期間之損失7萬6250元，另於第6期出版期間因臨時取消攝影工作，致被上訴人因此多支出攝影師費用共計6000元。又被上訴人於95年1月26日片面發函終止系爭合約，上訴人受有雜誌紙張費用之損失共計57萬4000元及製作第7、8期和樂家居雜誌可獲得之利益36萬9760元。嗣經兩造協議就第6期出版費用147萬4200元，扣除：①、上訴人應給付被上訴人之第4、5期和樂家居誌之外部通路代銷金共計40萬8280元。②、上訴人應給付被上訴人之第6期外部通路代銷金9萬4723元。③、第4期之勤力物流費9441元。④、第5期之勤力物流費1萬0010元。⑤、第6期之勤力物流費9586元（以上合計53萬2040元），並預扣兩造有爭議之第6期遲延罰款12萬6000元，第4、6期廣告頁權利金7萬2000元，被上訴人於96年2月14日支付上訴人74萬4160元及利息37208元，合計78萬1368元。爰請求被上訴人給付第6期其餘費用19萬8000元（0000000元，扣兩造無爭議之532040元，及已付之744160元，其餘為198000元）及上述所受損害102萬6010元（6000+76250+574000+369760= 0000000）共計122萬4010元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，暨就上開扣除之532040元部分已發生之利息26602元（532040元部分自被上訴人應給付之日起至雙方簽訂協議之日止，即95.1.27-96.2.14，以年息5%計算之利息26602元）。

㈡、被上訴人對兩造於94年2月21日訂立系爭委託出版合約，於94年9月7日訂立出版保證協議，上訴人於94年12月26日出刊系爭雜誌第6期，被上訴人於95年1月26日發函終止系爭合約，及兩造於96年2月14日訂立付款協議書被上訴人給付上訴人74萬4160元等情不爭執。但否認上訴人本件請求有理由，辯以兩造於94.10.13編輯會議確認出版日期為94.12.20，惟上訴人於94.12.6始出刊，遲延6日，被上訴人依兩造出版保證協議1-1-2約定於95年1月26日發函終止系爭合約。上訴人就第6期出版遲延6日依系爭合約第3條約定應給付延遲罰款12萬元，被上訴人主張與上訴人本件請求之第6期款抵銷。另上訴人請求損害賠償及已生利息云云並無理由等語。

㈢、原審認上訴人請求被上訴人給付第6期費用19萬8000元為有理由，上訴人其餘請求為無理由。被上訴人以上訴人遲延罰款12萬元抵銷後，判命被上訴人應給付上訴人7萬8000元，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴（即第6期編緝製作費12萬，損害102萬6010元，合計114萬6010元及遲延利息，暨已發生之利息2萬6602元）。

二、本件兩造不爭執事項如下述：

㈠、兩造於94年2月21日訂立系爭委託出版合約，於94年9月7日訂立出版保證協議，有上開合約、保證協議可稽（見原審卷第6-18頁、第54-57頁）。

㈡、上訴人於94年12月26日出刊系爭雜誌第6期，第6期費用為147萬4200元。兩造於96年2月14日協議，經扣除兩造不爭執之①、上訴人應給付被上訴人之第4、5期和樂家居誌之外部通路代銷金共計40萬8280元。②、上訴人應給付被上訴人之第6期外部通路代銷金9萬4723元。③、第4期之勤力物流費9441元。④、第5期之勤力物流費10010元。⑤、第6期之勤力物流費9586元，以上合計532040元，被上訴人已於96年2月14日給付上訴人74萬4160元，尚有19萬8000元未給付上訴人等情，有付款協議書可稽（見原審卷第306頁）。

㈢、被上訴人於95年1月26日委託律師發函上訴人終止兩造間系爭合約，上訴人於同日收受，有律師函可稽（見原審卷第60-62 頁）。

三、上訴人主張被上訴人就第6期編輯製作費尚有12萬未給付（19萬8000-原審判決確定被上訴人應給付之7萬8000元），另被上訴人於95年1月26日終止合約不合法，其受有終止前、後損害合計102萬6010元。又其於96.2.14兩造簽訂付款協議書時，僅同意就本金部分扣除雙方無爭議項目之金額 53 萬2040元，而不及於因該本金而生之遲延利息 （自95年1月27日至96年2月14日），被上訴人應另給付已生之利息2萬6602元。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：

㈠、上訴人就第6期出刊有無遲延情事？

１、被上訴人主張兩造於94.10.13編輯會議確認第6期應於94.12.20 出刊，上訴人則否認之，謂被上訴人希望12/20出刊，上訴人僅說儘量配合，並未承諾云云。

２、經查被上訴人提出之94.10.13編輯會議摘要載明「有關第六期之出版時間（12/20）雙方無爭議」（見原審卷第157頁）；又上訴人委任律師於94.11.18所發存證信函內容亦載「雙方目前正進行系爭雜誌第6期之製作工作，並預定於94年12月20日出刊。…」（見本院卷第50頁），另參酌上訴人提出其於94/10/14傳予被上訴人之94/10/13編輯會議摘要載明「有關第六期之製作時間表，雙方無爭議。」及系爭第6期雜誌載明「冬季號2005/12/20-2006/3/8」（見本院卷第87頁、102頁）等情，堪認兩造於94.10.13編輯會議確已確認第6期雜誌應於94.12.20出刊。而上訴人係於94.12.26出刊，是上訴人就第6期雜誌確有遲延出刊情事。

㈡、上訴人是否應負遲延出刊責任？

１、上訴人抗辯系爭第6期雜誌未能於94.12.20出刊，而延至12.26出刊，係因被上訴人遲延召開編輯會議在先，未盡協助拍攝之協力義務在後所致，上訴人並無可歸責之事由云云：

①、上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，第6期雜誌編輯會議遲延召開44日（自94.8.29-94.10.13）云云。查系爭委託出版合約第2條乙方之義務約定「甲方（即被上訴人）將對乙方（即上訴人），於該期出版日期兩個月前，提供本雜誌每期之工作時間表，…」，合約附件Ⅲ系爭雜誌每期工作時間表所載編輯配合流程表載明「出刊前60日，乙方提出當期企劃案及當期編輯大綱及封面提案。甲方提出確認雜誌製作溝通窗口。…出刊前0日，乙方準時出書」（見原審卷第39頁、本院卷第103頁），依系爭合約附件工作時間表所載，每一期雜誌之工作時間為60日曆天。本件兩造於94.10.13召開第6期編輯會議，確認於同年12月20日出刊，其間已逾60日，是上訴人抗辯因被上訴人遲至94.10.13始召開編輯會議，致其未能於94.12.20出刊乙節，即非可採。

②、上訴人主張依系爭合約意旨，上訴人乃為雜誌之製作者，本無必要代為從事商品拍攝之工作，依約被上訴人有協助「採訪」與「拍攝」之義務，而所有應拍攝之商品物件皆存放於被上訴人公司之倉庫或商店，被上訴人自應提供物件以供上訴人拍攝，並積極配合上訴人拍攝日期及進度，況上訴人公司多為女性員工，如何會答應代為「搬運」重量不小的拍攝商品！但被上訴人屢次藉詞拖延，甚至要求上訴人如無法自行處理，日後應以每次3千元之金額，委請被上訴人公司商店人員配合進行物件商品之處理，致使上訴人公司就系爭雜誌之攝影等製作工作更加困難，同時亦增加許多額外之作業時間。被上訴人尚藉詞太忙不克審視上訴人編輯團隊人員所提出之照片云云。

Ⅰ、查系爭合約第2點乙方之義務「a.內文：整本雜誌內乙方拍攝照片合理張數至少應為200張左右（不含甲方提供之照片），而乙方並同意每期在爭議照片部分重新拍攝最多到5 %，但最高上限為10張」（見原審卷第39頁），是堪認拍攝照片為上訴人之義務，上訴人此部分主張實非可採。又被上訴人出資委託上訴人製作雜誌，且系爭委託出版合約第3條「甲方之義務」，並未約定被上訴人負有協助「拍攝」之義務（見原審卷第40-41頁）。

Ⅱ、系爭委託出版合約第2點乙方之義務「a.內文：甲方提供乙方本雜誌每期製作必要之資料素材。例如資料包括產品。」「b.額外製作費用：乙方將應甲方之要求提供必要協助以製作有關本雜誌的內容。此協助包括採訪與拍攝，但如果採訪或拍攝地點應甲方之要求需在台北縣市以外，甲方須支付相關之交通費用，如為乙方編輯群主動策劃之採訪單元，並非為甲方指定，則應由乙方負責相關費用，除非得到甲方書面或e-mail同意，則由甲方負責相關費用。另外，因經甲方同意需拍攝大型家具而需動用到卡車之運費由甲方支付，其他不需動用到卡車之產品運費由乙方支付，…」（見原審卷第38-39頁）。依上述約定，被上訴人固有提供相關拍攝產品之協力義務，即對上訴人提出之欲拍攝商品清單，被上訴人應配合出借，惟被上訴人並無協助搬運出借商品之協力義務，且參酌被上訴人工作人員10/27發予上訴人工作人員之e-mail內容，有關商品外借上訴人應依商品外借流程辦理外借手續（見本院卷第108頁），而非任意要求被上訴人隨時提供其欲拍攝之商品。上訴人抗辯「關於商品外借之標準流程表」為被上訴人單方製作，被上訴人並未舉證證明上開運作方式為雙方不爭執云云。查被上訴人所負者係提供相關拍攝產品之協力義務，縱該外借流程係被上訴人單方規定，於歷經兩造已出刊第4、5 期雜誌，堪認兩造均同意依此外借流程辦理。上訴人未循該外借流程辦理，導致作業困難，致不得因而謂被上訴人未盡協力義務。上訴人以證人唐學明於原審證述「有時到達被告拍攝現場，給我的商品名單及場景常常會臨時當場否決掉，所以會碰到沒有東西拍或不能在被告場地拍攝，所以才會常常改期或另找地方拍攝。」謂被上訴人未盡協力義務乙節，即非可採。

㈢、被上訴人終止合約是否合法？

１、兩出版保證協議約定「一、乙方向甲方保證下列三點內容：

⒈乙方嚴守於編輯會議中或其後所製訂之工作時間表中所決議之各該截稿日期；但由甲方或任何第三方所造成之延誤則不在此限。…⒊乙方保證其公司所屬此雜誌之編輯團隊不會是出辭呈或通知辭職。乙方保證若編輯團隊之任一員有提出辭呈情事，甲方將立節獲得書面通知」「基於本協議所載前述各項內容及保證，當乙方於製作第六期之『居家和樂』雜誌時，若未能履行本協議所示三點承諾時，乙方特此同意甲方有權力可要求終止委託出版合約中載明之剩餘期數刊物之製作」（見原審卷第286-287頁）。

２、上訴人就第6期雜誌出刊確有遲延情事，已如上述，則被上訴人依上開出版保證協議約定以95.1.26律師函終止兩造系爭委託出版合約，自屬合法。

㈣、本件上訴人得請求金額？

１、第6期製作費用12萬元：

①、被上訴人對其就第6期製作費扣除已於96.2.14給付及原審判決確定之7萬8000元，其尚有12萬元未給付乙節不爭執。惟抗辯因可歸責於上訴人之事由，第6期雜誌遲延6日，其得依委託出版合約第2條乙方之義務「g.延遲罰鍰」扣延遲罰鍰12萬元，其以此與所負上開債務抵銷云云。

②、查系爭委託出版合約第2條乙方之義務「g.延遲罰鍰： 如發行日期遲延，依附件Ⅲ之工作時間表，非甲方之因素，乙方同意以此本雜誌所有編輯內容製作成本2%計算延遲日數罰鍰，但每一期延遲出版罰鍰總數不得超過12萬元。」（見原審卷第40頁）。本件上訴人遲延6日出刊，已如上述，系爭第6期雜誌總製作費140萬4000元之2%為12萬 6000元，惟依上開約定，被上訴人僅得主張罰鍰12萬元。從而被上訴人以此與其所應給付上訴人之第6期製作費12萬元抵銷，上訴人就第6期製作費已不得再向被上訴人請求給付。

２、損害賠償102萬6010元：

①、上訴人主張第5期雜誌出刊後，其即積極籌備第6期雜誌製作事宜，惟被上訴人遲至94.10.13始召開第6期第1次編輯會議，上訴人第6期特聘之編輯人員Amanda Wu(吳淑婉)及LindaChiou(邱怡菱)分別自94年8月22日及31日到職，因可歸責於被上訴人之原因，致二名編輯人員均無法進行雜誌製作工作，上訴人因此仍需支付其8、9、10月薪資，共計 7萬6250元。又第第6期出版期間因被上訴人臨時取消攝影工作，致其多支出攝影師沈仲達費用共計6000元，被上訴人應賠償其上開損失云云。查本件被上訴人就第6期雜誌之編輯出刊並無違反協力義務之情，已如上述。且證人邱怡菱於原審證述其於94.9.1至10月31日任職上訴人公司，擔任助理編輯工作，編輯 JASONMARKET的雜誌助理編輯，和樂家居雜誌部分亦有參與，開編輯會時伊有開過二、三次會，主要是做JASON MARKET雜誌（見原審卷第264頁背面、265頁）；證人吳淑婉於原審證述其於94年8月下旬至10月底任職上訴人公司，面試時上訴人公司說要伊負責JASON及和樂總編輯工作（見原審卷第267頁），是堪認上訴人並非專為系爭雜誌而聘用該兩名編輯人員。上訴人請求被上訴人應賠償該二員之薪資，自屬無理由。另證人沈仲達於原審固證述大約有二、三次到現場後，上訴人臨時取消，其有因上訴人臨時取消工作而向上訴人聲請6000元出機費云云，惟其亦證述其忘記取消的原因（見原審卷第266頁及背面），是自無從以證人沈仲達之證言，認係因可歸責被上訴人事由，致上訴人臨時取消證人之工作，上訴人此部分主張自非可採。

②、上訴人主張於被上訴人95.1.26終止合約後，受有 ①、雜誌紙張費用之損失：上訴人公司為製作系爭家雜誌，已與紙業公司簽訂契約，長期訂購系爭雜誌所需用紙，上訴人已預付及因解約遭紙業公司罰款，共計57萬4000元；②、喪失就第7期及第8期和樂家居雜誌製作可獲得之利益，合計36萬9760元云云。查本件被上訴人依出版保證協議約定於95.1.26，合法終止合約，上訴人自不得請求被上訴人賠償其主張之上述損害。

３、已發生之利息2萬6602元：

①、上訴人主張96.2.14兩造協議扣抵之532040元部分自被上訴人應給付之日起至雙方簽訂協議之日止已發生利息2萬6602元（即95.1.27-96.2.14，以年息5%計算之利息26602元）。

②、查被上訴人於95年3月10日、同年5月30日即分別主張以上訴人應給付之外部通路代銷金與本件第6期製作費抵銷（見原審卷第34頁、152頁）。嗣兩造於96.2.14簽立付款協議書，雙方同意扣除上訴人應給付被上訴人之第4、5、6 期外部通路代銷金等計532040元，即被上訴人為抵銷之意思表示，則依民法第335條第1項規定，上訴人該部分債權溯及消滅，上訴人即不得再請求已抵銷金額之遲延利息。

㈣、綜上所述，上訴人請求被上訴人就第6期製作費再給付12 萬元及請求被上訴人賠償損害102萬6010元（合計114萬6010元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨暨給付已生之利息2萬6602元均無理由，應予駁回。

四、原審就上訴人上述請求部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其該部分假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭