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臺灣高等法院96年度上易字第801號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第801號上　訴　人　鎮海海事工程有限公司 之12 法定代理人　甲○○ 被　上訴人　交通部基隆港務局港埠工程處 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林清源律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月 12日臺灣基隆地方法院95年度訴字第87號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255 條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人於原審提起反訴聲 明：㈠反訴被告即被上訴人應給付反訴原告即上訴人新臺幣（下同）278萬元，及自民國（下同）93年12月23日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應於聯合報全國版報頭下、報頭邊登載為期一天、大小兩單位、內容以判決主文為主之道歉啟示，以為上訴人回復名譽之適當處分。嗣於97年2月26日就下列反訴部分上訴聲明：㈠被上訴 人應給付上訴人9768元，及自93年12月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應於聯合報全國版報頭下、報頭邊刊登二單位之道歉啟事一天，道歉啟事以判決主文為主，不得少於500字（見本院卷第147頁正反面）。同時擴張及更正聲明：被上訴人應於中國時報、自由時報全國版報頭下、報頭邊刊登二單位之道歉啟事一天，道歉啟事以判決主文為主，不得少於500字（見本院卷第147頁背面、第149頁）。97年3月24日再擴張及更正為：㈠被上訴人應給付上訴人49萬3176元，及自93年12月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應於聯合報、中國時報、自由時報全國版頭版各登載為期一天道歉啟事：交通部基隆港務局港埠工程處因於官方網站刊載「存在不實之毀謗名譽文章」造成上訴人之名譽損失，特此登報道歉（見本院卷第156頁正反面）。97年4月22日本院言詞辯論時再更正為：㈠（同前）㈡…以5乘9公分大小登報（見本院卷第310頁背面 ）。其中就請求金額部分僅就原審已請求金額擴張上訴範圍，就登報道歉部分則係擴張追加原請求登載之報紙，其請求之基礎事實相同，僅係擴張應受判決事項之聲明，依首開規定自屬合法，至其餘均僅係就原不明確部分更正其聲明之文字，均無不合，先予說明。 二、被上訴人主張略以：兩造於93年4月12日簽訂「93年度西19 碼頭鋼管樁整修工程」工程契約（下稱系爭契約），上訴人承攬基隆港西19碼頭之水中拍照暨整修工程，工程總價173 萬7448元，工期為開工日起算40天。上訴人應就鋼管樁為水中四面拍照，再依被上訴人指定以鋼管圈（固定箍）修補鋼管樁。上訴人早於93年4月22日即開工，縱使以93年9月10日為開工日，仍未於40日內完成水中四面拍照工作，況且，將直徑符號「Φ」看成圓周率，致鋼管圈尺寸有誤。被上訴人遂在93年12月23日終止系爭契約，重新發包，後由訴外人辰洋營造股份有限公司（下稱辰洋公司）以280萬8750元得標 並完成原定工程；被上訴人因而增加支出印花費2675元，扣除上訴人履約保證金17萬3745元後，被上訴人仍受有90萬 0232元損害（0000000-原契約價格0000000+ 0000-000000= 900,232），得依系爭契約第25條第1款第12目約定請求賠償等語。上訴人反訴請求損害賠償已罹於時效，如其中保險費請求為有理由，亦以被上訴人前開債權抵銷之。於原審提起本訴聲明：上訴人應給付被上訴人90萬0232元，並自94年11月19日起至清償日止按年息5%計算之利息；並於原審對上訴人之反訴答辯聲明：上訴人之反訴駁回（原審就本訴部分判命上訴人應給付90萬0232元，並自94年12月9日起至清償日 止按年息5%計算之利息，並定相當擔保為准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求及該部分假執行聲請；就反訴部分則駁回上訴人之反訴及反訴部分假執行之聲請。被上訴人敗訴部分未上訴，上訴人則就本訴敗訴部分、反訴敗訴部分中49萬3176元本息及登報道歉上訴，並擴張上訴聲明如前，其餘部分未上訴）。並答辯聲明：本反訴上訴及追加之訴均駁回。 三、上訴人則以：被上訴人就鋼管椿註明僅有A（91.44）、B（ 81.284）兩種尺寸，然上開鋼管圈尺寸較現現場鋼管樁大，且鋼管樁多數並非上述尺寸，顯見被上訴人指示不當。且被上訴人且遲未指明鋼管樁實際整修位置，致上訴人無法施工。又依施工說明書第5項第3點，所謂四面照相，係指拍攝鋼管樁最嚴重受損的部分即可，不需為360度都拍攝；被上訴 人竟要求360度拍攝，實屬無據。雖上訴人多次催請辦理變 更，被上訴人置之不理逾6個月，上訴人乃於93年12月22 日發函解除契約；縱使被上訴人重新招標，由於其未依政府採購法施行細則第58條規定辦理，即不得主張以辰洋公司得標金額為損害計算基礎等語。因被上訴人違約，上訴人受有預付工程保險費、工程款、履約保證金、稅金備料賠償金等多項損害，謹就其中278萬元先行請求；另因被上訴人於網站 刊登訊息謂上訴人違約，造成上訴人人格權受損。爰訴被上訴人賠償損害、返還定金、回復原狀及回復名譽處分等語。並於原審提起反訴聲明㈠被上訴人應給付上訴人278萬元， 及自93年12月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應於聯合報全國版報頭下、報頭邊登載為期一天、大小兩單位、內容以判決主文為主之道歉啟示，以為上訴人回復名譽之適當處分（原審駁回上訴人反訴，上訴人就其中49萬3176元本息，及登報道歉部分提起上訴，其餘部分未上訴；並於本院追加於中國時報與自由時報為登報道歉）。就本訴部分上訴聲明：㈠原判決本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。並就反訴部分上訴及追加聲明：㈠原判決下列不利於上訴人反訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人49萬3176元，及自93年12月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應於聯合報、中國時報、自由時報全國版頭版各登載為期一天道歉啟事：交通部基隆港務局港埠工程處因於官方網站刊載「存在不實之毀謗名譽文章」造成上訴人之名譽損失，特此登報道歉，大小為以5乘9公分。 四、兩造不爭執事實： 兩造於93年4月12日簽訂系爭契約，上訴人承攬基隆港西19 碼頭鋼管樁水中四面拍照暨整修工程，工程總價173萬7448 元，依第8條第1項約定，上訴人應自開工日起40日內完成。五、本件爭點為：㈠被上訴人主張上訴人給付遲延，應負債務不履行責任，是否有理由？㈡上訴人主張被上訴人應支付保險費等費用、負擔回復原狀、損害賠償及就上訴人名譽為適當處分等，是否有理由？茲就兩造論點分述如下。 六、被上訴人主張上訴人未於約定期限內完工，其水中四面照相與鋼管圈規格不符合契約本旨，經催告後解除契約，故上訴人應賠償相關損害等語。上訴人辯稱已完成鋼管樁水中四面照相工作；然被上訴人所指定鋼管椿尺寸有誤、遲未指定鋼管椿位置致其無法施工，早經催告並解除契約，況被上訴人未依政府採購法施行細則第58條程序，即另行發包予辰洋公司，上訴人無須賠償云云。經查： ㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條前段定有明文。系爭契約所附施工說明書第5條第3、4、7款約定：「施工前承商應做水中調查（含所有西 19碼頭鋼管樁之損壞情形），照相依樁位圖編號列冊，每支鋼管樁照相4張（面）。鋼管樁實際整修位置經主管工程人 員認可後方可繼續後續工程施工，以水泥與瓷土4：6配比攪拌均勻後補平。」、「每支整修鋼管樁先以固定箍（詳設計圖）固定並將破損處鬆動之水泥層鑿除，鋼管樁表面用鐵刷除銹後再依水泥及瓷土混合配比施作補平鋼管樁。」、「工程進行前後，承包商應照相，完工後整修之鋼管樁照相每支4張（面），依樁位圖編號列冊交與本局繪製竣工圖。」等 文字；則被上訴人主張工程範圍係基隆港西19碼頭全部鋼管樁，上訴人應就每支鋼管樁從不同方向照相4張，並製做鋼 管圈，應屬可取。 ㈡上訴人雖於93年6月21日以鎮海字第930621K號函提出「調查情形及建議報告書」（見原審卷㈠第156頁）及所附照片17 大冊。惟觀上開相片鋼管樁編號是以白色噴漆噴於鋼管樁上，噴漆位置位於海面之上，海面清晰可見，故可見白色噴漆編號之相片只是水面上照相，而非水中照相，亦未四面照相（見原審卷㈠108、109、238至297頁）。則被上訴人主張上訴人相片只照1或2面，亮度過黑或反光，內容未包括鋼管樁水泥保護層的下緣，無從顯現鋼管樁損壞情形，遂認品質不符，應屬可取。尤與辰洋公司所拍攝其中30鋼管樁相片對比，辰洋公司照片為上方寬、中下方位置突然變窄，由寬變窄處即鋼管樁水泥保護層下緣，因均有青苔類附著物，水泥保護層與鋼管樁顏色相近，且下緣非水平，乃水泥保護層掉落的結果，足見辰洋公司相片方為水中四面照相、且能顯示出鋼管樁受損情形。是以被上訴人主張上訴人水中照相品質不符，確係實情。 ㈢又兩造曾於93年8月20日開會，被上訴人並指示應在93年9月10日開工（見原審卷㈠第30頁）；惟上訴人仍未於40日內履行照相與鋼管圈施作義務，則被上訴人於93年12月23日終止契約（見原審第32至36頁），即屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人遲未指定鋼管樁位位置與數量，然前開會議已說明工程範圍為該碼頭全部鋼管樁（見原審卷㈠第28頁），此一辯詞即非可取。又被上訴人所交付設計圖，其中Φ為鋼管圈直徑符號（見原審卷㈡第38頁），而上訴人93年3月30日傳真則 記載「三、固定箍（即鋼管圈）為厚4.5mm鋼板，寬15mm， 『圓周』91. 44Φ81.284Φ二種」（見本院卷第249、279頁），顯見上訴人確將Φ符號誤為圓周單位，致其施作鋼管圈尺寸不符，無法修補鋼管樁；上訴人謂被上訴人設計圖尺寸有誤云云，自非可取。 ㈣次按系爭契約第25條第1款第5、12目約定「乙方（指上訴人）履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失…。⑤因可歸責乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾越規定期限尚未開工，或開工後進度遲延，其進度較預定進度或後百分之三十以上者）。⑫…契約經依第一款規定終止或解除，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約; 其所增加之費用，由乙方負擔。」等字（見原審卷㈠第65頁背面）。被上訴人終止契約後，於94年11月1 日重行招標並與辰洋公司簽約，決標總價為280萬8750元 ，此有交通部基隆港務局港埠工程處開標決標紀錄、工程契約附卷可稽（見原審卷㈠第17至19頁），堪信為真正。被上訴人重新發包總價較系爭契約173萬7448元增加107萬1302元，另增加支出印花費2675元，扣除上訴人所繳納履約保證金17 萬3745元後，被上訴人新增支出為90萬0232元，自得依 據上開條款求償。被上訴人催告函於94年11月18日送達上訴人，其催告期限20日於同年12月8日屆滿，上訴人應自同年 12月9日起支付遲延利息。 ㈤至於上訴人辯稱被上訴人未依政府採購法施行細則第58條規定續行辦理，上訴人無須賠償重新招標增生費用云云，惟按政府採購法施行細則第58條係以機關依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約為前提；本件既非政府採購法 第50條不開標、不投標情形，被上訴人自無須依政府採購法施行細則第58條辦理。故上訴人此一辯詞，尚非可取。 七、上訴人主張被上訴人應支付保險費等費用、並負擔損害賠償、回復原狀、就名譽為適當處分等語；被上訴人則辯稱上訴人確係違約，其請求無依據，時效亦已完成，否則被上訴人得抵銷其中保險費債務等語。經查： ㈠上訴人主張其於工程期間以被上訴人為受益人而投保，被上訴人應支付保險費1萬5061元，固提出基隆港務局港埠工程 處訂立工程契約由承攬商投保營造綜合保險注意事項、臺灣產物保險股份有限公司營造綜合保險單為證（見本院卷第 266、273頁）。然上揭注意事項第5、8條載明「五、保險期限應自開工日起至驗收合格日止，有延期或展延履約者，保險期間比照辦理，廠商均應自行負責予以加保，所增加費用由廠商負擔。」「八、主辦工程機關依第七點規定審查合格後，於估驗計價時一次給付保險費…。」等字（見本院卷第266頁）；足見保險費係以工程驗收合格者為前提，否則仍 應由廠商吸收。上訴人因給付遲延致遭終止契約，則工程期間保險費用自應由其吸收，其請求被上訴人給付，洵屬無據。 ㈡上訴人又依據民法第249條第3款、第259條第3款、第227條 第1、2項與第509條，請求被上訴人賠付工程款10萬0799元 、履約保證金17萬4000元、稅金8萬2736元、備料賠償金12 萬0580元（見本院卷第156頁背面、第311頁正面）；惟本件係上訴人遲未給付，致遭被上訴人解除契約，其歸責在上訴人，被上訴人概無可歸責，則上訴人即無從主張各項債務不履行損害賠償、返還定金及回復原狀。至被上訴人於網站刊登上訴人違約訊息，亦係符合實情，非不法侵害上訴人人格權，上訴人請求被上訴人登報道歉以回復名譽，亦屬無據。八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。是以，㈠被上訴人依系爭契約第25條第1款第12目，訴請上訴 人給付90萬0232元，並自94年12月9日（即向上訴人於94年 11月18日催告函到達後，催告期限20日屆滿之次日）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，並應依聲請為准免假執行之宣告。㈡上訴人依債務不履行損害賠償權、非財產損害賠償請求權等，訴請：被上訴人給付49萬 3176 元及自93年12月23日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息，及被上訴人應於聯合報全國登載為期一天道歉啟事，為無理由，併其假執行之聲請，均應予駁回。從而，就上述㈠㈡部分，原審依此判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加於中國時報、自由時報為同一內容之回復名譽處分，其追加亦為無理由，應併予駁回。九、上訴人既不得請求，則被上訴人為時效抗辯及抵銷部分，本院勿庸審酌。又本件為判決基礎之事證已明，上訴人聲請傳喚證人鄞國平（被上訴人政風室主任）、溫國峰、程台山（潛水員）、劉培（被上訴人潛水員）、古登美（前監察委員）、蕭丁訓（前交通部基隆港務局局長）、黃永生（監工）等人，因上訴人未完成水中四面拍照、施作鋼管圈之工作，已如前述，故無訊問必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 97 年 5 月 6 日民事第十三庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 楊絮雲 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 97 年 5 月 7 日書記官 于 誠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。