臺灣高等法院96年度上易字第917號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第917號上訴人即附
帶被上訴人　余建楠即合夆企業社
訴訟代理人　羅秉成律師
戴愛芬律師
被上訴人即
附帶上訴人　雍鑫營造工程股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　李宏文律師
張運弘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年八月九日台灣桃園地方法院九十五年度訴字第一四四五號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十七年二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：甲、上訴部分：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：甲、答辯部分：上訴駁回。乙、附帶上訴部分：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）六十五萬八千一百八十五元，及自民國（下同）九十五年九月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人起訴主張：伊承攬桃園縣中壢市○○街四一號之吳嘉晉補習班新建工程（下稱系爭工程），將其中泥作工程（下稱系爭泥作工程）部分交由上訴人次承攬，兩造於九十五年三月初簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約書），原約定總工程款為一百七十萬元，嗣因地磚及壁磚等工程未施作經兩造協商將總工程款減為九十萬一千六百七十三元。嗣上訴人於九十五年三月六日開始進場施工，惟其施作完成後，伊發現施工品質不良，有牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染及樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵，經伊多次要求改善，始終未見改善，致系爭工程未能完成驗收，伊遂自九十五年五月二十四日起委由第三人進行修補完成，因而支出修補費用七十一萬二千零五十元，伊自得依系爭工程合約書第六條第五款之約定，請求上訴人賠償按上開修補費用二倍計算之罰款；又依系爭工程合約書第五條第二款之約定，上訴人應開立上開總工程款金額之統一發票予伊，竟僅開立三十五萬七千元，尚有五十四萬四千六百七十三元未開立統一發票，致伊因而欠缺該進項憑證核銷，而需多負擔營業稅額二萬七千三百三十四元之損害，上訴人無法律上之原因而受有免納該部分營業稅額之不當得利等情，爰依系爭工程合約書之約定及不當得利之法則，求為命上訴人賠償上開違約罰款一百四十二萬四千一百元及不當得利二萬七千三百三十四元，共計一百四十五萬一千四百三十四元，並加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付違約金十八萬五千零五十元、及不當得利八千一百九十九元，合計七十九萬三千二百四十九元本息；而駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴）。
上訴人則以：伊已依被上訴人之催告，即時進場將其所指之工程缺失修補完成，被上訴人嗣後並未再通知伊修補瑕疵，則其自行僱工修補，並解除契約，應屬無據；又被上訴人所提之修繕項目明細表第二十八項至第三十二項工程，並非屬於系爭泥作工程之範圍；縱仍有被上訴人所指瑕疵，亦屬輕微，並不影響系爭新建工程之建築物結構安全，被上訴人不得解除系爭工程合約；況被上訴人並未證明其因修補上開瑕疵而確實支出七十一萬二千零五十元，且其所主張之違約金亦屬過高，應予酌減；又被上訴人尚未給付尾款三十八萬零六百九十一元，伊得以此工程款主張抵銷；又伊依法僅就實際領取之工程款部分開立統一發票，就尚未領取之工程款自無開立統一發票之義務，即難認伊受有營業稅額二萬七千三百三十四元之不當得利，被上訴人請求不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於九十五年三月間簽訂工程合約書，約定由上訴人向被上訴人次承攬系爭泥作工程，總工程款一百七十萬元；嗣因地磚及壁磚等項工程未施作，經兩造協議將總工程款減為九十萬一千六百七十三元（見原審㈠卷九頁至二三頁、一八三頁至一八七頁之工程合約書、工程圖說、工程估價單及工程施工規範）。
㈡上訴人已於九十五年三月五日進場施工，於施作完成後，曾依被上訴人之通知，於同年四月二十一日、同年月二十八日進場修補部分工程瑕疵；嗣被上訴人於同年四月二十九日交付上訴人施工瑕疵修繕扣款明細表（見原審㈠卷三四頁之修繕明細表、㈡卷三一至三四頁之準備程序筆錄）。
㈢被上訴人於九十五年五月二十五日以存證信函通知上訴人，主張經通知修補瑕疵不為修補，已於同年五月二十四日自行僱工修補瑕疵（見原審㈠卷二四頁至三十頁、本院卷一八一頁至一八二頁之言詞辯論筆錄）。
㈣上訴人依工程合約書第五條第二款之約定，原應開立總工程款九十萬一千六百七十三元之統一發票與被上訴人，嗣因被上訴人僅給付工程款五十二萬零九百八十二元，上訴人則已開立三十五萬七千元之統一發票予被上訴人，短開十六萬三千九百八十二元，其餘工程款三十八萬零六百九十一元，被上訴人迄未給付（見原審㈠卷八五頁至八八頁之付款明細表及支票）。
四、關於被上訴人請求給付違約金部分：
被上訴人主張：上訴人就系爭泥作工程之施作有牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染及樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵，經伊催告不為修補完成，伊乃僱請他人代為修補完成，並支出修補費用七十一萬二千零五十元；而上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人就系爭泥作工程之施作有牆面粉光凹凸不平、門窗收邊不平整、外牆及鄰房污染、樑柱壁面接頭未成直角等瑕疵，業據被上訴人提出工程圖說、修繕項目明細表及工程缺失照片為證（見原審㈠卷三四頁、一二Ｏ頁至一八七頁），並經證人即系爭工程之定作人吳嘉晉在原審證稱：伊至現場時，發現一樓牆壁部分柱子粉刷層牆壁不平，經被上訴人之法定代理人當場測試敲打牆壁，確實有空心現象，嗣上開瑕疵完成修補後，伊已於九十五年七月初完成驗收（見原審㈡卷二九至三十頁之準備程序筆錄）；而證人楊茂興亦在原審證稱：伊係向被上訴人承包本件油漆及牆壁批土部分之工程，伊於九十五年四月間進場施工後，因出現牆壁粉刷層空心及表層龜裂現象，經檢驗發現係上訴人施作之泥作工程粉刷層施工有瑕疵，造成空心現象，而由被上訴人僱工將上開粉刷層打除，重新施作粉刷層，再由伊於同年七月間重新批土及粉刷油漆修補，修補工程款共二十萬四千六百二十五元，在伊進場施工時，有發現前揭牆壁不平、柱頭未成直角之施工瑕疵，其瑕疵情形與被上訴人所提出前開現場照片相符（見原審㈡卷二六頁至二七頁之準備程序筆錄）；另證人邱炳峻亦在原審證稱：伊係因上訴人所施作之系爭泥作工程有瑕疵，經被上訴人僱工拆除後，找伊承包而進場施工修補，伊已予修補完成，修補工程款為十八萬七千九百元（見原審㈡卷二七至二九頁），顯見被上訴人之主張上訴人就系爭工程之施作有瑕疵，經伊催告修補未修補，伊另僱請證人楊茂興修補之工程款為二十萬四千六百二十五元；另僱請證人邱炳峻修補之工程款為十八萬七千九百元，合計三十九萬二千五百二十五元（其計算式為：204,625元＋187,900元=392,525元），應屬有據。足見上訴人抗辯伊施作之工程並無瑕疵云云，殊不足取。
㈡上訴人雖又抗辯：被上訴人未催告伊進場修補瑕疵，即自行僱工修補云云。惟為被上訴人所否認，且查：上訴人已自認伊曾依被上訴人之通知，分別於九十五年四月二十一日、同年月二十八日進場施工，修補前開瑕疵（見原審㈠卷九六頁之答辯狀）；另自九十五年五月間起即未再進場施工修補，且於同年五月初收受被上訴人交付修繕項目明細表後，仍未進場修補（見原審㈡卷三十頁至三三頁之準備程序筆錄），核與上訴人所舉出之證人莊文雄在原審所證稱：被上訴人之法定代理人戊○○同時擔任本件工程之工地主任，曾於九十五年四月二十八日在本件工程現場以工程筆當場畫出上訴人施作之工程瑕疵，經伊及上訴人於當日修補完成，當時現場尚有其他瑕疵尚未修補完成，惟自該日以後，即未再進場施工修補瑕疵（見原審㈡卷三二頁之準備程序筆錄）；及證人即被上訴人之總經理蔡妍慧在原審所證稱：上訴人雖於九十五年四月二十九日曾進場修補工程瑕疵，由被上訴人當場監工，惟當日既因雙方聯繫因素，未能配合完成瑕疵修補，被上訴人乃委由伊該日之後接續通知上訴人進場修補瑕疵，並於同年五月初交付上開修繕項目明細表予上訴人，當場向上訴人說明尚未修補完成之項目，惟上訴人並未再進場修補工程瑕疵等情形相符（見原審㈡卷三三至三五頁之準備程序筆錄）。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈢至被上訴人主張伊另支出其他修補費用六十三萬九千零五十元云云，並提出施工明細表及請款單為證（見本院卷六一頁至七八頁）。惟查：
⒈施工明細表編號１、２部分：
被上訴人主張伊為清理上訴人施作後牆面不平、未清理之土渣及上訴人施作後未清理之廢料、垃圾，而由瑞益科技實業有限公司（下稱瑞益公司）施作，共支出五萬一千六百元，並舉出瑞益公司公司之營業主任己○○附和其說。惟上訴人否認於施工現場遺有土渣、廢料及垃圾，且證人己○○固在本院證稱：「九十五年五月三日至九十五年五月三十日這段時間有承作治平街四一號工地之工程，我們作打石及粗工、清理垃圾」（見本院卷112頁之準備程序筆錄），準此，瑞
益公司所承攬之內容既為「打石工」及「粗工」，顯與土渣、廢料及垃圾之清除無關，況被上訴人既自認其係自九十五年五月二十四日起始逕行派工改善施作，已如上述。則被上訴人縱有瑕疵修補行為，亦係於該日起方進行施作，然依被上訴人所提出瑞益公司九十五年五月份之請款單，卻載明施作之期間係於同年五月三日、同年月五日、同年月七日、同年月九日至同年月十一日、同年月十三日、同年十六日至同年月二十日、同年月二十三日、同年月二十五日、同年月三十日（見本院卷六二頁至六三頁），顯與被上訴人主張其逕行派工修補之日期不符。足見瑞益公司承攬被上訴人之工程與上開修補工程無涉。
⒉施工明細表編號３部分：
被上訴人主張伊因清理廢料、垃圾運棄，而僱請泓立工程有限公司載運，共支出五千元之費用云云。惟查除上訴人否認因施作系爭工程而遺有廢料、垃圾，而須由被上訴人另行雇工載運之事實，且上訴人所提出之單據顯示，其請款人為訴外人「泳達建材有限公司」，並非泓立工程有限公司，而被上訴人復不能舉出其他證據證明，足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒊施工明細表編號４部分：
被上訴人主張伊因上訴人施作之牆面及樑柱未成直角，請鷹架廠商重新搭架以便施作，支出五萬三千八百二十元云云，固據提出估價單為證，並舉出證人丁○○附和其說。然查被上訴人提出之估價單，為證人即示林工程行負責人丁○○在本院否認為其所出具，且證人丁○○在本院固證稱：「有受雍鑫營造工程股份有限公司僱用去搭鷹架，大約是九十五年夏天，施作了約二、三天搭完成，我們施作是以面積計算，總共工程款二十八萬多元，…這是額外工程，工程款約五萬多元，因工程沒有做好，又重新搭一次鷹架」（見本院卷一一二頁背面至一一三頁之準備程序筆錄），由其證言僅能證明被上訴人曾僱用示林工程行搭設鷹架，並無法證明係因系爭泥作工程之瑕疵而有再次搭設鷹架之情形，顯難資為有利於被上訴人之認定。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒋施工明細表編號至部分：
被上訴人主張伊因上訴人打底粉刷工程採噴漿施作，污染其他鄰房及相關設施，而委請三馬清潔社清除，因此支出九萬九千五百元之費用云云，固提出估價單為證，並舉出證人甲○○附和其說。然查：
上訴人否認伊因施作工程，有污染其他鄰房及相關設施之情形，且依被上訴人所提出三馬清潔社出具之估價單所載金額共八萬五千五百元（其計算式為：49,500元＋36,000元＝
85,500元─見本院卷六八頁至六九頁），被上訴人主張九萬九千五百元已屬不符。況被上訴人所提出上開估價單，其中一張載明其施工日期為九十五年四月二十七日，顯早於被上訴人主張其自九十五年五月二十四日起始逕行派工修補之日期，而其第二張估價單則載明施工地點為「中原工地」，並非被上訴人承攬本件之治平街工地，顯見上開費用之支出與本件瑕疵之修補無涉。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒌施工明細表編號至部分：
被上訴人主張伊因上訴人打底粉刷工程採噴漿施作，污染其他鄰房及相關設施，而委請旌鴻工程行為泥作污染清潔，因此支出一萬六千元之費用云云，固據提出報價單為證（見本院卷七十頁）。惟上訴人否認有污染鄰房之相關設施，且依被上訴人所提出上開報價單所載施作之工程為：鄰房鐵皮屋頂冷烤漆及鄰房鐵皮屋頂天溝防護網更新等工程，顯非屬鄰房污染清潔之工程範圍。此外，被上訴人復不能舉出其他證據以實其說。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。⒍施工明細表編號部分：
被上訴人主張伊因上訴人施作之打底粉刷不平整，造成磁磚無法舖貼平整，而僱工修補，因此支出五千元之費用云云。惟為上訴人所否認，且被上訴人復不能舉證以實其說。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒎施工明細表編號部分：
被上訴人主張伊因上訴人施工造成其他相關設施損壞，因此支出一萬四千五百元之修復費用云云，固提出中興實業社出具之報價單為證（見本院卷七一頁）。惟上訴人否認伊有因施工造成其他相關設施損壞之情形，並否認報價單之真正，而被上訴人復不能舉出其他證據以實其說，是被上訴人縱有支出修理鋁窗及白鐵門之費用，亦與上訴人無涉。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒏施工明細表編號部分：
被上訴人主張伊因電梯牆面無法拆除重做，故以木作包牆方式予以美化，因此支出一萬八千元云云，固據提出丙○○出具之估價單為證（見本院卷七二頁）。惟查依被上訴人所提出之該估價單載明施工日期為九十五年八月十二日，而系爭工程業於九十五年七月初即已完成驗收，業據證人即系爭工程之業主吳嘉晉在原審陳述甚詳，已如上述。據此，系爭工程既已於九十五年七月初完成驗收，豈有於同年八月十二日再予修補之必要。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒐施工明細表編號至部分：
被上訴人主張伊因上訴人泥作缺失，因修補而支出水泥、砂及油漆費用共計七萬二千五百八十九元云云，並提出工程估驗計價單及請款單為證（見本院卷七三頁至七五頁）。然查：依被上訴人所提出裕順建材行及凱暘企業社出具之工程估驗計價單所示，其送貨之起迄期間均自九十五年四月一日起，至同年月三十日止，核與被上訴人主張其自九十五年五月二十四日起，始自行派工修補之期間不符，顯見被上訴人所訂購上開建材與本件瑕疵之修補無涉。另被上訴人主張伊增加油漆材料之損失部分即施工明細表編號部分，非但為上訴人所否認，且被上訴人復不能舉出其購買上開材料之證據，以實其說。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。⒑施工明細表編號至部分：
被上訴人主張伊為修補瑕疵正立面磁磚、抿石子、地磚及壁磚之瑕疵，而另行發包施作，因而支出六萬六千四百六十元之費用云云，固提出報價單及對帳單為證，並舉出證人即億祥工程企業社負責人乙○○附和其說（見本院卷七六頁至七八頁、一一三頁背面至一一四頁之準備程序筆錄）。惟為上訴人所否認，且查：兩造於系爭工程合約書簽訂定後，因地磚、壁磚等工程項目未施作，而協議將原約定總工程款減為九十萬七千六百七十三元，為被上訴人所自認，已如上述。準此，上開工程既不屬於上訴人所承攬系爭工程之範圍，自無瑕疵修補之問題。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒒施工明細表編號、部分：
被上訴人主張伊因上訴人未施工完成而支出粉刷粉光、及外牆粉刷粉光之工資，共計六萬零八百三十元云云，固提出報價單為證，並舉出證人即億祥工程企業社負責人乙○○附和其說（見本院卷七八頁、一一三頁背面至一一四頁之準備程序筆錄）。惟為上訴人所否認，且依被上訴人所提出之上開報價單載明施工項目為：壁磚工資、地磚工資及樓梯磚之工資（見本院卷七八頁）。惟上開工程既不屬於上訴人所承攬系爭工程之範圍，自無瑕疵修補之問題，已如上述。足見被上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
五、關於被上訴人請求違約金部分：
兩造於系爭工程合約書第六條第五款約定：「收尾或改善工作由工地通知後，乙方（指上訴人）應即時進場施工，否則視同延誤工程，由甲方（指被上訴人）代為執行，依實際費用雙倍扣款，乙方不得異議」（見原審㈠卷十一頁），為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯：被上訴人應依民法第四百九十三條之規定，先定相當期限催告伊修補，不得未定期催告其修補，伊未修補時即逕行修補，亦不得請求伊賠償違約罰款云云。惟查民法第四百九十三條第一項、第二項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用」，並非屬強行規定，是兩造間上開約定自屬合法有效。依上開約定，上訴人施作工程如有瑕疵時，經被上訴人通知進場改善，上訴人應即時進場修補，否則，視同上訴人延誤工程，被上訴人即得依約代為執行修補改善工程，並依實際修補費用之雙倍請求上訴人賠償，而無須依前揭規定先定相當期限催告上訴人修補，並於上訴人未依期限修補時，始得予以修補。上開得以修補費用之雙倍請求上訴人賠償之約定，其目的在促使上訴人依約確實完成承攬工作，且經兩造一致陳明屬懲罰性違約金之性質。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。又上訴人就其所施作之系爭工程既有前開瑕疵，經被上訴人通知進場修補後，雖曾於九十五年四月二十一日、同年四月二十八日進場修補，惟未完全修補完成，嗣後亦未再進場修補，顯違上開應即時進場修補瑕疵之約定，則被上訴人於同年五月二十四日另行委請訴外人楊茂興及邱炳峻就上開油漆、泥作部分之瑕疵分別予以修補完成，共支出必要之修補費用三十九萬二千五百二十五元，已如前述。則被上訴人主張伊得依前開約定，請求上訴人賠償伊按上開修補費用三十九萬二千五百二十五元二倍計算之違約金，計七十八萬五千零五十元（其計算式為：392,525元×2＝785,050元），即屬有據。雖上訴人
抗辯上開違約金額之約定過高云云。惟本院斟酌依一般客觀事實、社會經濟狀況、被上訴人所受損害之情形，及上訴人若能如期補正工程瑕庛時，被上訴人可得享受之利益等一切情況後，認尚屬相當（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
六、關於被上訴人請求不當得利部分：
末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文；又在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又銷售貨物或勞務之營業人，應繳納營業稅，加值型及非加值型營業稅法第一條、第二條亦有明文。查兩造就系爭工程約定之總工程款原為一百七十萬元，嗣經減除地磚及壁磚部分之施工項目後，兩造協商將總工程款減為九十萬一千六百七十三元，已如前述。嗣被上訴人已給付上訴人工程款五十二萬零九百八十二元，其餘三十八萬零六百九十一元之工程款，被上訴人迄未給付，而上訴人則僅開立三十五萬七千元之統一發票予被上訴人申報營業稅，就已受領之工程款尚有十六萬三千九百八十二元未開立統一發票予被上訴人，為兩造所不爭執，已如上述。依上開規定，上訴人就十六萬三千九百八十二元部分未開立統一發票予被上訴人，致被上訴人多負擔百分之五營業稅額為八千一百九十九元（其計算式為：163,982元 ×5﹪＝8,199元─元以下四
捨五入）之損害，上訴人則無法律上之原因而受有未繳納上開營業稅額之利益。是被上訴人主張上訴人應返還該利益，亦屬有據；至被上訴人主張上訴人就伊尚未給付之工程款三十八萬零六百九十一元部分未開立統一發票予伊，致伊另受有應繳交一萬九千一百三十五元營業稅之損害，應返還該一萬九千一百三十五元之利益，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依據系爭工程合約書之約定及不當得利之法則，請求上訴人給付違約金七十八萬五千零五十元及返還不當利益八千一百九十九元，合計七十九萬三千二百四十九元（其計算式為：785,050元＋8,199元=793,249元），及自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年九月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無違誤。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　4 　　日民事第六庭
審判長法　官 林鄉誠
法　官 梁玉芬
法　官 楊豐卿
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　4 　　日書記官 殷丹妮