臺灣高等法院96年度上更㈠字第123號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈠字第123號上　訴　人即反訴原告　阿爾格工程有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　江肇欽律師黃淑琳律師被上訴人即反訴被告　暉毅預力器材股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　周志吉律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年5月21日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6379號第一審判決提起上訴，並在本院提起反訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新台幣伍佰陸拾肆萬貳仟柒佰壹拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰叁拾伍萬柒仟貳佰捌拾伍元及自民國九十四年二月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘反訴及該部分假執行之聲請均駁回。第一、二審（含反訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔。本判決所命之給付，於上訴人以新台幣柒拾捌萬伍千柒佰陸拾貳元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰叁拾伍萬柒仟貳佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。經查，上訴人主張伊對被上訴人有新台幣（下同）3,300萬元之損害賠償債權，與被上訴人對伊所請求之貨款債權564萬2,715元為抵銷後，尚有2,735萬7,285元之餘額，伊就其中1,000萬元部分提起反訴，請求被上訴人給付（見本院上字卷㈢第67頁之書狀），經核與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、本件被上訴人主張：㈠本訴部分：兩造於民國87年12月15日簽訂委託生產合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人委託伊生產PRECO預力系統材料，並給付伊受委託生產預力系統材料之費用即貨款，系爭合約有效期間至91年12月31日終止。惟自90年12月起至91年7月間，伊陸續受上訴人委託生產預力系統材料，並已依約交付，上訴人應給付貨款為1,673萬9,035元，上訴人僅給付1,083萬5,153元，雖上訴人稱有7,936元、73萬1,625元及24萬4,775元部分之扣款，惟伊否認曾同意，伊僅同意另筆折讓扣款之金額25萬3,231元，是上訴人尚積欠伊貨款565萬0,653元，經伊多次催討，上訴人均拒絕付款等情，爰依系爭合約之約定，求為命上訴人給付565萬0,653元及自支付命令送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人給付564萬2,715元及自91年7月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而確定。本院前審廢棄原判決關於命上訴人給付利息超過自91年11月7日起算部分，及該部分假執行之宣告，而駁回上訴人其餘上訴及反訴暨假執行之聲請；上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴亦告確定。嗣經最高法院廢棄本院前審關於駁回上訴人其餘上訴及反訴暨各該訴訟費用部分，而發回本院）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡對反訴部分則以：伊於75年1月間設立公司，即以預力工程材料之製造加工買賣為主要業務，並於85年間在預力工程材料及技術方面，獲得多項專利，在預力工程材料製造及技術上已具國際水準，且自創品牌，無須上訴人之技術支援，伊未曾見上訴人所稱義大利廠商之授權文件，更遑論技術移轉。又上訴人曾對伊稱系爭合約第2條第4項之違約金罰款約定，僅係給義大利ALGA公司看，並非真意要處罰，故違約金之約定，應屬不存在。又系爭合約第2條第2項約定已被系爭合約附則第1條、第2條修正，應限縮解釋系爭合約第2條第2項前段記載之「其他任何品牌」為僅指兩造以外之第三人；另系爭合約第2條第2項後段記載之「於本合約期滿、解除或終止後10年內亦同。」則已經排除適用。再者，系爭合約第2條第4項係屬賠償性違約金之性質，上訴人未舉證證明有何損害，其請求之違約金過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。二、上訴人則以：㈠關於本訴部分：被上訴人交付之貨品有瑕疵，應扣款123 萬7,566元。又被上訴人所交付之貨品於出廠時或因未自行檢驗，或因驗收不合格致必須重新檢驗，致伊因而支出相關檢驗費、運費、使用堆高機費用，共計26萬3,002元，均係因可歸責於被上訴人之事由所發生，依系爭合約第4條第1款、第4款之約定，應自伊應付之貨款中扣除。從而伊尚未給付之貨款565萬0,653元，經扣除伊所開立折讓證明單之金額、檢驗費、運費、使用堆高機費用後，僅餘440萬3,314元，經與被上訴人應給付之違約賠償金3,300 萬元抵銷後，被上訴人對伊已無貨款債權云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴主張：兩造間所訂系爭合約係由伊委託被上訴人生產伊所代理義大利ALGA公司之PRECO混凝土預力系統，依系爭合約第2條第2項約定，被上訴人不可生產其他任何品牌之同等功能相關產品與伊競爭，於合約期滿、解除或終止後10年內亦同，故關於系爭合約第2條第2項競業禁止之約定，自兩造訂約日即87年12月15日起迄今仍為有效；又系爭合約第2條第2項記載所謂不得生產之品牌包括被上訴人自有之品牌在內，並未有除外約定，即不得加以限縮解釋僅指兩造以外之第三人。然被上訴人卻於90年、91年間，私自以自有品牌或第三人品牌生產與伊之產品同等功能之其他預力系統，並向訴外人屏東縣政府、中華工程股份有限公司、毅強企業股份有限公司（下稱毅強公司）、晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司）等政府機關及公司行號投標及出售預力器材，與伊進行競爭，明顯違反系爭合約第2條第2項競業禁止約定，應依同條第4項約定賠償伊3,300萬元，經與被上訴人所主張伊尚欠之貨款564萬2,715元抵銷後，被上訴人仍應給付伊2,735萬7,285元，伊反訴僅先請求反訴被告賠償1,000萬元等情，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人1,000萬元及自反訴書狀繕本送達之翌日即 94年2月5日起，至清償之日止，按年息百分之5計算利息之判決。㈡上訴人願以現金或等值之遠東國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於87年12月15日訂立系爭合約，委託被上訴人生產預力系統材料，系爭合約至91年12月31日仍繼續有效。㈡兩造於87年12月16日就系爭合約再簽訂系爭合約附則。㈢上訴人自90年12月起至91年7月止，應給付被上訴人之貨款為1,673萬9,035元，而上訴人業已給付1,083萬5,153元。㈣被上訴人同意折讓扣款之金額為25萬3,231元等事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈠字卷第200頁、201頁之筆錄及第192頁、第196頁之書狀），且有系爭合約、系爭合約附則、阿爾格91年度帳款收款明細、請款單、出貨單、統一發票可證（見原審促字卷第6頁至第9頁之合約書、第10頁之附則、第5頁之明細表、第11頁至第33頁之單據），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年3月 24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈠卷第201頁之筆錄、第193頁至第195頁、第196頁至第197頁之書狀）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：甲、本訴部分：㈠關於上訴人提出之91年4月30日金額為73萬1,625元、91年8月5日金額為24萬4,775元、90年11月13日金額為7,936元之三紙營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，被上訴人是否見過並同意扣款？經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔之原則（最高法院48年台上第887號判例要旨參照）。 ⒉上訴人雖辯稱應扣除之金額73萬1,625元、24萬4,775 元、7,936元共三紙營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（下稱折讓證明單），被上訴人見過並同意扣款，且曾就上開折讓證明單向稅捐機關辦理申報，可見被上訴人確曾同意扣款云云，並提出上開3紙折讓證明單為證（見原審訴字卷第35頁、第36頁、第87頁之折讓證明單）。惟查： ①就73萬1,625元、24萬4,775元部分：觀之上訴人所提之73萬1,625元、24萬4,775元之折讓證明單（見原審訴字卷第35頁、第36頁），其上僅蓋有上訴人之統一發票專用章，並未有任何足以表示被上訴人見過或同意之相關記載，且被上訴人就73萬 1,625元、24萬4,775元部分，亦否認同意扣款，尚難遽以上開折讓證明單為有利於上訴人之認定。又本院曾向財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所（下稱新莊稽徵所）函查（見本院上字卷㈠第77頁之函文），經新莊稽徵所於92年8月7日以北區國稅新莊三字第0921023306號函陳稱：「經查本轄暉毅預力器材股份有限公司（即被上訴人）91年度未申報貴處所示二紙『營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單』…」等情（見本院上字卷㈠第93頁之函文），足見被上訴人確未有上訴人所指曾就73萬1,625元、24萬4,775元部分之二紙折讓證明單向稅捐機關辦理申報。是關於73萬1625元、24萬4,775元部分，尚難遽認被上訴人見過並同意扣款之認定。 ②另就7,936元部分：被上訴人於原審審理中已自認：「（問：關於90年11月13日之折讓單《即7,936元部分之折讓證明單》有何意見？）答：原告（即被上訴人）承認確實有收受該張折讓證明單，並向新莊稽徵所申報，…」等語明確（見原審訴字卷第189頁之筆錄），被上訴人既將 7,936元部分之折讓證明單持向新莊稽徵所申報，足見被上訴人就該部分之扣款至少已有默示之同意，被上訴人確就7,936元部分之扣款為同意。㈡關於檢驗相關費用26萬3,002元部分，應否扣除？經查： ⒈按系爭合約第4條第1項約定：「乙方（即被上訴人，下同）於每批材料出廠前須自行檢驗，所發生之所有檢驗材料及費用由乙方支付。」同條第4項另約定：「驗收、施工或使用時如發現材料不合規格、品質不良或損壞，須由乙方無條件收回並在另定期限內交齊，期間所發生一切損害及費用由乙方負擔，若未能如期完成，視同逾期交貨論。」（見原審促字卷第7頁之合約書）。揆諸首揭舉證責任分配之原則，倘上訴人認為被上訴人所交付之貨物於出廠時因自行檢驗或因驗收不合格，而需重新檢驗所支出之相關檢驗費、運費、堆高機費用等共計26萬3,002元應扣除，自應就此舉證證明之。 ⒉雖上訴人提出扣款明細表、統一發票、托運提貨單、國立台灣大學自行收納款項收據、國內航線機票、支出證明單（見原審訴字卷第88頁之明細表、第89頁至第109 頁之單據）為證，惟上開明細表及單據僅係記載上訴人曾支出檢驗費、運費、堆高機費、翻譯費、旅費等費用，充其量僅能證明上訴人曾支出上開費用，尚難證明被上訴人確有貨物於出廠時未自行檢驗或因驗收不合格而需重新檢驗之情形；況上開明細表及單據亦未能證明該項支出確係與上訴人所稱之上開事實有關，自難據為有利於上訴人之認定。是上訴人辯稱所支出之檢驗相關費用26萬3,002元部分亦應扣除，自屬無據。㈢上訴人尚積欠被上訴人貨款若干？經查，上訴人自90年12月起至91年7月止，應給付被上訴人之貨款為1,673萬9,035元，而上訴人業已給付1,083萬 5,153元，被上訴人同意折讓扣款之金額為25萬3,231元，該部分應予以扣除，此均為兩造所不爭執。又如前所述，被上訴人就7,936元部分之扣款已為同意，則此部分應予以扣除（另關於73萬1,625元、24萬4,775元部分，尚難認被上訴人已同意扣款），故上訴人應給付被上訴人之貨款合計為564萬2,715元（其計算式為：1,673萬9,035元－ 1,083萬5,153元－25萬3,231元－7,936元＝564萬2,715 元）。乙、反訴部分：㈠關於被上訴人是否違反系爭委託生產合約書第2條第2項約定，上訴人得否依同條第4項之約定，反訴請求賠償違約金？經查： ⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判要旨參照）。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。 ⒉依兩造所簽訂之委託生產合約書觀之，第1條約定「合約期間」：「本合約自88年1月1日起有效期間為二年，若期限屆滿前一個月內未經任何一方以書面終止本合約者，視為繼續延長期限二年，嗣後亦同。」第2條第1項記載：「甲方（即上訴人，下同）委託同意乙方（即被上訴人，下同）生產PRECO預力系統材料。」第2項記載：「乙方不可生產其他任何品牌之同等功能相關產品與甲方競爭，於本合約期滿、解除或終止後10年內亦同。」第3項記載：「因甲方為ALGA公司PRECO預力系統的台灣區獨家代理商，故除非獲得甲方的書面同意，乙方無權自行銷售PRECO預力系統。」第4項記載：「乙方違反前二條之約定時，應賠償甲方違約金新台幣參仟參佰萬元整。」，有該合約書可考（見原審訴字卷第31頁）。而系爭合約至91年12月31日仍繼續有效，亦為兩造所不爭執。足見依兩造之約定，於系爭合約有效期間，被上訴人如有違反系爭合約書第2條第2項、第3項之約定時，應賠償上訴人違約金3,300萬元。顯見兩造之約定所欲達到之目的在於「不得違約」，被上訴人如有違反系爭合約之行為時，即應依該條約定給付上訴人違約金（最高法院88年度台上字第1671號裁判參照）。 ⒊被上訴人雖稱系爭合約第2條第2項前段約定所謂「其他任何品牌」，已被系爭合約附則第1條之約定所修正，而應限縮解釋為僅指上訴人與被上訴人以外之第三人，否則被上訴人既淪為上訴人之代工廠何來系爭合約附則第1條所記載之「業務上有衝突」可言云云。惟查： ①觀之系爭合約第2條第1項約定：「甲方委託同意乙方生產PRECO預力系統材料。」（見原審促字卷第7頁之合約書），系爭合約第2條第2項前段則緊接約定：「乙方（即被上訴人）不可生產其他任何品牌之同等功能相關產品與甲方（即上訴人）競爭，…」（見原審促字卷第7頁之合約書），足見系爭合約第2條第2項所約定之「其他任何品牌」，應係指除系爭合約第2 條第1項所約定上訴人委託被上訴人所生產之PRECO 預力系統材料以外之其他任何品牌；再觀之系爭合約第2條第2項前段約定之目的不啻係競業競止之約定，旨在防止被上訴人製造與上訴人委託被上訴人生產之PRECO預力系統材料同等功能之相關產品而與上訴人競爭，是解釋系爭合約第2條第2項所約定之「其他任何品牌」之內涵，應不得悖於上開意旨，足見系爭合約第2條第2項所約定之「其他任何品牌」自非僅指上訴人與被上訴人以外之第三人，因不論被上訴人生產第三人之品牌或自有品牌，只要係具備同等功能之產品即有悖於前開競業禁止約定之真意，是系爭合約第2條第2項所約定之「其他任何品牌」，自難解釋為僅包含上訴人與被上訴人以外之第三人。 ②另系爭合約附則第1條約定：「甲（即上訴人，下同）乙（即被上訴人，下同）雙方於市場上應互相合作支援，若甲乙雙方於業務上有衝突時，乙方自動放棄競爭權利（但甲方須將此案訂單全數交由乙方承製）。」（見原審促字卷第10頁之附則），細繹其旨在於強調雙方應彼此互相合作支援之契約精神，而非默示被上訴人得以自有品牌生產同等功能之產品，亦非在於限縮解釋系爭合約第2條第2項前段所約定之「其他任何品牌」為上訴人與被上訴人以外之第三人，否則豈非悖於系爭合約前揭競業禁止之精神？揆諸前揭說明，兩造立約當時既有競業禁止之真意，尚不得拘泥於系爭合約附則第1條記載「於業務上有衝突」之文字，而逕解釋為被上訴人仍得以自有品牌生產同等功能之產品，並限縮解釋系爭合約第2條第2項前段記載之「其他任何品牌」僅指上訴人與被上訴人以外之第三人，足證系爭合約第2條第2項前段記載之「其他任何品牌」自應包括被上訴人之自有品牌在內，始符兩造立約時之真意。 ⒋雖被上訴人另稱系爭合約第2條第2項後段記載之「…於本合約期滿、解除或終止後10年內亦同。」（見原審促字卷第7頁之合約書），已被系爭合約附則第2條之約定所修正，其限制效力應排除適用云云。惟查： ①按系爭合約附則第2條僅約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方均應提供雙方之最大產能與訂單，並全力促成品質與價格為最優。若無法達成上述要求，則雙方可分別另尋合作對象」（見原審促字卷第10頁之附則），足見系爭合約附則第2條已明確約定只要兩造均達到提供予對造最大產能與訂單，並全力促成品質與價格為最優之要求，即不得分別另尋合作對象，亦即只要達到上開約定之要求即仍有系爭合約第2條第2項後段約定「…於本合約期滿、解除或終止後10年內亦同」（見原審促字卷第7頁之合約書）之適用；反之，如無法達到前開系爭合約附則第2條約定之要求，兩造始得分別另尋合作對象，此情形之下始能排除合約第2條第2項後段之約定，亦即系爭合約第2條第2項後段之約定並非當然完全排除適用，僅在兩造均未提供對造最大產能與訂單，並全力促成品質與價格為最優之情況時，始得分別另尋合作對象。揆諸前開說明，系爭合約附則文字既已表示兩造之真意，已無須別事探求，即不得反捨系爭合約附則文字而更為曲解，而逕認系爭合約第2條第2項後段已被系爭合約附則第2條之約定排除適用，是被上訴人前揭所辯，實無足採。 ②承前所述，系爭合約第2條第2項後段之約定既非當然排除適用，僅在未達到前開系爭合約附則第2條約定之要求，即兩造均未提供對造最大產能與訂單，並全力促成品質與價格為最優之情況時，始得分別另尋合作對象，依首揭舉證責任分配原則之說明，自應由主張得分別另尋合作對象即主張排除系爭合約第2條第2項後段約定適用之一造，就對造未達到系爭合約附則第2條約定之要求之事實負舉證之責，附此敘明。 ⒌另上訴人主張被上訴人於系爭合約有效期間內或合約期滿、解除或終止後10年內，曾為自己或第三人生產與上訴人委託被上訴人所生產之同等功能相關產品，而與上訴人競爭等語。經查： ①依系爭合約第1條約定：「合約期間：本合約自民國88 年元月1日起有效期間為貳年，若期限屆滿前一個月內未經任何一方以書面終止本合約者，視為延長期限兩年，嗣後亦同。」（見原審促字卷第7頁之合約書），而系爭合約於期限屆滿前一個月內未經任何一方以書面終止本合約，既視為延長期限兩年，則至少於迄於93年12月31日仍屬有效；又依系爭合約第2條第2項約定：「乙方（即被上訴人）不可生產其他任何品牌之同等功能相關產品與甲方（即上訴人）競爭，於本合約期滿、解除或終止後10年內亦同。」（見原審促字卷第7頁之合約書）。承前所述，系爭合約第2條第2 項後段之約定既非當然排除適用，僅在未達到前開系爭合約附則第2條約定之要求，即兩造均未提供對造最大產能與訂單，並全力促成品質與價格為最優之情況時，始得分別另尋合作對象，是倘被上訴人未舉證上訴人有未達到前開系爭合約附則第2條約定要求之事實，仍應有系爭合約第2條第2項後段約定之適用，而遍觀全卷，被上訴人未就上開事實舉證以實其說，足見仍有系爭合約第2條第2項後段約定之適用，即系爭合約第2條第2項競業禁止之約定，迄今應仍為有效，則被上訴人於系爭合約有效期間自應遵守相關競業禁止之約定，不得為自己或第三人生產與上訴人委託被上訴人所生產之同等功能相關產品，而與上訴人競爭，否則即應依系爭合約第2條第4項之約定賠償上訴人違約金。 ②再依系爭合約第2條前段約定：「乙方（即被上訴人，下同）不可生產其他任何品牌之同等功能相關產品與甲方（即上訴人，下同）競爭，…」等情（見原審促字卷第7頁之合約書）。又系爭合約附則第1條約定：「甲、乙雙方於市場上應互相合作支援，若甲乙雙方於業務上有衝突時，乙方自動放棄競爭權利（但甲方須將此案訂單全數交由乙方承製）。」（見原審促字卷第10頁之附則），又被上訴人不得為自己或第三人生產與上訴人委託被上訴人所生產之同等功能相關產品，而與上訴人競爭，已如前述，縱令兩造於業務上有衝突時，被上訴人亦應自動放棄競爭權利，始符系爭合約競業禁止、相互合作之精神。惟查，中華工程公司於92年8月18日以（92中工法字第92000721- 216號函陳稱：「…二、本公司曾於92年2月間邀請暉毅預力器材股份有限公司（即被上訴人公司）及阿爾格工程有限公司（即上訴人公司）參與中山高急水溪改建542A標及中山高曾文溪改建542B標預力端錨採購案投標，」惟該二公司均未得標。」、「三、542A標開標日期為92.02.27，交貨日期分（一）92.04.30、（二）93.03.31及（三）94.06.30，…542B標開標日期為92.02.27，交貨日期分93.12.31前交貨完畢，…」等情（見本院上字卷㈠第100頁之函文），足見被上訴人確於系爭合約有效期間，與上訴人在上開中山高急水溪改建542A標及中山高曾文溪改建542B標預力端錨工程採購案構成競爭，雖兩造最後均未得標，惟尚不得逕以兩造均未得標遽而否認被上訴人於上開標案中曾與上訴人構成競爭之事實，且被上訴人於構成競爭時亦未曾依系爭合約附則第1條之約定放棄競爭權利，自有違反系爭合約附則第1條之約定。又依晉欣營造有限公司於92年12月17日（92）晉欣東改字第0023號函陳稱：「本公司承攬『花東線玉里站南端 NO+000～N2+106改線工程』，經查其中『預力端錨材料』，阿爾格工程有限公司及暉毅預力器材股份有限公司，兩家公司均有參與本公司採購報價投標，並由暉毅預力器材股份有限公司得標（詳雙方採購合約），…」並檢附92年5月29日之該工程合約書供參（見本院上字卷㈡第4頁之函文、第5頁至第11頁之合約書），足見被上訴人曾於系爭合約有效期間，與上訴人在花東線玉里站南端NO+000～N2+106改線工程採購案構成競爭，且係由被上訴人得標。另上訴人雖於本院前審中陳稱：「（問：兩造均參與投標時，是否有告知對方？）答：上訴人參與投標，如得標就交由被上訴人製作，所以上訴人參與投標前不須告訴被上訴人。」（見本院上字卷㈢第216頁之筆錄），惟非謂上訴人倘未將參與投標先行告知被上訴人，被上訴人於不知之情況下，即可免於遵守系爭合約附則第1條之約定，而應認被上訴人既有遵守競業禁止之義務，且有預見上訴人亦可能參與投標競爭，衡諸常情，為免於違反系爭合約競業禁止之約定，被上訴人於投標前即應查詢上訴人是否亦有參與該投標案，豈可既不為查詢，復以不知上訴人亦參與投標而免於系爭契約約定之責任？是被上訴人之上開投標競爭行為已有可議之處。 ③又立源工程顧問股份有限公司於92年6月24日以（92 ）字06-23號函（下稱立源公司06-23號函）陳稱：「…對於目前台灣各工程橋樑，所使用之預力材料，於各預力廠商所提供之預力端錨、錨頭、夾片，只要通過規範要求之檢驗，其功能均屬相同均可予以採用。」等情（見本院上字卷㈠第61頁之函文）；及本院前審將上訴人所提出之「試驗報告（報告編號：AW92- 083；工程名稱：北宜高速公路頭成蘇澳段第C512標工程《M3-021》；供應廠商：阿爾格工程有限公司《即上訴人》）」（見本院上字卷㈠第136頁至第140頁之第四號附件）內所測試之預力材料及「試驗報告（報告編號：AW91- 173；工程名稱：西濱快速公路 WH33-1標《129K+050～130K+905》五南～出水段新建工程；供應廠商：HVM-B E暉毅預力器材《股》公司《即被上訴人》）」（見本院上字卷㈠第141頁至第 144頁之第五號附件）內所測試之預力材料，依照行政院交通部於90年1月12日以交技（90）字第000481-1號頒佈之「公路橋樑設計規範」（見外放之附件六）與經濟部中央標準局所修訂公布之「預力混凝土用鋼線及鋼絞線」中國國家標準（CNS）（見本院上字卷㈠第145頁至第147頁之第七號附件）綜合判斷是否具備同等功能，送金屬工業研究發展中心鑑定，經該發展中心於93年6月28日鑑定結果認定：「附件一號（即第四號附件，下同）『預力端錨載重試驗報告』（供應廠商為阿爾格工程有限公司《即上訴人》）內所測之預力材料，與附件二號（即第五號附件，下同）『預力端錨載重試驗報告』（供應廠商為暉毅預力器材股份有限公司《即被上訴人》）內所測之預力材料，在公共工程之橋樑應用上，『兩者具備同等功能』。」等語明確（見外放之鑑定報告），又依上開鑑定報告之鑑定說明：「…⒉⑴測式件均為預力材料錨具（含19T15型錨頭，￠15.2mm鋼絞線用夾片）及預力器材（直徑15.2mm之7條鋼絞線）。」、「…⒊測試結果…在上述之預力端錨載重試驗上，附件一與附件二之試驗結果均符合合格標準…」等情（見外放之鑑定報告）。足見被上訴人於西濱快速公路WH33-1標工程以自己名義所生產之預力材料即預力材料錨具（含19T15型錨頭），與上訴人之預力材料即預力材料錨具（含19T15型錨頭）均係符合上開「公路橋樑設計規範」（見外放之附件六）與「預力混凝土用鋼線及鋼絞線」中國國家標準（CNS），其確均具同等功能。且上訴人曾參與上開西濱快速公路WH33-1標工程之投標，此有中華工程股份有限公司採購標單（見原審訴字卷第38頁之被證第五號、本院上字卷㈠第148 頁之上證第十二號），惟該工程最後卻為被上訴人所得標（見本院上字卷㈠第141頁至第144頁之試驗報告、原審訴字卷第37頁反面之被上訴人業績一覽表），顯見被上訴人已與上訴人構成競爭，至於兩造之上開預力材料名稱雖或相異，惟產品名稱是否相同並非系爭合約第2條第2項所約定之要件，是被上訴人既於系爭合約有效期限內，以自己之品牌生產同等功能之預力系統材料相關產品，而與上訴人競爭，自屬違反系爭合約第2條第2項競業禁止之約定。 ④復依毅強公司於92年8月1日以函（92）字第001號函：「毅強企業公司…曾委託暉毅公司（即被上訴人）代工生產預力器材中之夾片」等情（見本院上字卷㈠第87頁之函文），並有被上訴人開立予毅強公司之統一發票5紙可稽（見本院上字卷㈠第124頁之統一發票影本）。又上開統一發票亦經毅強公司於92年11月14日以函（92）字第003號函確認係被上訴人所開立予該公司無誤（見本院上字卷㈠第172頁之函文），且毅強公司於上開函文中並陳稱：「…來函所提示的統一發票進貨的預力材料，用於下列提示之工程：（品名）預力端錨－錨頭、（工程名稱）中二高C318標、（業主）工信工程；…（品名）預力端錨－錨頭、（工程名稱）中二高C314標、（業主）新亞建設…」等情（見本院上字卷㈠第173頁之函文），足見被上訴人確有為毅強公司代工生產預力器材。再參酌上訴人所提出分別對新亞建設開發股份有限公司及工信工程股份有限公司之報價單（見本院上字卷㈠第209頁正反面之報價單），可知上訴人於上開工程確與毅強公司構成競爭，雖上訴人嗣後未得標，惟毅強公司不啻與上訴人競爭之廠商，而被上訴人為與上訴人競爭之廠商生產相關預力系統材料，亦有違系爭合約第2條第2項競業禁止之約定，且依前揭說明，被上訴人無論是以自己品牌或第三人品牌生產，均為系爭合約第2條第2項所約定之禁止範圍。又參酌證人甲○○證稱：「（提示本院上更㈠字卷第175頁至182頁毅強公司之型錄及製造圖，並問：證人甲○○可有見過？）答：有的，…這是我們公司（指毅強公司）以前的目錄沒有錯，這兩張製造圖也是毅強公司的，這兩張製造圖也是毅強公司的。」、「（問：當時毅強公司與被上訴人公司之間可有代工生產預力端錨？）答：有的，…」、「（問：當時被上訴人為毅強公司代工生產的預力端錨是否與上開型錄、製造圖相符《指本院上更㈠字卷第175頁至182頁之型錄、製造圖》？）答：是的。」、「（問：請證人指出被上訴人為毅強公司代工生產端錨是上開型錄《指本院上更㈠字卷第175 頁至180頁反面之型錄》？）答：我看到的是本院更㈠卷第178頁背面12T13、19T13這兩種（端錨）比較多，…」、「（問：證人剛剛所言這兩種端錨是不是有出現更上證二的型錄即阿爾格公司型錄《提示提示本院上更㈠卷第95頁到127頁》裡面？）答：有的（在型錄上註記即本院更㈠卷第107頁圈出）」、「（問：請證人比較更上證二、更上證三號之製造圖規格與功能是否相同《提示本院更㈠卷第173、174、181 、182頁》？）答：是相同的。」等語明確（見本院上更㈠卷第208頁、第209頁之筆錄），則上訴人所提之更上證三號（見本院上更㈠卷第175頁至第182頁之型錄及製造圖）既經證人甲○○指證確為毅強公司之型錄及製造圖，且被上訴人亦曾為毅強公司代工生產上開二種預力端錨，而被上訴人為毅強公司代工生產之上開二種預力端錨與上訴人公司型錄之預力端錨其功能相同；再參以前揭立源公司06-23號函文亦稱各預力廠商所提供之預力端錨、錨頭、夾片，只要通過規範要求之檢驗，其功能均屬相同等情（見本院上字卷㈠第61頁之函文），足見被上訴人確於系爭合約有效期間為毅強公司生產與上訴人委託被上訴人生產之同等功能預力材料相關產品而與上訴人競爭。是被上訴人確已違反系爭合約第2條第2項之約定。 ⑤準此，被上訴人確於系爭合約有效期間內，曾為自己及毅強公司生產與上訴人委託被上訴人所生產之同等功能之相關產品，已違反系爭合約第2條第2項之約定，而依系爭合約第2條第4項之約定，被上訴人自應賠償上訴人違約金。㈤系爭合約書第2條第4項違約金之性質，究屬賠償性違約金或懲罰性違約金？經查： ⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第 250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第1620號判決意旨參照）。又民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」準此，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2項規定視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即損害賠償額預定性違約金。 ⒉再經參酌系爭合約第2條第4項僅約定：「乙方（即被上訴人）違反前二條之約定時，應賠償甲方（即上訴人）違約金新台幣參仟參佰萬元整。」（見原審促字卷第6 頁之合約書），並未明文約定為「懲罰性」違約金，且該違約金係記載「賠償」，應有賠償之意；再觀之系爭合約第7條另有約定「罰則」（見原審促字卷第7頁至第8頁之合約書），而該違約金並非定於罰則之約定內，顯非有懲罰之性質，揆諸前揭說明，系爭合約第2條第4項之違約金應視為因不履行而生損害之賠償總額之約定，自屬損害賠償額預定性違約金。㈥系爭合約書第2條第4項所約定違約金之金額是否過高？經查： ⒈按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年台上字第697判決意旨參照）。 ⒉被上訴人主張系爭合約書第2條第4項所約定違約金之金額過高等語。經查，承前所述，被上訴人確於系爭合約有效期間內，曾為自己及毅強公司生產與上訴人委託被上訴人所生產之同等功能之相關產品，已違反系爭合約第2條第2項之約定，則依系爭合約第2條第4項之約定，被上訴人即應賠償上訴人違約金。揆諸前揭說明，上訴人不待舉證證明其所受損害係因被上訴人違反系爭合約第2條第2項之約定所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求被上訴人支付。又系爭合約第4項約定：「乙方違反前二條之約定時，應賠償甲方違約金新台幣參仟參佰萬元整。」即指被上訴人如有：①生產其他任何品牌之同等功能相關產品與上訴人競爭。②因上訴人為ALGA公司PRECO預力系統的台灣區獨家代理商，如未獲得上訴人書面同意，而自行銷售PRECO預力系統。則依系爭合約第4項約定，被上訴人應賠償上訴人違約金，有該合約書可考（見原審訴字卷第31頁之合約書）。雖被上訴人一再以自己公司名義四處投標，其銷售之金額，依被上訴人公司之業績一覽表觀之（見原審訴字卷第37頁至第40頁之業績一覽表），已超過1億元以上，惟仍需扣除成本、人事費、廣告費…等等支出；再參酌上訴人委託被上訴人生產預力系統材料，上訴人應給付貨款為1,673萬9,035元，如以3,300萬元計算違約金顯然過高，本院斟酌上開情節，認應以800萬元為適當。㈦末按二人互負債務，而其種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債務之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。查上訴人原應給付被上訴人之貨款為1,673萬9,035元，上訴人業已給付1,083萬5,153元，而被上訴人同意扣款之金額為25萬3,231元，該部分應予以扣除，此為兩造所不爭執，已如前述；又被上訴人就 7,936元部分之扣款已為同意，則此部分亦應予以扣除，故上訴人應給付被上訴人之貨款合計為564萬2,715元（其計算式為：1,673萬9,035元－1,083萬5,153元－25萬 3,231元－7,936元＝564萬2,715元），與上訴人得向被上訴人請求之違約金800萬元之債權，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人主張依法抵銷，自屬有據。是經上訴人對被上訴人行使抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之違約金為235萬7,285元（其計算式為：上訴人主張得抵銷之違約金800萬元－上訴人應給付被上訴人564萬2,715元＝235萬7,285元）。五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付積欠之貨款564萬2,715元及自支付命令送達之翌日即91年11月7日（見原審促字卷第37頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經抵銷後，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，即屬不可維持。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人依契約關係，反訴請求被上訴人給付違約金，在235萬7,285元及自反訴狀繕本送達之翌日即94年2月5日（見本院上字卷㈢第26頁書狀被上訴人訴訟代理人收受之簽名）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，自屬正當，應予准許。超過部分，尚非正當，不應准許。末查反訴部分本判決所命被上訴人給付部分，兩造既均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之金額，併予准許。至於反訴敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。七、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日民事第七庭審判長法　官鄭三源法　官邱琦法　官王聖惠正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日書記官陳樂觀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上更㈠字第123號

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