臺灣高等法院96年度上更㈠字第150號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈠字第150號上　訴　人　全德營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林麗珍律師
徐正坤律師
張斐雯律師
被　上訴人　台灣巴斯夫化學建材股份有公司（原名台灣德固賽化學建材股份有限公司）
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　黃瑞明律師
陳凱君律師
蘇儀騰律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國94年11月25日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第56號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人係欲購買可縮短混凝土凝結時間、具早強效果之早強劑，被上訴人之給付不符債之本旨，不生清償之效果，上訴人得拒絕為對待給付：
⒈上訴人於民國92年 4月24日與訴外人榮民工程股份有限公司花東施工處（下稱榮工公司）簽訂工程契約，承攬榮工公司之「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程上部結構部分」（下稱系爭工程）後， 依92年10月9日「北宜高速公路第C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」之決議，由工地主任丙○○向被上訴人購買早強劑，以縮短混凝土凝結時間，使混凝土施拉預力強度於3天達到設計強度350kg/c㎡之80％即280kg/c㎡ 之早強效果，達到提早拆模、縮短工期之目的。丙○○不具化學藥劑之專業知識，不知早強劑之種類或品名，因被上訴人僅提供Rheobuild 716K添加劑（下稱Rheobuild 716K）之報價資料，上訴人遂於93年5月4日與被上訴人簽訂購買Rheobuild 716K之訂貨合約（下稱系爭訂貨合約），其後被上訴人卻交付Glenium 100添加劑（下稱Glenium 100），然兩者均屬TYPE G附加劑，非上訴人欲購買之早強劑。依CNS 12283混凝土用化學摻料說明，TYPE-G 附加劑是高性能減水緩凝劑，能延緩混凝土之凝結，並非早強劑，不能達到縮短工期之目的。上訴人已於93年 8月11日行文榮工公司，表示添加之藥劑並無幫助，決定不再添加，並請榮工公司協助處理後續相關事宜。榮工公司亦於93年9
月20日發文請混凝土預拌廠即訴外人隆璟企業股份有限公司（下稱隆璟公司）就混凝土早期強度成長異常嚴加管控，並檢討說明原因。被上訴人之給付不符債之本旨，上訴人無給付貨款之義務。
⒉隆璟公司承攬榮工公司之「北宜高速公路頭城蘇澳段第
C515標工程各型混凝土生產運送工作」，依其工程契約所附施工補充說明書第6條第2項約定，隆璟公司本應於其產製之混凝土中添加附加劑，上訴人僅於工程有需要時，依系爭工程契約所附施工補充說明書第22條之約定提供早強劑予隆璟公司拌合。故添加附加劑之費用應由隆璟公司負擔，早強劑之費用方由上訴人負擔。 Rheobuild 716K、
Glenium 100 均係兩造簽訂系爭訂貨合約前即已添加於混凝土之藥劑，顯非上訴人欲向被上訴人購買之早強劑。
⒊上訴人於92年10月 9日與榮工公司及隆璟公司開會決定使用被上訴人之藥劑後，係透過隆璟公司與被上訴人接洽購買藥劑事宜，並係由隆璟公司向被上訴人叫貨，上訴人再將貨款交付隆璟公司，直到兩造於93年5月4日訂立系爭訂貨合約後，上訴人方將貨款交付被上訴人，故被上訴人應知上訴人購買藥劑係為達提前拆模之目的。又因被上訴人係直接送貨至隆璟公司，月底結算訂貨數量，再通知上訴人付款，故上訴人於93年5月31日被上訴人交付 Glenium
100時，無法立即知悉該藥劑不具早強效果。
㈡縱認上訴人應給付本件貨款，惟被上訴人明知上訴人欲購買較原先添加之TYPE G附加劑，更可縮短凝結時間、更具早強效果之早強劑，竟謊稱Rheobuild 716K即為上訴人所需之早強劑，使上訴人陷於錯誤而訂立系爭訂貨合約，詐使上訴人為隆璟公司支付添加劑費用，且上訴人因被上訴人供應錯誤之藥劑，致混凝土凝結速度緩慢，嚴重影響工期，榮工公司遂自 94年4月29日起委由第三人代辦上訴人尚未完工之剩餘工程，並向上訴人收取利息、管理費及罰款達新臺幣（下同）8999萬6497元。上訴人因被上訴人之侵權行為受有損害，自得以損害賠償債權與被上訴人之貨款債權主張抵銷，故被上訴人對上訴人已無貨款債權存在，上訴人不負給付貨款之義務。
㈢系爭工程所使用混凝土附加劑之費用，依隆璟公司與榮工公司所簽訂工程契約第6條第2項約定，係由榮工公司給付予隆璟公司，上訴人並未自榮工公司收受附加劑費用，自無不當得利，被上訴人備位依不當得利之法律關係，請求上訴人返還藥劑之價格，並無理由。另被上訴人並非因系爭工程變更骨材，更改混凝土配比，而交付Glenium 100 予上訴人，證人蔡國霖即隆璟公司品管副理於原法院94年7月8日言詞辯論期日之證言與事實不符，不足採信。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，並聲請訊問證人丙○○、乙○○及向台灣區國道新建工程局函調有關「北宜高速公路頭城蘇澳段冬山蘇澳段橋樑接續工程」自開工後至92年10月30日之水泥混凝土拌合廠監工日報表。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人交付之Glenium 100屬TYPE G 早強劑，符合債之本旨。依上訴人與榮工公司簽訂之系爭工程契約所附施工補充說明書第22條約定，上訴人應視工程進度需要，提供TYPE G或F之早強劑予混凝土預拌廠隆璟公司。 依上訴人與榮工公司及隆璟公司於92年10月9日「北宜高速公路第 C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」之決議，上訴人同意使用檢驗合格之被上訴人TYPE G早強劑，並同意照價付費。依證人丙○○證稱：上訴人並未提出自己之配比，係沿用隆璟公司之配比，故購買隆璟公司配比中之添加劑等語及證人乙○○證稱：上訴人用較便宜之TYPE G以應付榮工公司之要求等語，以及上訴人於93年11月 6日備忘錄自承向被上訴人訂購TYPE G早強劑，均可證明上訴人係向被上訴人購買TYPE G早強劑。上訴人並未表示欲購買之早強劑應具有使混凝土施拉預力強度3天達到強度280kg/c㎡之早強效果，且被上訴人未參與上訴人92年10月9日協調會， 不知上訴人訂購早強劑有強度要求。何況證人乙○○證稱：「工程延誤與早強劑無關，…工程延誤與上訴人工程管理不當有關…」等語，足證被上訴人交付 Glenium 100，確已依契約本旨履行，上訴人應給付積欠之貨款2,997,801元。
㈡TYPE G與TYPE F添加劑有早期強度1天和3天的要求，故工程界通稱為早強劑。依經濟部標準檢驗局印行之混凝土用化學摻料，表1化學摻料物性要求中記載，TYPE G型 與TYPE F型添加劑之抗壓強度自第3天起即相同。另 Rheobuild 716K、Glenium 100皆屬於CNS12283及ASTMC494之TYPE G藥劑，CNS12283係我國標準規範， ASTMC494則係美國材料學會規範，兩者之TYPE G 規範相同，僅是品牌差異。 被上訴人提供之Glenium 100效能高於Rheobuild 716K。
㈢系爭訂貨合約簽訂前，上訴人已承作系爭工程年餘，當時系爭工程經業主核准使用之添加劑為Rheobuild 716K，故上訴人簽訂系爭訂貨合約購買Rheobuild 716K，被上訴人並無詐欺行為。被上訴人提供Rheobuild 716K至93年5月間， 因砂石及水泥變動而須重新設計配比，隆璟公司應業主要求，將Rheobuild716K改為Glenium 100，向業主申請做配比設計試拌，並於93年6月18日試拌，有證人蔡國祥之證言及93年6月18日交通部台灣區國道新建工程局試驗室水泥混凝土配合設計試驗報告可證。而試拌須約30天始能完成，故被上訴人於93年5月31日即交付Glenium 100予隆璟公司進行試拌。系爭訂貨合約簽訂後，上訴人所需藥劑已是 Glenium 100，被上訴人遂自93年5月31日起交付Glenium 100至隆璟公司。93年8月間上訴人以榮工公司名義出具之 混凝土澆注申請書上之配比編號已改為A000-00-00，足徵兩造之買賣標的物已變更為Glenium 100。
㈣被上訴人請求給付添加劑款項之發票，上訴人並未退回，且做為報稅單據，榮工公司並將添加劑款項給付上訴人，上訴人並未受有損害，無由請求被上訴人賠償並主張抵銷。若認被上訴人未依約給付買賣標的物，上訴人自榮工公司受領
Glenium 100 之款項，即屬不當得利，應返還被上訴人。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提經濟部標準檢驗局印行之「CNS混凝土用化學摻料」說明書為證。
理 由
程序方面：按當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。上訴人於原審已主張被上訴人未給付符合約定之早強劑，卻給付效能相反之緩凝劑等情，於本院另主張被上訴人明知上訴人欲購買早強劑，卻給付不具早強效果之藥劑，係詐欺行為等語，核係補充法律上之意見，且上訴人進而主張以侵權行為損害賠償債權與被上訴人之貨款債權抵銷，依上開規定，如不許其提出，難認非顯失公平，應准許其提出。
被上訴人主張：兩造於93年5月4日簽訂系爭訂貨合約，約定上訴人於93年5月4日至94年5月3日間向被上訴人購買添加於混凝土之TYPE G早強劑Rheobuild 716K，單價每公斤17.2元，每月月底結算貨款，次月5日前寄送發票， 20日前簽發票期為結算次月5日起30天之支票。嗣因混凝土配比中之早強劑變更為
Glenium 100，被上訴人自93年5月31日起陸續交付Glenium100共9批至約定地點即混凝土預拌廠隆璟公司之預拌槽， 合計貨款4,036,095元，上訴人已支付1,038,294元， 尚積欠2,997,
801元迄未支付，爰依買賣關係請求上訴人給付貨款， 若認被上訴人未依約給付買賣標的物，因上訴人已自業主取得添加劑款項，為不當得利，被上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其利益等情，求為命上訴人給付2,997,801元 及自原判決附表所示利息起算日起至清償日止按年利率5％ 計算之利息之判決。
上訴人則辯稱：上訴人係欲購買可縮短混凝土凝結時間，使混凝土施拉預力強度於3天達到設計強度350kg/c㎡之80％ 即280kg/c㎡之早強劑，以達到提早拆模、縮短工期之目的，但被上訴人不論給付Rheobuild 716K或Glenium 100， 均不具早強效果，不符債之本旨，上訴人自無給付貨款之義務。何況隆璟公司本應於其產製之混凝土中添加附加劑，而 Rheobuild 716K
、Glenium 100 均係兩造簽訂系爭訂貨合約前即已添加於混凝土之藥劑，非上訴人欲購買之早強劑，其費用應由隆璟公司負擔。縱認上訴人應給付貨款，惟被上訴人謊稱Rheobuild 716K係上訴人所需之早強劑，使上訴人陷於錯誤而購買，構成詐欺之侵權行為，上訴人因被上訴人供應錯誤之藥劑，致混凝土凝結速度緩慢，嚴重影響工期，遭榮工公司收取利息、管理費及罰款達89,996,497元，上訴人得以侵權行為損害賠償債權與被上訴人之貨款債權主張抵銷，而不再負給付貨款之義務。另上訴人並未自榮工公司收受附加劑費用，無不當得利，被上訴人請求返還藥劑之價格，並無理由等語。
兩造不爭執事實
㈠隆璟公司於92年1月29日與榮工公司簽訂工程契約， 承攬榮工公司之「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程各型混凝土生產運送工作」，該工程契約所附施工補充說明書相關約定如下（參見原法院卷㈠第39至43頁之施工補充說明書、本院上字卷第44至52頁之工程契約及附件議價紀錄、施工補充說明書）：
⒈第2條工程範圍約定 ：「供應北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程混凝土，或其他須緊急供料之指定地點」。
⒉第6條施工規定第2項約定：「混凝土產製、運送所需之材料，如水泥（指定單一廠牌）、粒料（粗、細骨材）、附加劑及人工機具等均由乙方（即隆璟公司）自備，其費用包含在相關單價內，混凝土配比及粒料級配及品質應照業主之施工規範辦理」、第3項約定 ：「本工程橋梁用預力混凝土所附加之早強劑由橋梁上部結構之協辦廠商提供使用，乙方不得要求任何費用之增加」。
⒊第7條施工計畫約定 ：「乙方應於本工程決標後10日內提出混凝土配比計算及施工計畫書送審，經業主核定及試拌通過後據以施工，且非經業主同意不得擅自變更，…」。⒋第8條品質管制第1項約定：「一切品質管制均依業主之規範及核准之混凝土配比設計辦理」、第5項約定 ：「混凝土供應期間，乙方須設立專任品管人員負責品質管制工作，並訂定各項工程品質管理標準，材料及施工檢驗程序、自主檢查表，以及建立文件紀錄管理系統並詳細紀錄，以留存備查」、第8項約定：「280kg kg/c㎡、350kg/c㎡等強度混凝土分別使用於（水中）基樁、橋面結構及預鑄橋面節塊，為因應工作性之要求，附加劑添加之比例及TYPE（水泥） 可由乙方依試拌試驗強度自行設定，但需符合業主相關規範要求。另為因應甲方工進之要求，乙方應依甲方指示改變配比重新試拌，且乙方不得因此要求任何補償。」
㈡上訴人於92年4月24日與榮工公司簽訂工程契約， 承攬系爭「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程上部結構部分」工程，該工程契約所附施工補充說明書相關約定如下（參見原法院卷㈡90至94頁之榮工公司94年11月3日函 暨所附工程契約、施工補充說明、單分析表，本院上字卷第87至108、149至152頁之工程契約、施工補充說明）：
⒈第5條約定：「本工程施工所需之人力、機具設備、 臨時水電及材料（含套管、橡膠支承墊）等，除鋼筋、預拌混凝土、盤式支承及預力鋼腱（含端錨）由甲方（即榮工公司）按規定供應至指定地點外，均由乙方（即上訴人）自行負責。…」
⒉第13條約定：「本工程所需之預拌混凝土料由甲方依設計數量並於結構加10％供應至工地，乙方應依據提送之施工圖及預定進度表施工，於澆置前兩天依甲方提供之表格將數量、規格、施工位置等資料明列，向甲方提出申請。超用之數量由乙方負責，甲方將按預拌混凝土購價（含水泥、粗細骨材、添加劑、拌合、運送費等）於每期估驗款中扣抵，乙方不得異議。」
⒊第22條約定：「本工程預力混凝土之強度為能符合提早移除工作車之需要，規範允許附加早強劑（F或G型），乙方應於施工前提供必要之樣品予甲方以完成配比試驗。施工時，乙方應依工程進度需要，適時提供足量之早強劑至本工程之專用混凝土預拌廠，以利施工，其費用已含於相關工作項目內。又若因乙方提供之早強劑無法符合工需而影響工進時，其衍生之責任，乙方應自行負責。」
㈢上訴人與榮工公司及隆璟公司於92年10月9日召開 「北宜高速公路第C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」，會中決議上訴人應辦及允諾事項為：「預鑄協撐版及橋面版等附加劑均使用佑聲公司TYPE "G"。全德公司（按即上訴人）只使用一種附加劑即是佑聲公司TYPE"G "。為利施作混凝土早強劑廠拌程序，全德公司允諾提供：…⑷為上構橋面板施工所需混凝土添加早強劑須施作12個試體…全德公司同意施作並送會壓。…⑹因其他附屬設備未完工前，造成混凝土早強劑廠拌無法完成時，其早強劑隆璟公司願先使用檢驗合格之台普公司（按即被上訴人，原名台普化工股份有限公司，92年 7月10日更名為台灣麥斯特股份有限公司，93年10月間再更名為台灣德固賽化學建材股份有限公司、95年 8月間又更名為台灣巴斯夫化學建材股份有公司）之TYPE "G"早強劑，全德公司同意照價給付早強劑費用」。 （參見原法院卷㈠第127、128頁之92年10月9日會議記錄）
㈣上訴人於系爭工程僅使用隆璟公司之預拌混凝土，該混凝土僅加入一種添加劑即屬「台普TYPE G」之Rheobuild 716K或Glenium 100， 其配比設計均係由隆璟公司提出，經業主核定及試拌通過。混凝土配合設計之配比編號「G2」為台普公司之附加劑型號。（參見原法院卷㈠第55、56、93、94頁之92年1月14日、93年6月18日混凝土配合設計及試驗室水泥混凝土配合設計試驗報告，第129至131、134至144、147至153、156至160、163至167、170至175、179至181頁之水泥混凝土拌合廠監工日報表）
㈤隆璟公司曾於92年10月31日、11月1日、12月1日及93年1月1日、2月2日、3月1日、4月1日就藥劑向上訴人請款，其中92年10月31日、11月1日及93年1月1、4月1日之 請款明細表係由上訴人之職員丙○○簽收，均據上訴人付款。（參見本院上字卷第221至232頁之支票及請款明細表）
㈥上訴人於93年5月4日與被上訴人簽訂系爭訂貨合約，約定上訴人於93年5月4日至94年5月3日向被上訴人購買Rheobuild
716K，約定每次訂貨量至少10噸，單價每公斤17.2元，付款辦法為每月月底結算，次月5日前寄送發票， 20日開支票，票期為結算次月5日起30天， 交貨地點為隆璟公司位於宜蘭縣冬山鄉○○村○○○路43號之預拌槽。隆璟公司再告知上訴人分配使用之劑量。 （參見原法院卷㈠第9頁之訂貨合約、卷㈡第99頁之兩造不爭執事項）
㈦被上訴人自93年5月31日起， 陸續交付如原判決所附付款明細表所示之Glenium 100至隆璟公司之預拌槽，共9批；其中於93年5月31日及6月30日交貨之送貨單共有3張， 均記載品名為Glenium 100，由丙○○簽收。 依隆璟公司陳報上訴人分配使用之數量，貨款合計4,036,095元。 上訴人已給付94年5、6月之貨款1,038,294元予被上訴人，尚欠2,997,801元貨款未付。 （參見原法院卷㈠ 第271至273頁之送貨單、第108至120頁之隆璟公司製作之上訴人使用藥劑數量表）。
㈧上訴人已付款之3張 統一發票（93年5月31日316,634元、93年6月30日419,960元、301,700元）記載之品名均為Glenium100。其餘未付款之統一發票6張 （93年6月17日至93年11月30日）記載之品名亦為Glenium 100或Glenium。未付款之統一發票6張中有4張經上訴人於進項剔除並補繳稅款。（參見本院上字卷第127至131頁之統一發票）
㈨Rheobuild 716K、Glenium 100 均屬符合TYPE G規範之添加劑。G型添加劑為高性能減水緩凝劑， 於產製具一定稠度之混凝土時，能減少所需之拌和用水量至少達12％，且能延緩混凝土之凝結；另F型添加劑則為高性能減水劑， 於產製具一定稠度之混凝土時，能減少所需之拌和用水量至少達12％。G、F型兩者之凝結時間與控組混凝土之許可差分別為：G
型之初凝時間至少晚1小時，至多晚3.5小時，終凝期間至多晚3.5小時；F型之初凝時間至多早1小時而不晚於1.5小時，終凝期間亦同。被上訴人銷售Glenium 100之單價高於
Rheobuild 716K。（參見原法院卷㈠第107、106頁之原證14、本院上字卷第53至55頁之上證3即CNS12283 混凝土用化學摻料、本院上字卷第132至135頁之報價單）
㈩上訴人於93年11月6日發予被上訴人之備忘錄表示 ：「本公司向貴公司所訂購之早強劑依照我方與業主所訂定之契約規範為TYPE G或F早強劑。當初本公司向貴公司訂購為TYPE G
早強劑，然貴公司所交付之藥劑為減水劑，並非本工程所需求之TYPE G早強劑，致本公司橋面版混凝土澆置完成後需等到5至7天才能達到施拉預力之混凝土強度280kg/c㎡ （其他標達到280kg/c㎡強度為2至3天）。嚴重影響本工程進行，
本公司對此事件感到有被矇騙的感覺，盼貴公司能按照本工程所需添加TYPE G之早強劑，以惠汝我雙方利益」等語（參見原法院卷㈠第92頁之備忘錄）
榮工公司94年11月3日函復原法院之說明：「… 旨揭事件本處與台灣德固賽化學建材股份有限公司並無契約關係。…經查全德公司承辦旨揭工程所需之預力混凝土中添加劑，依契約施工補充說明第22條規定，由全德公司適時提供足量至本工程之專用混凝土預拌廠（隆璟企業股份有限公司），其費用已含於相關工作項目內…次查，全德公司所使用之預力混凝土添加劑，本處依契約規定於工程估驗款中如實計給，並無任何扣發情形；該添加劑均符業主所需，且無造成瑕疵。末查，本工程業主並無指定使用何種添加劑，而是規範應符合CNS 12283 A2219「混凝土用化學摻料」之F型或G型規定，且施作過程中並無更改添加劑之配比…」等語。
（參見原法院卷㈡第90頁之榮工公司函）
兩造爭執要點與本院之判斷
本件兩造之爭執要點在於：被上訴人交付符合TYPE G規範之混凝土添加劑Glenium 100， 是否符合兩造所約定債之本旨而得請求給付貨款？經查：
㈠上訴人簽訂系爭訂貨合約，係為購買符合隆璟公司混凝土配比設計中之TYPE G早強劑：
⒈依上訴人於92年4月24日與榮工公司簽訂之 系爭工程契約所附施工補充說明書第22條：「本工程預力混凝土之強度為能符合提早移除工作車之需要，規範允許附加早強劑（F或G型）…」之約定（參見兩造不爭執事項㈡），上訴人承攬系爭工程所使用之混凝土僅允許添加F或G型早強劑。而G型添加劑為高性能減水緩凝劑， 於產製具一定稠度之混凝土時，能減少所需之拌和用水量至少達12％，且能延緩混凝土之凝結，F型添加劑則為高性能減水劑， 於產製具一定稠度之混凝土時，能減少所需之拌和用水量至少達12％，兩種添加劑之凝結時間雖不相同（參見兩造不爭執事項㈨），惟均屬系爭工程契約允許添加之早強劑，先予敘明。
⒉上訴人主張：其工地主任丙○○向被上訴人購買之早強劑，須使混凝土施拉預力強度於3天達到設計強度350kg/c㎡之80％即280kg/c㎡ 之早強效果等語，為被上訴人所否認，且丙○○亦結證稱：「當時在混凝土施工時施拉預力強度必須達設計強度之80％，故採購藥劑以應付該需要，全德公司（按即上訴人）要求需3天達到該強度， 本來跟佑聲公司談，但國工局要求試拌，試拌需28天才知藥劑可否使用，如此會影響全德公司進度。當時混凝土供應商隆璟公司使用被上訴人藥劑，我就和國工局談，可省掉試拌之時間，經國工局同意，我們就透過隆璟公司找被上訴人談，使用被上訴人藥劑，當時隆璟公司使用TYPE G」、「92年10月開會時尚未開始澆置混凝土，…會議中榮工要求全德公司使用早強劑，因台普公司TYPE G已有試拌過之配比，且經國工局同意，故我向老板報告，老板找隆璟公司介紹台普公司來」、「當時未簽約，是與隆璟公司談好由其向我們請款，故是由隆璟公司向被上訴人買，再由我們付款，此情形持續3、4個月，後因隆璟公司開給我們的發票品名是混凝土，不是藥劑，故全德公司就與被上訴人簽約，我只知道要買的藥劑與之前隆璟公司向被上訴人買的藥劑相同，但非我去簽約，故簽約情形我不清楚，簽約當時沒有說要換藥劑」等語（參見本院卷第124至127頁之96年12月19日準備程序筆錄），參諸系爭系爭訂貨合約並未記載上訴人購買之藥劑須使混凝土施拉預力強度於３天達到設計強度350kg/c㎡之80％即280kg/c㎡之早強效果，故上訴人主張於訂約時曾言明其需求，尚無足採。
⒊又上訴人於92年4月24日與榮工公司簽訂之 系爭工程契約所附施工補充說明書第22條約定：「本工程預力混凝土之強度為能符合提早移除工作車之需要，規範允許附加早強劑（F或G型），乙方應於施工前提供必要之樣品予甲方以完成配比試驗。…」， 其於92年10月9日召開之「北宜高速公路第C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」（與會者為榮工公司及混凝土預拌廠隆璟公司）中復允諾「…全德公司（按即上訴人）只使用一種附加劑即是佑聲公司TYPE G。為利施作混凝土早強劑廠拌程序，全德公司允諾提供…⑹因其他附屬設備未完工前，造成混凝土早強劑廠拌無法完成時，其早強劑隆璟公司願先使用檢驗合格之台普公司（按即被上訴人）之TYPE G早強劑，全德公司同意照價給付早強劑費用」等情，為兩造所不爭執，參酌丙○○前開關於系爭訂貨合約訂立源由之證詞， 可知上訴人於92年10月9日決定於其使用之預拌混凝土中附加早強劑時，因考量省卻施工前提供樣品予榮工公司完成配比試驗之步驟，而榮工公司之混凝土供應商隆璟公司又已有附加被上訴人TYPE G藥劑且經試拌過之配比，故上訴人向被上訴人購買早強劑之前，已決定購買隆璟公司所使用且經配比試拌過之被上訴人 TYPE G
早強劑，並非向被上訴人表示欲購買「使混凝土施拉預力強度於3天達到設計強度350kg/c㎡之80％即280kg/c㎡ 之早強效果」之早強劑。
⒋上訴人復曾以93年11月6日備忘錄向被上訴人表示 ：「本公司向貴公司所訂購之早強劑依照我方與業主所訂定之契約規範為TYPE G或F早強劑。 當初本公司向貴公司訂購為TYPE G早強劑…」等情，為兩造所不爭執，亦可知上訴人僅向被上訴人表示訂購「TYPE G早強劑」。
⒌再者，上訴人於93年5月4日與被上訴人簽訂系爭訂貨合約，係約定購買Rheobuild 716K， 而被上訴人自93年5月31日起係交付Glenium 100 至隆璟公司之預拌槽，其中於93年5月31日及6月30日交貨之送貨單共有3張， 均記載品名為Glenium 100，由丙○○簽收， 上訴人已給付94年5、6月之貨款1,038,294元予被上訴人， 為兩造所不爭執，則系爭訂貨合約既約定購買Rheobuild 716K，何以被上訴人卻交付 Glenium 100？被上訴人陳稱：系爭訂貨合約簽訂前，系爭工程經業主核准使用之添加劑為Rheobuild 716K，故約定購買 Rheobuild 716K，至93年5月間，隆璟公司應業主要求，改以Glenium 100 做配比設計，故被上訴人於93年5月31日交付Glenium 100予隆璟公司進行試拌，其後上訴人所需藥劑已是Glenium 100 等語，雖為上訴人所否認，惟依上訴人之工地主任丙○○結證稱：「（全德公司為節省試拌時間，故始終使用隆璟公司之配比？）是。全德公司未自行提出配比試拌過」 等語 （參見本院卷第127頁之96年12月19日準備程序筆錄）， 參酌兩造均不爭執：Rheobuild 716K、Glenium 100均屬符合TYPE G 規範之添加劑，上訴人於系爭工程僅使用隆璟公司之預拌混凝土，該混凝土僅加入一種添加劑即屬被上訴人 TYPE G 之Rheobuild 716K 或Glenium 100，其配比設計均係由隆璟公司提出，經業主核定及試拌通過，以及丙○○已於記載品名為Glenium 100 之93年5月31日及6月30日送貨單上簽收，上訴人亦已給付94年5、6月之貨款1,038,294元 予被上訴人等情，可見上訴人同意被上訴人依隆璟公司配比中之TYPE G早強劑為給付，不曾自行要求更改早強劑而更改配比，且已同意被上訴人交付同屬TYPE G規範之Glenium
100。何況，上訴人陳稱：Rheobuild 716K與Glenium 100不同處並未造成工程困擾等語 （參見本院卷第177頁之言詞辯論筆錄），故被上訴人交付Glenium 100 應認符合與上訴人間之約定，已依債之本旨給付。
㈡上訴人雖主張系爭工程使用之混疑土所添加之TYPE G藥劑，係隆璟公司與榮工公司約定應由隆璟公司自備之附加劑，於兩造簽訂系爭訂貨合約前已添加於混凝土中，非上訴人欲購買之早強劑，應由隆璟公司負擔費用等語。然查：
⒈依上訴人於92年4月24日與榮工公司簽訂之 系爭工程契約所附施工補充說明書第22條約定：「本工程預力混凝土之強度為能符合提早移除工作車之需要，規範允許附加早強劑（F或G型），乙方應於施工前提供必要之樣品予甲方以完成配比試驗。施工時，乙方應依工程進度需要，適時提供足量之早強劑至本工程之專用混凝土預拌廠，以利施工，其費用已含於相關工作項目內…」等語及榮工公司94年11月3日函復原法院之說明：「… 經查全德公司承辦旨揭工程所需之預力混凝土中添加劑，依契約施工補充說明第22條規定，由全德公司適時提供足量至本工程之專用混凝土預拌廠（隆璟公司），其費用已含於相關工作項目內…次查，全德公司所使用之預力混凝土添加劑，本處依契約規定於工程估驗款中如實計給，並無任何扣發情形…」等語，可知為使預力混凝土之強度符合提早移除工作車之需要，榮工公司允許上訴人附加早強劑，但須由上訴人適時提供足量之早強劑至隆璟公司，其費用則由榮工公司於工程估驗款中如實計給上訴人。亦即預力混凝土中之早強劑應由上訴人先提供，再由榮工公司負擔費用，而非由隆璟公司提供或負擔費用。
⒉至於隆璟公司於92年1月29日與榮工公司所簽訂 工程契約第6條施工規定第2項固有「混凝土產製、運送所需之材料，如…附加劑…等均由乙方（即隆璟公司）自備，其費用包含在相關單價內…」之約定，但此乃隆璟公司與榮工公司間之約定，上訴人本難援引主張系爭工程之混凝土附加劑均應由隆璟公司自備。何況上開施工規定第3項 另約定：「本工程橋梁用預力混凝土所附加之早強劑由橋梁上部結構之協辦廠商提供使用，乙方不得要求任何費用之增加」等語，可知隆璟公司產製、運送混凝土所需之附加劑須由其自備之意，在於其費用已包含在榮工公司應給付之相關單價內，但橋梁用預力混凝土所附加之早強劑，榮工公司與上訴人係約定應由上訴人先提供，再由榮工公司負擔費用，已如前述，故榮工公司與隆璟公司於上開施工規定第3項方為一致之約定， 亦即早強劑由承攬橋梁上部結構之協辦廠商即上訴人提供，隆璟公司毋須提供早強劑，亦不得請求增加其費用。
⒊再者，兩造於93年5月4日簽訂系爭訂貨合約前，系爭工程使用之預拌混凝土固然已添加TYPE G早強劑，但上訴人與榮工公司及隆璟公司於92年10月9日召開 「北宜高速公路第C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」時，決議隆璟公司使用被上訴人之TYPE G早強劑，上訴人同意照價給付其費用等情，為兩造所不爭執，依證人丙○○結證稱：「當時未簽約，是與隆璟公司談好由其向我們請款，故是由隆璟公司向被上訴人買，再由我們付款，此情形持續3、4個月，後因隆璟公司開給我們的發票品名是混凝土，不是藥劑，故全德公司就與被上訴人簽約，我只知道要買的藥劑與之前隆璟公司向被上訴人買的藥劑相同」等語（參見本院卷第124頁之 96年12月19日準備程序筆錄），並參酌兩造不爭執：系爭工程均使用隆璟公司添加TYPE G早強劑即Rheobuild 716K或 Glenium100之預拌混凝土，隆璟公司曾於92年10月31日、11月1日、12月1日及93年1月1日、2月2日、3月1日、4月1日 就藥劑向上訴人請款，均據上訴人付款等情，可知兩造簽訂系爭訂貨合約前，上訴人早已同意且給付TYPE G早強劑之費用予隆璟公司，難認TYPE G早強劑之費用應由隆璟公司負擔。上訴人以系爭訂貨合約簽訂前，系爭工程使用之預拌混凝土已添加TYPE G早強劑為由，主張TYPE G早強劑之費用應由隆璟公司負擔，並不可採。
㈢被上訴人給付之TYPE G早強劑亦具有早強效果：
⒈系爭工程契約條款之施工補充說明第22條約定：「本工程預力混凝土之強度為符合提早移除工作車需要，規範允許添加早強劑（F或G型）」， 另92年10月9日召開之「北宜高速公路第C515標工程冬山蘇澳段橋樑接續工程預力系統早強劑及協商協調會」決議上訴人應使用TYPE G早強劑，而TYPE G為高性能減水緩凝劑，於產製具一定稠度之混凝土時，能減少所需之拌和用水量至少達12％，且能延緩混凝土之凝結等情，為兩造所不爭執，可見符合TYPE G規範之添加劑係透過減水效能達到早強效果。此由證人即榮工公司工地主任乙○○結證稱：「一般早強劑於3至7天可達設計強度之80％，早強劑可統稱為添加劑或附加劑，其中TYPE G為高性能減水緩凝劑，因緩凝無法達早強效果，故必須減水以抵消緩凝強度減少之效果。緩凝是為讓預拌混凝土不會在拌合後一小時內凝固，以利施工。減水可達早強效果。…減水效果大過緩凝效果即稱早強劑」等語（參見本院卷第126頁之96年12月19日準備程序筆錄）， 亦可知TYPE G早強劑具有早強效果。
⒉依證人即榮工公司工地主任乙○○結證稱：「本件設計強度為350，這是28天之後之強度，為我們重視之強度， 但施工必須於3至5天達80％之強度才能施預力，故要加早強劑，可早些施預力，縮短工期。一般早強劑於3至7天可達設計強度之80％」等語 （參見本院卷第126頁之96年12月19日準備程序筆錄），系爭工程之混凝土添加之早強劑，須使混凝土於施作後3至5天達到設計強度350kg/c㎡ 之80％即280kg/c㎡， 方具可施預力之早強效果。而依上訴人所提水泥混凝土試體取樣、收樣及抗壓強度紀錄表（參見原法院卷第44至53頁之被證二）之記載，系爭工程於93年2月23日至同年11月21日間共有74日製作混凝土試體， 其中有59日於製成後3至5日達到強度280kg/c㎡以上， 可知系爭工程所使用之混凝土，其試體絕大多數能於3至5日達到強度280kg之效果，應認被上訴人提供之TYPE G 早強劑亦具有早強效果；至於少數試體未能達到早強效果，依證人丙○○結證稱：「之前隆璟公司向被上訴人買的藥劑沒問題，4、5天後即可達80％ 強度。但大約至9、10月天氣較冷後必須7天才可達80％ 強度」、「可確認上部結構開始施作時3至5天可達早強度，天氣較冷時早強才開始變差」等語（參見本院卷第125頁之96年12月19日 準備程序筆錄）及證人乙○○結證稱：「TYPE G在我們實驗數據中約7至14天強度才可達80％， 這要看澆置環境即溫度與施工技術而定」等語，可知應與澆置環境即溫度或施工技術有關，尚難據以認被上訴人給付之TYPE G早強劑不具早強效果。另證人乙○○雖結證稱： 後來使用從未於3天後達80％強度等語，然與前述「水泥混凝土試體取樣、收樣及抗壓強度紀錄表」之記載及證人丙○○結證情節不符，不足採信。又榮民公司93年 9日20日備忘錄主旨固稱：「近期本工程預拌混凝土早期強度已大幅下滑」等語，然由其說明所載：「…本工程於93年8月前使用和平溪骨材， 其預拌混凝土強度， 平均第三天後試體強度即達280kg/c㎡，混凝土強度表現正常。 但自93年8月後改用蘭陽溪骨材，竟需等候5天至6天預拌混凝土試體強度才能達到280 kg/
c㎡…」等語（參見本院上字卷第167頁），可知系爭工程於93年8月前之混凝土早期強度表現正常， 當時距92年10月9日上訴人依決議同意使用被上訴人之TYPE G 早強劑已約10個月，另距93年5月31日被上訴人交付Glenium 100至隆璟公司之預拌槽時亦有2個月以上， 故應認被上訴人給付之TYPE G早強劑Rheobuild 716K、Glenium 100 亦均具有早強效果，而93年8月後混凝土早期強度下滑， 既有骨材改變之因素存在，自難遽認係被上訴人之TYPE G早強劑效果不佳所致。
㈣上訴人既係購買符合隆璟公司混凝土配比設計之TYPE G早強劑，而被上訴人給付之 TYPE G 早強劑 Rheobuild 716K、
Glenium 100 亦具有早強效果，應認被上訴人已依債之本旨給付，難謂有何詐欺之侵權行為，上訴人主張其對被上訴人有侵權行為損害賠償債權可與被上訴人之貨款債權抵銷，並無理由。
綜上所述，被上訴人已依債之本旨給付，其依買賣契約關係，請求上訴人給付貨款2,997,801元， 為有理由，另上訴人對於原判決附表所載應付貨款日期並未爭執，則被上訴人請求上訴人自各該應付貨款日期（即利息起算日）起算至清償日止按年利率5％ 計付法定遲延利息，亦有理由，均應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　22 　　日民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎
法 官 林玲玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　25　　日書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。