96年度上更㈠字第178號｜民事：履行契約｜裁判日期：97 年 10 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈠字第178號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　蔡正雄律師複代理人　　陳昭全律師被上訴人　　乙○○（即乙○○建築師事務所）訴訟代理人　黃永琛律師複代理人　　梁堯清律師劉桂君律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6284號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾陸萬柒仟捌佰陸拾叄元及自民國94年1月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾貳萬叄仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰捌拾陸萬玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,337,963元及自民國94年1月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。請准供擔保宣告假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人為參與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處」（以下簡稱業主）招標之「棲蘭森林遊樂區停車場補辦建照及使照」案（以下簡稱系爭工程案），與被上訴人簽訂之「棲蘭森林遊樂區立體停車場補辦建照及使照合約書」（下稱系爭合約書），開宗明義即謂「甲方（即上訴人）與乙方（即被上訴人）已標得……」、第1條約定：「甲方辦理本案自負盈虧或虧損」、第2條約定：「本案得標金額中之新台幣伍拾伍萬元整歸乙方（含公關費用）。其支付方式：（一）……支付乙方酬金……。（二）……支付乙方酬金……」；第4項復約定：「業主依本案合約書支付有關酬金為甲乙雙方所共有，其處理分配方式依第2條約定辦理，且乙方收訖業主酬金保管兌現後一週內，將該酬金款項交予甲方……」等，可知兩造間為借名關係。二、上訴人係以「台北縣新店市公所」為投保單位，投保全民健康保險，並以「永漢工程有限公司」（下稱永漢公司）為投保單位，投保勞工保險，被上訴人擅自以僱主身份為上訴人加入健保，即謂上訴人受其僱用。且被上訴人於臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9112號刑事案件開庭時，坦承其事務所並無上訴人之人事資料、打卡紀錄，且上訴人亦未曾向其領過薪資等語，足見上訴人絕非被上訴人之員工。況系爭工程案之補照規費及先行動工罰款合計288,328元，乃由上訴人向被上訴人借款繳納，此有被上訴人製作之明細表載明該筆為借支款可稽。三、兩造過去曾合作過上訴人岳母薛陳娥所有坐落台北縣新店市○○路○段184巷16號房屋補辦執照案，被上訴人查悉有系爭工程案後，遂介紹上訴人承作，兩人以同一方式合作，由上訴人支付簽證費用550,000元予被上訴人（此費用高於一般行情價，係因本案為被上訴人所介紹，包含公關費用在內），被上訴人負責出名及簽證部分，而補辦執照所需之所有工作則由上訴人負責完成。四、被上訴人所發93年11月5日聲明書載為解除（開除）上訴人之職務；94年3月9日存證信函則載明委請律師終止與事務所員工甲○○之系爭合約，足見被上訴人上開聲明書係基於上下主從之僱傭關係「開除」上訴人，不得曲解為終止轉包委任契約之意。再者，存證信函，亦係基於上訴人係其事務所員工之基礎事實，以「委任人」之身分終止系爭契約，惟借名契約關係中，「委任人係借用人即上訴人」，被借名人則係受任人即被上訴人。準此，被上訴人以委任人之身分依民法第548條第2項、第549條規定終止系爭合約，均不合法。五、依系爭合約書第2條、第4條約定，被上訴人於取得業主撥付之報酬後一周內，應將該酬金款項交付上訴人，而被上訴人就本件業主已於93年10月13日、94年1月12日將全部報酬支付予被上訴人乙節亦不爭執，則被上訴人至遲應於93年10月20日、94年1月19日將約定報酬支付予上訴人，縱上訴人因可歸責於己之事由而未依約履行全部工作，亦僅生債務不履行之損害賠償問題，究不得以此遽謂被上訴人不負給付上開款項之義務。六、上訴人係自行或委由永漢公司完成全部工作，卻因被上訴人拒不提出安全鑑定報告書，致無法順利取得本件使用執照。系爭合約書第5條雖約定：「甲方（即上訴人）辦理本案相關工作，應負責取得相關廠商或工作人員之領取費用憑證等資料交付乙方（即被上訴人）」，實因被上訴人為形式上之得標當事人，唯有被上訴人得據以向業主請領款項，兩造始約定與業主間之請款事項，均由被上訴人辦理，不得以此認為上訴人應親自履行合約義務。七、上訴人雖非永漢公司之營業登記負責人，惟公司內外事務及帳務等事宜，均由上訴人全權處理負責，故系爭工程案雖有部分由永漢公司所完成，然與上訴人自行完成無異。八、被上訴人所稱因上訴人不履行工作，致其額外支出費用共計1,790,914元，並非實在，且就其所稱支付：㈠復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）110,000元、証安消防工程有限公司（下稱証安公司）432,618元，合計共542,618元之工程款、㈡佑得營造有限公司（下稱佑得公司）690,000 元、㈢台灣建築師公會出具之安全鑑定報告書150,000元、㈣雜項開支18,296元、㈤上訴人借款100,000元及290,000元，說明如下：㈠復統公司110,000元及証安公司432,618元，合計共542,618 元工程款部分，上訴人於起訴請求時業已扣除，不包含在請求金額中，被上訴人自不得再為主張扣款。㈡上訴人早於申請使用執照前即已委請汎德營造有限公司（下稱汎德公司）完成工作並出具竣工報告書，該竣工報告書並經業主用印確認完成，業主並於93年11月17日正式發函通知被上訴人，載明「貴事務所已完成所有申請使用執照之資料」等語，是該部分之工作上訴人確已依約完成，被上訴人實無於93年12月31日申請變更承造人為佑得公司之必要。況汎德公司僅收取30,000元，被上訴人所找佑得公司竟要價 690,000元，且本案之停車場建築物早於83年間即已興建完成，承造人僅係配合出具相關書面證明，完全不用施工，管理費竟高達260,000元，顯有浮列之嫌。再者，該690,000元中，包含430,000元之營業稅，惟上訴人函詢財政部臺灣省北區國稅局宜蘭分局（下稱國稅局宜蘭分局）獲悉本件83年間興建完成之停車場建築物，原承造人之營業收入已逾核課期間，依法應免予補稅，是被上訴人主張扣款為無理由。㈢被上訴人受領之報酬550,000元，已包含辦理安全鑑定報告書之費用150,000元，被上訴人自不得主張扣除該費用。㈣雜項開支18,296元部分，被上訴人迄未證明該支出與本案有何因果關係。㈤被上訴人前為上訴人代墊100,000元行政費用，上訴人已自行扣除，另確有向被上訴人借款290,000元繳納罰款。叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提宜蘭縣政府函暨圖說、宜蘭縣建築物擅自建造補辦建築執照申請辦法、宜蘭縣建築管理自治管理條例、系爭工程案建照執照及使用執照相關文件圖說、宜蘭縣政府建築管理課申請使用執照所需證件網路查詢資料、業主函、協調會會議記錄、國稅局宜蘭分局函、棲蘭森林遊樂區停車場補辦建照、使照案協調會之說明書、被上訴人事務所函。乙、被上訴人方面：壹、聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭工程案為就已經完成之建物，補辦建築執照、使用執照，被上訴人得標後，依上訴人之請求，於93年4月24日與上訴人簽立系爭合約書，委由上訴人處理系爭工程案，屬委任契約，此從上訴人於臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第3892號已自承：「被告甲○○辯稱：伊雖無建築師之資格，本案是由乙○○建築師得標，乙○○建築師標得該案件後，伊與乙○○合作，雙方因而簽立合約書」、「在由建築師事務所得標以後，伊才與建築師事務所合作辦理該標案的實際執行」等語即明，且上訴人將支出之費用（如領標規費、加油交通費用、查詢、地政等規費）向被上訴人事務所報帳請款，被上訴人亦親自參與系爭工程案協調會。況依民法第 529條之規定，委任契約之概念具有綜括其餘之地位，縱認系爭合約書並非典型委任契約，惟有關本件使照建照之申請補辦，仍應適用委任之規定。二、上訴人以永漢公司名義與廠商簽訂契約後，即未依約履行，多數工作反由被上訴人完成。詎上訴人竟於93年10月22日、26日惡意發函業主，要拆除消防設備並撤銷合格證明，並領回本案申請辦理使用執照等相關文件及圖說，被上訴人迫於無奈，於93年11月5日發函解除被上訴人職務、終止系爭合約書，並於94年3月9日委請律師寄發存證信函再度終止系爭合約，此係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不得依系爭合約書請求報酬。三、依系爭合約書第5條約定：「甲方辦理全案相關工作…」，即安全鑑定報告書亦屬上訴人應完成之工作，且依宜蘭縣建築物擅自建造補辦建築執照申請辦法第4條規定，該鑑定報告書並非由被上訴人自行簽認鑑定製作，而係必須委託建築師公會鑑定，本件鑑定報告書即委由台灣省建築師公會鑑定，鑑定人為張啟蒙建築師，上訴人主張係被上訴人未完成鑑定報告書，只得撤回申請云云，顯屬臨訟狡詞。四、上訴人既已撤回使用執照之申請，並領回全部文件及圖說，即未完成第一階段申請工作，自不得依系爭合約書第2條第1項請求第ㄧ階段工作之酬金1,515,290元。五、退萬步言，上訴人停止辦理取得使用執照後續事項，並進而抽回使用執照申請書及全部文件圖面，被上訴人除須與業主及縣政府協商解決建築執照正本遭上訴人扣留及上訴人撤銷消防設備之問題外，尚須全部重新製作第一階段使用執照申請書及一切必備文件及圖面，重新申請門牌證明書，並至宜蘭縣政府相關局處協商將核發公文影印或重新發文，有關鑽探及消防工程，亦由被上訴人重新與原來之復統公司及証安公司簽約，另被上訴人復重新委任佑得公司為本件承造人，並經縣政府核准通過。然後重新製作竣工照片，與証安公司、佑得公司等在現場履勘確認圖面及消防設備一切事宜，現場與圖面不符即令改正，最後於94年1月5日再與業主、縣政府、營造廠及技師等至現場現地勘查，始通過並取得使用執照。是以，上訴人於完成掛號申請使用執照後，並未繼續第二階段取得使用執照之工作，至多僅得依系爭合約書第2條第1項請求報酬1,515,290元，有關第二階段取得使照之工作則未辦理，仍不得依同條第2項請求第二階段工作之酬金 1,465,291元。六、依系爭合約書第1條之約定，系爭工程案須由上訴人自負盈餘或虧損，亦即上訴人須支付本件全部費用，惟被上訴人就系爭工程案已支出行政費用100,000元、補照罰款290,000元、復統公司110,000元、証安公司432,618元、佑得公司 690,000元、台灣省建築師公會150,000元、雜項開支18,296元，共計1,790,914元，被上訴人得以此不當得利債權抵銷上訴人之請求，上訴人已不得為任何之請求。叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣高等法院93年度重上字第60號民事判決、邱聰智著新訂債法各編、聲明書、收款單、會議記錄、臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第3892號不起訴處分書、上訴人身分證、名片、中央健康保險局明細表、被上訴人事務所函、申請書，並聲請向宜蘭縣政府建設局函查系爭工程案之申請文件、向國稅局宜蘭縣分局函查佑得公司因系爭工程案已繳納及應補納之稅捐。理由一、上訴人主張：其為參與業主之系爭工程案，商得被上訴人同意，借用被上訴人建築師事務所名義投標。嗣由上訴人親赴投標現場以被上訴人之名義得標後，被上訴人與業主於93年4月19日簽定系爭工程契約書，並於同年月24日與被上訴人簽定系爭合約書，約定兩造間內部權益歸屬事項。其後上訴人已依系爭合約書之約定，完成工作，業主先後於93年10月13日、94年1月12日，分別給付被上訴人扣除10％稅金及電匯手續費30元後之第1期報酬1,588,731元（1,765,290×0.9 －30＝1,588,731）、扣除10％稅金後之第2期報酬1,588,762元（1,765,291×0.9＝1,588,762）。系爭工程案酬金計3, 530,581元，除被上訴人依約應分得之報酬550,000元、被上訴人墊付之前期作業費用100,000元、墊付協力廠商即訴外人復統公司110,000元及証安公司432,618元外，依系爭合約書第2、3、4條之約定，被上訴人應於收訖酬金1週內即至遲應於94年1月19日前，將餘款2,337,963元（3,530, 581－ 550,000－100,000－110,000－432,618＝2,337,963）交付上訴人，詎被上訴人竟未依約履行，為此爰依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人給付2,337,963元，及自94年1月20日起加計之法定遲延利息。二、被上訴人則以：上訴人為其受僱員工，系爭工程案係由其得標後，委任上訴人辦理，惟上訴人未依約履行，多數工作均由被上訴人完成，並支付行政費用100,000元、補照罰款 290,000元、復統公司110,000元、証安公司432,618元、佑得公司690,000元、台灣省建築師公會150,000元、雜項開支18,296元，共計1,790,914元。因上訴人逕行發函業主表示將拆除消防設備並撤銷消防許可，領回申辦使用執照等相關文件圖說，及停止申辦本案使用執照，嗣後果真撤回使用執照之申請，並領回全部文件及圖說，其已於93年11月5日發函解除上訴人之職務，並終止兩造間之合約關係，復於94年3月9日委請律師寄發存證信函再度終止系爭合約，此係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不得依系爭合約書請求報酬。退萬步言，上訴人至多僅依系爭合約書完成第一階段工作，至第二階段有關使用執照掛號後取得使用執照之工作均未辦理，自不得依系爭合約書第2條第2項請求第二階段工作酬金。再者，訴外人永漢公司與其他協力廠商簽約及開立收據、發票等事宜，均與系爭合約第5條約定不符，且上訴人復未能交付協力廠商及其他相關工作人員領取費用之合法憑證，亦違反系爭合約，自不得請求付款。此外，上訴人因被上訴人支付上開1,790,914元而獲有不當得利，被上訴人亦得以此請求返還之債權抵銷上訴人之請求等語答辯。三、不爭執事項：㈠業主之系爭工程案，由上訴人親赴開標現場，以被上訴人名義參與投標得標後，被上訴人於93年4月19日與業主簽定系爭工程案契約書，工程得標金額為3,530,581元，有開標紀錄、系爭工程案契約書為證（見原審卷第96、5-6頁）。㈡兩造就系爭工程案業務之處理，於93年4月24日簽定系爭合約書，第2條約定：「本案得標金額中之新台幣伍拾伍萬元整歸乙方（即被上訴人）…。其支付方式：（一）領得業主第一次酬金兌現後，雙方同意即支付乙方酬金為新台幣貳拾伍萬元整，其餘款項為新台幣壹佰伍拾壹萬伍仟貳佰玖拾元整交付甲方（即上訴人）。（二）領得業主第二次酬金兌現後，雙方同意即支付乙方酬金為參拾萬元整，其餘款項為新台幣壹佰肆拾陸萬伍仟貳佰玖拾壹元整交付甲方」，有合約書為證（見原審卷第7頁）。㈢系爭工程案已完成，於93年9月7日領得建築執照，94年1月 10日領得使用執照，業主於93年10月13日、94年1月12日，分別將扣除稅金及電匯手續費後之第1期報酬1,588,731元、第2期報酬1,588,762元，匯入被上訴人之銀行帳戶內，有台灣土地銀行入戶電匯申請書可憑（見原審卷第10頁正、反面）。㈣上訴人已於93年10月4日提出文件圖說向宜蘭縣政府建設局掛件申請使用執照，惟缺少安全鑑定報告書。被上訴人於93年10月18日取得安全鑑定報告書後，並未交付上訴人以完成上開使用執照之申請。㈤上訴人曾提出永漢公司之費用憑證，惟被上訴人以該憑證不合稅法規定拒收。㈥依系爭合約書第2條、第3條約定，被上訴人能取得得標金額中之550,000元作為報酬。另被上訴人支付復統公司110,000元、証安公司432,618元，合計共542,618元工程款、代墊行政費用100,000元，上訴人已從其請求之金額中扣除。㈦系爭工程案之建築執照費及先行動工罰款合計288,328元，乃由上訴人向被上訴人借款290,000元繳納。㈧被上訴人於93年11月5日寄交上訴人聲明書，表示「台端在本事務所工作，專案負責辦理…工作，…台端職務已被解除（開除）」等語，並於94年3月9日委任律師以存證信函向上訴人表示「本人於九十三年四月二十四日與甲○○簽立…合約書，委由本事務所員工甲○○專案負責完成上開案件，爰委請貴律師終止上開合約書。」等語（見本院卷第33頁、原審卷第33-34頁）。四、本件上訴人係以兩造間系爭借名合約法律關係，提起金錢給付之訴，惟被上訴人以前詞置辯，兩造爭執要旨厥為：㈠系爭合約書之性質為何？㈡被上訴人是否應依系爭合約書給付上訴人關於業主交付之酬金？㈢被上訴人主張抵銷有無理由？茲分述如下：㈠系爭合約書之性質為何？本件上訴人主張其為承作業主之系爭工程案，商得被上訴人同意，借用該建築師事務所名義投標，並與被上訴人簽訂系爭合約書，被上訴人則以爭工程案係由業主委任其辦理，其再委任上訴人辦理，兩造間系爭合約屬於委任法律關係云云置辯，惟查： ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。兩造系爭合約書第5條雖約定上訴人應辦理全案相關工作，負責取得相關廠商或工作人員之領取費用憑證等資料交付被上訴人，然參酌系爭合約書之前言及全文並未明示被上人如何委託上訴人處理事務，且為上訴人允為處理之約定，究是否委任契約，誠屬可疑。 2.又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；受任人因處理委任事物，支出之必要費用，委任人應償還之，民法第541條、第546條第1項分別定有明文。本件被上訴人既主張其係於標得系爭工程案後，依上訴人之請求，簽立系爭合約書，將系爭工程案之補辦建築執照使用執照相關事務，委由上訴人處理云云，倘屬為真，上訴人理應將處理委任事務所取得之金錢、權利，交付被上訴人；所支出之必要費用，最終應由被上訴人負擔，惟依系爭合約書之內容以觀，其第1條約定「甲方（即上訴人）辦理本案自負盈虧或虧損」等語，即該委任事務之最終之盈虧、權利竟歸屬於「受任人」乙節，殊與委任性質未合；而系爭合約書第2條約定：「本案得標金額中之新台幣伍拾伍萬元整歸乙方（即被上訴人）…。其支付方式：（一）領得業主第一次酬金兌現後，雙方同意即支付乙方酬金為新台幣貳拾伍萬元整，其餘款項為新台幣壹佰伍拾壹萬伍仟貳佰玖拾元整交付甲方。（二）領得業主第二次酬金兌現後，雙方同意即支付乙方酬金為參拾萬元整，其餘款項為新台幣壹佰肆拾陸萬伍仟貳佰玖拾壹元整交付甲方」；第4項復約定：「業主依本案合約書支付有關酬金為甲乙雙方所共有，其處理分配方式依第2條約定辦理，且乙方收訖業主酬金保管兌現後一週內，將該酬金款項交予甲方……」，顯將處理委任事務所支出之必要費用，轉由上訴人負擔，而領取酬金者反係被上訴人一方，更與委任之法律性質相悖，反與實務上常見之借名投標之內涵相近。 3.被上訴人雖抗辯其與業主成立系爭工程案契約在前，與上訴人成立系爭合約在後，系爭合約不可能為上訴人借用其名義參與投標一情，然僅憑書面契約製作時間先後，實難斷認兩造間之合作關係為何，被上訴人既不爭執簽定系爭合約書前，即由上訴人親赴投標現場取得系爭工程案之事實，足信上訴人所述先有借名投標意思之合致，得標後方正式簽立系爭合約分配權義之情，應屬真實。至被上訴人所稱業主召開系爭工程案協調會時，由其本人參加，上訴人亦將支出之費用向被上訴人報帳請求款項云云，因既約定由被上訴人出名與業主成立契約，則業主召開協調會時，由其出面，並由其取得支出單據，俾向業主報帳，誠屬當然，自難以此認定兩造間即為委任關係。 4.被上訴人復稱上訴人為其僱用之員工，故應係委任關係云云，上訴人則否認其受僱於被上訴人，姑不論兩造間是否曾有僱傭關係，惟其等就承作系爭工程案之部分，依雙方約定之權利義務內容而言，應係成立借名契約。㈡被上訴人是否應依系爭合約書給付上訴人關於業主交付之酬金？ ⒈依系爭合約書第2條、第4條約定，兩造同意於領得業主第一次酬金兌現後，即支付被上訴人酬金250,000元，其餘款額 1,515,290元交付上訴人，第二次酬金兌現後，支付被上訴人酬金300,000元，其餘款項1,465,291元交付上訴人；業主支付之酬金為兩造共有，其處理分配方式依第2條約定辦理，且被上訴人收訖業主酬金保管兌現後一週內，將該酬金款項交予上訴人。系爭工程案之業主已於93年10月13日、94年1月12日，分別將扣除稅金及電匯手續費元後之第1期報酬 1,588,731元、第2期報酬1,588,762元，撥入被上訴人之華南銀行公館分行帳戶等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真。 ⒉被上訴人雖辯稱：其因可歸責於上訴人之事由，業於93年11月5日發出聲明書，解除上訴人於其事務所之職務，終止兩造合約，94年3月9日復以存證信函再度終止合約關係，上訴人不得依系爭合約請求工作酬金云云。然查： ⑴被上訴人於93年11月5日所發聲明書內容為「有關台端在本事務所工作，專案負責辦理『退輔會』宜蘭榮民森林保育事業處棲蘭森林遊樂區停車場『補辦建築執照、使用執照乙案』工作；本所於93.11.02函文該單位，及縣政府台端職務已被解除（開除）」，僅係表示除去上訴人負責之職務或開除其職位，不足以認定已表示終止兩造間之系爭合約關係。 ⑵至被上訴人於94年3月9日發出之存證信函，雖明確表示終止兩造間之系爭合約關係，姑不論其終止合法與否，按終止僅使契約嗣後失其效力，至終止前之契約關係，仍有效存在，而業主已將其依系爭工程案契約書應給付之酬金，分別於93年10月13日、94年1月12日給付被上訴人，業如上述，則依系爭合約書第4條約定，被上訴人自業主收訖之酬金，除部分按第2條、第3條約定辦理外，被上訴人至遲應於93年10 月20日、94年1月19日前交予上訴人，是上訴人自得本於系爭合約請求被上訴人給付業主交付之第一期酬金1,515, 290元、第二期酬金1,465,291元，於扣除被上訴人可得之酬金 550,000元及其支付之行政費用100,000元、復統公司110,000元、証安公司432,618元後之餘款2,337,963元，被上訴人尚不得以嗣後已終止系爭合約關係為辯，而免除其給付義務。 ⒊被上訴人復稱上訴人未完成第一階段申請使用執照之工作，有關第二階段使用執照掛號後取得使用執照之工作均未辦理，自不得請求工作酬金云云，然此應屬上訴人有無依約履行債務之問題，被上訴人尚不得以此即謂其不負契約給付義務，何況上訴人亦否認未履行工作，查上訴人主張其已檢具相關文件申請使用執照一節，業據其提出申請書、明細表、竣工報告書及竣工圖等資料為證（上證四，證物外放），核與本院向宜蘭縣政府調閱之被上訴人嗣後申請所得使用執照檢具資料，確有部分資料雷同，此有宜蘭縣政府檢送之94年1 月10日建管字第53號使用執照卷（內含鑑定報告書、結構計算書、地質鑽探書等）可參（見本院卷第115頁，證物外放），而被上訴人亦自承竣工圖是上訴人請訴外人簡秀惠完成，將圖檔交其覆核，嗣上訴人撤回申請後，其就使用該圖檔當成竣工圖重新送件申請等語（見本院卷第196頁背面），再參諸業主曾於93年11月17日發函被上訴人，謂「貴事務所已完成所有申請使用執照之資料，但至今因貴事務所內部之爭議，尚未辦理使用執照之申請……」，堪認上訴人至少確已完成部分工程，否則，衡情其又焉可能徒費功夫提出申請。而上訴人指稱因被上訴人拒不提供安全鑑定報告書，經催告仍置之不理，致其因資料不足，只得撤回申請一節，並提出存證信函為憑（原審卷第99-101頁）。被上訴人亦不爭執未交付安全鑑定報告書予上訴人，雖其辯稱系爭合約書第5 條約定由上訴人負責辦理系爭工程案相關工作，故安全鑑定報告書自屬上訴人應完成之工作云云，惟本件安全鑑定已由被上訴人於93年10月7日具名向台灣省建築師公會提出申請，經該會於同年月18日完成鑑定報告書交予被上訴人，此有上開宜蘭縣政府使用執照卷附鑑定報告書可稽，顯然被上訴人早已配合申請安全鑑定並取得報告書，其拒不交付上訴人用以申請使用執照，豈能嗣後再爭執應由上訴人自行申請，故上訴人主張因無法提出安全鑑定報告書，致撤回使用執照之申請及領回相關文件及圖說一節，非無足採，被上訴人主張其因上訴人停止申請使用執照，無奈終止系爭合約，係可歸責於上訴人云云，難認有理。 4.被上訴人另稱上訴人未依系爭合約書第5條約定自行完成工作，卻以永漢公司名義與廠商簽約，持永漢公司發票請款，惟其與永漢公司間並無交易，自不能付款云云，然依系爭合約書第5條所約定：上訴人辦理本案相關工作，應負責取得相關廠商或工作人員之領取費用憑證等資料交付被上訴人，應係謂上訴人負責完成工作，而被上訴人為形式上之得標當事人，唯有被上訴人得據以向業主請領款項，兩造始約定與業主間之請款事項，均由被上訴人辦理，非謂上訴人必須完全親自履行合約義務，縱上訴人委由永漢公司從事系爭工程案事務，亦難認被上訴人得據以拒絕支付業主之酬金。㈢被上訴人主張抵銷有無理由？ 1.被上訴人主張其為完成系爭工程案，支付行政費用100,000 元、復統公司110,000元、証安公司432,618元、佑得公司 690,000元、台灣省建築師公會安全鑑定費用150,000元、雜項開支18,296元、借支補照罰款290,000元，共計1,790,914元，爰依不當得利法律關係請求上訴人返還，並以此債權與上訴人之請求抵銷，並分述如下： ⑴行政費用代墊款100,000元、復統公司110,000元及証安公司432,618元工程款部分：上訴人主張該代墊款100,000元及二家公司工程款計542,618元，其已自行扣除，不在請求金額之列，此為被上訴人所不爭執，則被上訴人再為主張抵銷，自屬無據。 ⑵佑得公司690,000元部分：被上訴人主張其為完成本案工作而支付予佑得公司營造廠商簽證竣工費用690,000元，上訴人因此受有該金額之不當得利云云，雖據提出應收帳款明細表、統一發票為證（原審卷第76、13 1頁），上訴人則稱其就此部分業委請汎德公司完成工作並出具竣工報告書，約定報酬30,000元，該竣工報告書並經業主用印確認完成，佑得公司索取管理費260,000 元，顯然過高，其餘營業稅430,000元，國稅局亦回函表示本件83年間興建完成之停車場建築物，原承造人之營業收入已逾核課期間，依法應免予補稅處罰等語，查上訴人確於申請使用執照前即已委請汎德公司出具竣工報告書等，有建造執照、使用執照申請書、建築物概要表、竣工報告書、合約書為證（原審卷第107-111、49頁，上證四），據證人即汎德公司負責人許金農結證稱其與永漢甲○○有合約關係，即辦理使用執照與建築執照手續，約定費用30,000元，補照掛件以後，變成被上訴人來問其可否直接幫忙，其稱已經與永漢公司有約，後來就未參與系爭工程案等語（原審卷第134-135頁），被上訴人雖稱其另行委託佑得公司，支出260,000元，然上訴人如自行完成申請，就此部分僅須支出30,000元，而本件係因被上訴人未交付安全鑑定報告書，致上訴人無法完成送件申請，已如上述，雖嗣後被上訴人另覓他人完成該部分工作，上訴人所獲不當得利應僅有30,000元。其次，關於被上訴人主張支付佑得公司430, 000元營業稅部分，據被上訴人與佑得公司簽立之上開應收帳款明細表記載，該金額係依工程造價5,653,500元（另含稅百分之五）之百分之八計算原始工程之營業稅而得，並約定「本工程如牽涉發票金額則百分之八照收。如無發票問題則百分之八退回給乙○○建築師事務所」，據佑得公司負責人林永常證稱係因擔心國稅局認為其沒有承建原始工程，就在事後辦理補照申請，萬一國稅局要收稅，其需要預估費用以保護公司，始有該約定。國稅局一般是在五年後才會追查，等到五年後沒事，會將百分之八部分退回給被上訴人，如有追繳，就照百分之八繳稅等語（原審卷第137-139頁），顯然佑得公司縱有收取該 430,000元，僅是預收以自保，並非已經繳納。雖佑得公司嗣就該筆690,000元收入已經申報營利事業所得稅，惟並不足以說明其果已支付營業稅430, 000元，何況依國稅局宜蘭分局分別於94年2月2日、95年4月10日函覆被上訴人、佑得公司及上訴人，表示「依實質課稅原則，本案既是舊有建物，重新申請建照，如確已無法查明原承造人，准予免提供原承造人合約、發票等供查核，惟新承造人既有補辦建造執照、使用執照工作，如有收取手續，應另訂合約，依合約金額開立發票報繳營業稅」、「關於83年間興建完成之本案立體停車場建築物……既已逾稅捐稽徵法第21條規定之核課期間，依法應免予補稅處罰。……本案佑得營造有限公司如確為受託補辦使用執照手續，並未實際承造工程，……得僅以實際承攬價額開立發票，報繳營業稅……」（見本院卷第77、205頁），亦不足以證明系爭工程案確須補繳原承造時之營業稅，自難認上訴人有此不當得利，被上訴人不得就此主張抵銷。 ⑶安全鑑定費用150,000元：上訴人對於被上訴人申請台灣省建築師公會安全鑑定，支出費用150,000元固不爭執，惟主張此包含在被上訴人應得之報酬550,000元內，而其請求金額中已扣除該550,000元云云，然查兩造系爭合約書已約明被上訴人取得酬金含公關費用為550,000元，並無論及亦包含鑑定或相關作業費用，且合約中亦明定上訴人應辦理全案相關工作，自負盈虧，雖安全鑑定係由被上訴人出面申請，所支出鑑定費用依約仍應由上訴人負擔，始符合契約本旨，則被上訴人以此主張抵銷，應屬有據。 ⑷雜項開支18,296元部分：被上訴人主張其為完成系爭工程案，計有雜項開支18,296元云云，並提出統一發票及收據為證（原審卷第81-85頁），上訴人固不爭執其真正，惟否認與系爭工程案具有因果關係，查其中除行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處出具之採購圖說成本費收款單金額100元部分（原審卷第85頁），採購名稱載明係本件系爭工程案，堪認係因本案所為支出外，其餘如福昌晒圖有限公司開立之複印費用統一發票、臺灣鐵路局車票存根、中國石油股份有限公司購油統一發票、財團法人台灣票據交換實務發展基金會台灣票據交換所票據交換所開立之統一發票、宜蘭縣政府及臺北市政府地政規費收據、中華電信股份有限公司電信卡銷售收據等，至多僅能認定被上訴人曾有支出上開費用，仍難以遽認該支出與系爭工程案確有關聯，從而被上訴人僅得就上開100元之部分主張抵銷，逾此部分之雜項開支則不得主張抵銷。 ⑸借款290,000元部分：被上訴人主張其曾出借290,000元予上訴人繳納系爭工程案之建築執照費及先行動工罰款一節，為上訴人所不爭執，是被上訴人就此部分款項主張抵銷，應屬有據。 2.從而，被上訴人所得主張抵銷之項目及金額為：簽證竣工費用30,000元，安全鑑定費用150,000元、雜項開支100元、借款290,000元，合計470,100元，逾此部分則屬無據。五、依上所述，上訴人依系爭合約得向被上訴人請求給付2,337,963元，扣除被上訴人主張抵銷之不當得利債權470,100元，尚餘1,867,863元，上訴人請求被上訴人給付該金額及自被上訴人應付第二筆酬金期限翌日即94年1月20日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日民事第九庭審判長法　官黃熙嫣法　官林玲玉法　官陳玉完正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日書記官鎖瑞嶺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上更㈠字第178號

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