臺灣高等法院96年度上更㈠字第49號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度上更㈠字第49號

上訴人

南信營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃旭田律師

訴訟代理人

蔡志揚律師

訴訟代理人

劉姿吟律師

上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳希佳律師

訴訟代理人

王雪娟律師

訴訟代理人

劉志鵬律師

複代理人

李立普律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國92年11月28日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6257號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年9月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按上訴第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。前開規定係對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果，係為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生影響，如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談，是故，當事人既無第447條第1項第1款至第5款事由，致其未能於第一審提出時效抗辯，自不得再因其不得主張時效抗辯所生之實體上不利益有顯失公平之虞，而認其符合第447條第1項第6 款規定。查中華工程股份有限公司（下稱中工公司）於上訴第二審始提出新防禦方法，是為事實。次查中工公司於內部組織設有法務組，有中工公司組織圖在卷可稽（本院卷㈠第140頁），為中工公司所不爭執（本院卷㈡第129 頁），中工公司既設有專門單位處理法律相關事務，且中工公司於第一審亦委任律師為訴訟代理人，中工公司係主張南信營造有限公司（下稱南信公司）公司實際完工日分別於民國（下同）86至88年間、中工公司承攬之工程業主驗收日期為88年12月8日，中工公司於涉訟前後均有法律專門知識人員為其處理本件工程相關之請求及訴訟事宜，是不能認中工公司不知主張時效抗辯，如不許其提出並無顯失公平之處。又查中工公司並無民事訴訟法第447條第1項第1款至第5款各款所列事由，乃依法不准中工公司提出時效抗辯。

貳、實體部分：

一、南信公司起訴主張：中工公司自86年5月至87年5月止，陸續將承攬自訴外人南部科學工業園區管理局（下稱業主，嗣後由台南科學工業園區開發籌備處承受其權利義務）之「台南科學工業園區第一期高架水塔與配水池設施工程」中關於㈠台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T 水管鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI13310，採購補充合約編號74CSI13311）；㈡台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI12310）；㈢台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池結構物挖方、回填及鋼版樁工程（合約編號74CSI12100）；

㈣台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI12320）；㈤台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T 水管鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI13320）等部分工程轉包予伊，伊已依約完工並經業主驗收合格，詎中工公司竟未付清尾款、保留款及履約保證金等情。爰依工程契約之法律關係，求為命中工公司給付新台幣（下同）2,049,967 元，及加給法定遲延利息之判決（南信公司原請求2,741,811 元本息，第一審判命中工公司給付1,095,653 元本息，並將南信公司其餘之訴駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴。南信公司嗣將起訴金額減縮為2,049,967元本息，其後又追加至2,741,811 元本息。本院前審將第一審所為命中工公司給付逾412,597 元本息部分之判決廢棄，改判南信公司在第一審之訴駁回，並維持第一審所為南信公司減縮後敗訴及命中工公司給付412,597 元本息部分之判決，將南信公司之上訴及中工公司之其餘上訴均駁回，另以裁定將南信公司追加部分駁回。中工公司就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定。南信公司就其減縮後又追加之部分，經最高法院以裁定駁回）。

二、中工公司則以：南信公司就系爭工程款請求權已罹消滅時效，伊得拒絕給付。縱認南信公司之工程款請求權未罹於時效消滅，於計算中工公司尚應給付之工程款時，亦應以實作數量之結算金額為依據，而非以合約總價為依據。再者，計算南信公司施工逾期之天數，應以業經監造單位簽認之施工日報表所載日期作為認定工期起算點之依據，不得以書面契約簽訂日為工期起算點。此外，本件鋼筋加工工程係在施工現場外施作，與放樣等其他工程得同時進行，故本件工程並無南信公司所主張之必要等待時間等語，資為抗辯。

三、南信公司上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，中工公司應再給付南信公司1,637,370元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。中工公司上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於中工公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，南信公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。南信公司就對造上訴之答辯聲明為：上訴駁回。中工公司就對造上訴之答辯聲明為：㈠南信公司上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查：

㈠兩造曾簽訂工程合約書，約定由中工公司將其所承攬之「台南科學工業園區第一期高架水塔與配水池設施工程」其中之：⒈台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水管鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI13310，採購補充合約編號74CSI13311）、⒉台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI12310）、⒊台南科學園區高架水塔及配水池設施工程42000T配水池結構物挖方、回填及鋼版樁工程（合約編號74CSI12100）、⒋台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI12320）及⒌台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水塔鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI13320）等項目轉包予南信公司，上開由南信公司轉承包之工程亦業已完工且經業主驗收合格，有工程契約書、作頭合約書、採購補充合約、分包工程合約書、單據等資料影本在卷可稽，為可認定之事實。

㈡本件工程款之計算以結算數量為準，有南信公司於本院提出之表格、中工公司於本院前審提出上證17號表格互相參照可稽（本院卷㈡第105至106頁、本院前審卷㈢第23頁），兩造於本院前審94年10月25日準備程序中均表示不爭執（本院前審卷㈥第2頁），是可認定各工程結算金額（含稅）為：

⒈合約編號74CSI13310、74CSI13311工程，3,891,483元。

⒉合約編號74CSI12310工程，1,891,187元。

⒊合約編號74CSI12100工程，5,658,365元。

⒋合約編號74CSI12320工程，1,891,187元。

⒌合約編號74CSI13320工程，1,592,572元。

㈢依據南信公司於本院提出之表格，及中工公司於本院前審提出不爭執事項，並有被證10號南信營造各期計價金額明細及發票影本在卷可稽（本院卷㈡第105至106頁、本院前審卷㈡第74頁、原審卷㈠第124頁），可認定本件工程南信公司已領金額分別為：

⒈合約編號74CSI13310、74CSI13311工程，3,623,977元。

⒉合約編號74CSI12310工程，1,909,200元。

⒊合約編號74CSI12100工程，5,021,207元。

⒋合約編號74CSI12320工程，1,359,410元。

⒌合約編號74CSI13320工程，1,581,033元。

㈣依據南信公司於本院提出之表格及中工公司於本院前審提出上證17號表格互相參照可稽（本院卷㈡第105至106頁、本院前審卷㈢第23頁），可認定南信公司未領回合約編號74CSI12100工程之履約保證金為320,000元；合約編號74CSI12320工程履約保證金為150,000元；合約編號74CSI13320工程履約保證金為150,000元。

五、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230 條定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例要旨參照）。查中工公司就其與業主承攬之「台南科學工業園區第一期高架水塔與配水池設施工程」曾進行仲裁，有中華民國仲裁協會90年仲聲字第46號仲裁判斷書在卷可稽（本院卷㈡第36至78頁），該仲裁判斷就不可歸責於中工公司之事由致無法施工而應予展延工期乙節曾為判斷，故就其中因天災或其他不可抗力等相同事項，自得引為本案認定不可歸責於南信公司致無法施工之依據。

六、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807 號判例要旨參照）。查兩造間系爭工程均約定每逾完工期限一日，應按合約總價千分之3 計交罰款，中工公司並得在南信公司應得工程款或履約保證金內扣除（原審卷㈠第16、23、27、37、40頁）。惟查，中工公司與業主間工程契約原係約定違約金以每日按工程總價千分之4計付（原審卷㈠第13頁反面，契約第17 條），然前開仲裁判斷將中工公司與業主間逾期違約金比率由千分之4酌減至每日按工程總價千分之1計算（本院卷㈡第77頁至反面），則中工公司將工程部分轉包予南信公司所約定之逾期違約金千分之3 比率顯然過高。是以，本院衡酌中工公司與業主間仲裁判斷核減逾期違約金之理由、社會經濟狀況及兩造所受損害等客觀事實情形，核減系爭工程逾期違約金比率為千分之1。

七、茲就兩造間合約編號74CSI13310、74CSI13311及合約編號74CSI12310、74CSI12100、74CSI12320、74CSI13320工程分述如下：

㈠合約編號74CSI2100，即台南科學園區高架水塔及配水池設施工程42000T配水池結構物挖方、回填及鋼版樁工程部分：

⒈南信公司有無逾期完工及逾期違約金額：

⑴南信公司主張自86年7月14日合約簽訂日起算200日工作天，並扣除等待其他廠商施作期間後，方為逾期；中工公司則主張應完工日期為87年1月15日，之後即為逾期云云。查兩造關於本件工程期限係約定：「⒈本工程自中工公司通知開工日起200工作天完成，並限至87年1月15日竣工。……」（原審卷㈠第76頁），按開工日之認定應以實際工作內容或通知開工日期為判斷依據，合約簽訂日並非一定為開工日期，故以中工公司86年6月5日施工日報表記載工作內容「鋼板樁打樁機進場」（原審卷㈠第173 頁），足認南信公司於合約簽訂前之86年6月5日已開工，故中工公主張87年1月15日為應完工日期，可以採信。

⑵南信公司主張伊施工有必要等待期間，應予扣除云云（本院卷㈡第113頁）。查兩造補充施工說明書第4條第3項約定：「施工期間，若因天災、業主因素及其他特殊原因，以致無法施工時，南信公司可向中工公司申請展延工期，經核准後，工期得以順延。」（原審卷㈠第76 頁），及分包工程合約一般條款第18條、第21條約定：「本工程如須與其他工程同時施工時，南信公司應與其他工程承造人互相協調合作，避免工作衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計畫之能順利完成。各承造人如有爭議，南信公司應遵從中工公司或工務所之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向中工公司或工務所要求補償。」、「本合約施工期間如非南信公司過失所致或人力不可抗拒等原因影響工期時，南信公司應於原訂工程期限內提出展延工期之申請，但須以工務所審酌核定之結果為準。」（本院前審卷㈠第18 3 頁）。由是可知，承包廠商間有關施工協調事項，乃南信公司須自行與其他廠商協調，若無法協調，始報請中工公司協調決定，亦即，有關施工協調之事項，本為南信公司施工中得預料之情事而得早為準備，南信公司既未自行與其他廠商協調，復未請求中工公司出面調度，故不能認此部分之日期係不可歸責於南信公司而得扣除之。

⑶南信公司主張仲裁判斷中業主因豪雨等天災因素展延88天、因南側便道封閉展延35天，故應有123天為不可歸責於伊云云（本院卷㈡第91頁）。查仲裁判斷以南側便道封閉准予展延天數35天，係業主監造單位口頭承諾將於87年3 月25日請鄰標承商配合交還南側便道予中工公司，但遲至87年9 月10日仍未交還，因業主承諾協力，協力不成致影響工程進行者，該遲延責任不應由中工公司負擔，於扣除豪雨因素已展延工期日數及其斟酌影響程度，乃准予展延35天（本院卷㈡第68頁至反面）。惟查本件工程應完工日期為87年1 月15日，而仲裁判斷係認定南側便道封閉因素，為業主承諾於87年3月25日請求鄰標承商交還之協力義務未達成而准予展延。前開業主之協力義務無礙於南信公司之施作，故南信公司主張因南側便道封閉得展延35天乙節，為無理由。

⑷查本件工程南信公司實際完工日期為87年8月3日，為兩造所不爭執。本件工程應完工日期為87年1月15日，詳前述第⑴點，故逾期200天。然依據前開仲裁判斷，因豪雨等天候不可歸責於中工公司事由而展延工期為86年6月9月可展延39天、87年1月可展延4天（本院卷㈡第66頁反面至第67頁），此同一事由亦屬不得歸責於南信公司而不能施工計共43天。惟中工公司主張以寬鬆方式計算不計工期之天數為96天，故中工公司主張南信公司逾期天數為104天，可以採信。又每逾完工期限一日，應按合約總價千分之3計交罰款之比率酌減為千分之1（詳前述理由第六項），本件工程逾期104 天，合約總價為5,700,000元，故應扣逾期罰款為592,800元（計算式為：0000000×0.1%×104＝592800）。

⒉有無超用混凝土：南信公司主張中工公司於本件工程驗收時，認定伊之施作均符合規定，以中工公司採購驗收紀錄為證（原審卷㈠第219頁）。中工公司則主張南信公司承認混凝土使用數量超出結算數量並應扣款45,582元，提出台南科學園區配水池及高架水塔工程：南信營造計價狀況參考表為證（原審卷㈠第93頁）。查兩造不爭執補充施工說明書第20條第3 項約定中工公司提供之混凝土，南信公司應控制使用，若使用超出結算供應數量，則由南信公司自行負責（本院前審卷㈡第32、102頁）。惟查業主認可之混凝土結算數量為2295.19685 立方公尺，有科學工業園區管理局工程結算數量計算書在卷可稽（原審卷㈠第207 頁），而南信公司係於工程估驗時簽認混凝土澆灌數量為2338立方公尺（原審卷㈠第206 頁），足認南信公司有超用混凝土之事實，且南信公司亦於計價狀況參考表所列項目包含混凝土超用扣款已為簽認（原審卷㈠第93頁），故中工公司主張南信公司超用混凝土材料應扣款45,582元，係屬有據。又混凝土材料係由中工公司提供，非屬器材借用，故不能以採購估驗單上所列「採購合約供借器材結償表」驗收記載為合格逕為有利於南信公司之認定。

⒊綜上，本件工程結算金額為5,658,365 元，南信公司已領金額5,021,207元，應扣除逾期違約金592,800元及材料超用應扣款45,582 元，應發還履約保證金320,000元，中工公司尚應給付南信公司318,776元（計算式為：0000000－0000000－000000－45582＋320000＝318776）。

㈡合約編號74CSI12320，即台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程第二單元部分：

⒈南信公司有無逾期完工及逾期違約金額：

⑴南信公司主張合約簽訂日86年11月1日為開工日，中工公司則主張開工日為86年10月28日云云。按開工日期應以通知開工或實際工作內容為斷，合約簽訂日及估驗單期間非必為開工日。是以，依據中工公司86年10月28日施工日報表記載工作內容為「配水池第七區放樣及鋼筋加工」（原審卷㈠第174頁），可認南信公司於合約簽訂前之86年10月28日已開工。依據兩造補充施工說明書第4 條約定：「自本所通知開工日起開工，第一單元限33日曆天內全部完工，第二單元限33日曆天內全部完工」（原審卷㈠第81頁），本件工程應完工日期為86年11月30日，可以認定。

⑵南信公司主張因施工順序及非計價項目之工程不應計入日期云云。查兩造合約約定鋼筋加工、鋼筋加工場地及外牆、隔牆、整流牆、柱等所需事先預設之鋼筋應由南信公司自行負責，有合約在卷可稽（本院前審卷㈠第188至192頁），可認是實。故南信公司主張原證21關於非計價項目、因施工順序不得計入工期云云，均非可採（本院卷第121頁至122頁）。又對照86年12月14日至86年12月21日之施工日報表（原審卷㈡第44至47頁），工作內容並無重複，故原證21雖記載86年12月14日配水池第六、八區底板已組紮鋼筋調整完成、86年12月21日配水池第六區底板已組紮鋼筋調整完成（原審卷㈠第216 頁），中工公司並無重複計算工期。從而，本件工程並無「不得計入工期之天數」。

⑶本件工程實際完工日期為86年12月21日，為兩造所不爭執。本件工程應完工日期為86年11月30日，逾期21天。惟中工公司主張以寬鬆方式計算逾期天數為15天，可以採信。又每逾完工期限一日，應按合約總價千分之3 計交罰款之比率酌減為千分之1 （詳前述理由第六項），本件工程逾期15天，合約總價為1,909,200元，故應扣逾期罰款為28,638元（計算式為：0000000×0.1%×15＝28638）。

⒉中工公司主張由被證9可知南信公司已簽認外勞扣款500,728元等語。查兩造不爭執南信公司就本件工程已領金額1,359,410元，並均以被證9為證（原審卷㈠第124頁）。前開1,359,410元之金額係中工公司以發票金額減去借用外勞扣款所計算得出，南信公司既已不爭執計算結果1,359,410元，故外勞扣款金額毋須再予以計算。

⒊綜上，本件工程結算金額為1,891,187 元，南信公司已領金額1,359,410元，應扣除逾期違約金28,638 元，應發還履約保證金150,000元，中工公司尚應給付南信公司653,139元（計算式為：0000000－0000000－00000＋150000＝653139）。

㈢合約編號74CSI13320，即台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水塔鋼筋彎紮及組立工程第二單元部分：

⒈南信公司有無逾期完工及逾期違約金額：

⑴南信公司主張本件工程因放樣與鋼筋彎紮及組立施工上先後，有必要等待期間云云。惟施工順序為南信公司應自行負責，非必要等待時間，詳前述㈠之⒈之⑵、㈡之⒈之⑵，故無應扣除之等待期間。

⑵查本件工程實際完工日為88年10月3 日（原審卷㈠第92頁），兩造不爭執。依據兩造補充施工說明書約定工程期限為：「自本所通知開工日起開工，第一單位限120日曆天內全部完工，第二單元限120日曆天內全部完工。」（原審卷㈠第86頁），若以南信公司主張87年5月5日合約簽訂日為工期起算日，則應完工日期為87年9月2日，逾期天數則為396天。是以，中工公司主張以寬鬆方式計算逾期天數為32日，可以採信。兩造爭執本件工程開工日期不影響前開逾期日數之認定。

⑶每逾完工期限一日，應按合約總價千分之3 計交罰款之比率酌減為千分之1 （詳前述理由第六項），本件工程逾期32天，合約總價為1,920,720 元，故應扣逾期罰款為61,463 元（計算式為：0000000×0.1%×32＝61463，小數點以下四捨五入）。

⒉綜上，本件工程結算金額為1,592,572元，南信公司已領金額1,581,033元，應扣除逾期違約金61,463元，應返還履約保證金150,000元，中工公司尚應給付南信公司100,076元（計算式為：0000000－0000000－00000＋150000＝100076）。

㈣合約編號74CSI13310、74CSI13311，即台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水管鋼筋彎紮及組立工程部分：兩造不爭執本件工程結算金額為3,891,483 元，南信公司已領金額3,623,977元，故中工公司尚應給付南信公司267,506元，可以認定（參照中工公司所列上證17表格及南信公司96年5月11日上訴理由二狀列表格，本院前審卷㈢第23頁、本院卷㈠第58頁）。

㈤合約編號74CSI12310，即台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程部分：兩造不爭執本件工程結算金額為1,891,187 元，南信公司已領金額1,909,200元，故中工公司溢付18,013 元（參照中工公司所列上證17表格及南信公司96年5月11日上訴理由二狀列表格，本院前審卷㈢第23頁、本院卷㈠第58頁）。

㈥總上，中工公司應給付南信公司：合約編號74CSI13310、74CSI13311工程267,506元；合約編號74CSI12310工程，負18,013元（因溢付故為負數）；合約編號74CSI12100工程，318, 776元；合約編號74CSI12320工程653,139元；合約編號74CSI13320工程100,076元，以上合計1,321,484元（計算式為：267506＋（-18013）＋318776＋653139＋100076＝0000000），及自起訴狀繕本送達翌日，即91年12月7日起，有送達證書附卷可稽（原審卷㈠第53頁），至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由。

八、第一審判決中工公司應給付南信公司1,095,653 元本息（其中包含確定部分412,597 元本息），故南信公司請求中工公司再給付225,831 元本息（計算式為：0000000－0000000＝225831），為有理由，應予准許。南信公司逾前開應准許部分，為無理由，應予駁回。

九、有關材料扣款及外勞扣款爭議部分，因南信公司於施工計價時已經簽認使用數量，超出業主認可數量部分，可認為南信公司有超用混凝土材料之事實，故中工公司扣除此部分款項係屬有據，詳前述理由第七項㈠之⒉。因合約編號74CSI12320工程南信公司已領金額1,359,410 元係已包含計算外勞扣款項目，南信公司不爭執前開已領金額，故此部分外勞扣款項目不應再扣除，詳前述理由第七項㈡之⒉。中工公司主張本件工程款應以實作數量為準，為南信公司所不爭執，詳前述理由第四項。

十、綜上所述，南信公司本於兩造之工程契約法律關係，請求中工公司再給付225,831元本息，為有理由，應予准許。南信公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，一部有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，一部無理由，應予駁回；中工公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經審酌之證據，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件南信公司上訴為一部有理由、一部無理由；中工公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第二庭