96年度上更㈢字第188號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：97 年 09 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈢字第188號上　訴　人　亞金科技股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蕭世光律師被　上訴人　晶揚科技股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　趙興偉律師複　代理人　趙懷琪律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國91年5月22日臺灣桃園地方法院89年度訴字第290號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之反訴部分及該部分假執行之聲請暨命上訴人負擔反訴部分 (確定部分除外)訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣柒拾萬玖仟壹佰叁拾捌元及自民國八十九年三月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用關於反訴部分 (確定部分除外)由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人起訴主張：上訴人自民國86年間起，委託伊為積體電路封裝代工，伊於88年10、11月間完工交付上訴人之封裝晶粒數量為19萬4,803顆（下稱系爭封裝晶粒），每顆晶粒之代工封裝費11元，共計為新台幣(下同)224萬9,975元（含稅），上訴人迄未給付等情，爰依承攬契約關係，求為命上訴人給付224萬9,975元及自89年3月14日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。而對於上訴人反訴部分則以：上訴人之工廠無潔淨室用以儲存封裝完成之系爭封裝晶粒，且缺乏溫濕度之控制設備，致系爭封裝晶粒經上訴人反覆測試及長期間暴露於未經控制之儲存環境，造成污染及侵入水氣；又系爭封裝晶粒上錫前原應先經烘烤，但上訴人所委託之法樂奇公司於上錫前竟未為烘烤，是系爭瑕疵乃法樂奇公司之上錫不當行為所致，不可歸責於伊，上訴人請求伊賠償損害，自屬無據。況上訴人計算其損害額包括成本及利潤，並無依據，且兩造間之報價單備註⑹已約定，以晶片 (指晶粒)製造成本計算賠償金額等語。二、上訴人則以：系爭封裝晶粒因被上訴人烘烤時間不足，於伊交付訴外人法樂奇有限公司 (下稱法樂奇公司，已於90年7 月間與品安科技股份有限公司合併而消滅，由品安科技股份有限公司為存續公司)上錫 (即表面黏著技術，簡稱SMT) 後，發生下模隆起之瑕疵 (POPCORN，下稱系爭瑕疵)而無法使用，致伊所受損害及所失利益高達777萬6,822元，伊自無再支付被上訴人報酬之義務等語，資為抗辯。並提起反訴主張：系爭瑕疵係於被上訴人封裝加工過程中產生，屬因可歸責於被上訴人之事由所致，經伊定期催告被上訴人修補，被上訴人仍拒絕修補，伊依法自得請求被上訴人賠償損害，而伊所受之損害包括：自購入之50萬1,334顆晶粒中，經測試挑選出符合要求之19萬5,196顆晶粒交付被上訴人封裝加工，進貨成本、測試費、封裝費、管銷費及預期利益等共受有1221萬5940元之損失等情，爰依民法第495條第1項之規定，求為命被上訴人賠償1033萬0552元，及自反訴狀繕本送達之翌日即89年3月14日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。三、原審就本訴部分，判命上訴人如數給付，而就反訴部分，則為上訴人全部敗訴判決；上訴人就本訴全部及反訴當中之777萬6822元本息部分提起上訴 (反訴未上訴部分已確定) ，經本院前審 (91年度重上字第288號)判決駁回上訴，上訴人又提起上訴，經最高法院 (93年度台上字第2024號)廢棄發回。本院前審 (93年度重上更一字第127號)就反訴部分，判命被上訴人應給上訴人114萬7800元本息，而駁回其餘反訴及本訴之上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院 (95年度台上字第816號)就反訴請求662萬9022元本息部分發回更審，而本訴部分之上訴，則予駁回確定 (至被上訴人反訴敗訴部分，因未逾150萬元，不得上訴第三審，亦已確定，雖被上訴人提起再審之訴，仍經本院95年度再易字第7號判決駁回)。嗣本院前審 (95年度重上更二字第76號)就反訴部分，判命被上訴人應再給付上訴人415萬5941元本息，而駁回其餘反訴之請求。兩造就該判決不利部分均提起上訴，最高法院就被上訴人上訴部分，廢棄發回 (96年度台上字第2280號) ，而就上訴人上訴部分，則上訴駁回 (96年度台上字第2281號)，是以本院僅就上訴人請求被上訴人給付415萬5,941元本息之反訴部分更為審理。惟上訴人於本院審理中，又就被上訴人代工封裝耗損之393顆晶粒部分減縮其請求，減縮後上訴聲明為：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第 (二)項之反訴部分及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)、被上訴人應再給付上訴人415萬2404元及自89年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)、願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：(一)、上訴駁回。(二)、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人自86年間起委託被上訴人為積體電路封裝代工，被上訴人並於88年10、11月間將封裝完成之系爭封裝晶粒19萬4,803 顆交付上訴人，而系爭封裝晶粒之其中由上訴人交與法樂奇公司上錫加工部分，出現下模隆起之瑕疵；其餘部分經兩造在原審會同採樣10%後，送請財團法人中華科技經濟鑑測中心（下稱中華科技中心）鑑定結果，亦發現其下模確實有隆起之現象，已為兩造所不爭執，並有被上訴人所作成之「失敗分析報告」（FAILURE ANALYSIS REPORT，見原審卷第55 頁）及中華科技中心鑑定報告書可稽 (見外放資料)，自堪認為真實。惟上訴人主張：系爭瑕疵係因可歸責於被上訴人所致，被上訴人應負瑕疵擔保之損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：上訴人主張系爭瑕疵係因可歸責於被上訴人所致，被上訴人應負瑕疵擔保之損害賠償責任，有無理由？如有理由，上訴人得請求之損害賠償額 (包括所受損害及所失利益)為何？茲析述如下： (一)、依被上訴人所作成之「失敗分析報告」所示，系爭瑕疵之發生原因可歸納為下列數項：①、封裝品質有瑕疵，水氣較易進入封裝不同材質界面中。②、搬運、儲存條件不良，儲存時間過長。③、上錫迴焊深度過高。④、超過錫鉛熔點（18 3℃）的時間過長。⑤、維修溫度控制不當（見原審卷57頁）。惟兩造送請中華科技中心鑑定之系爭封裝晶粒，均係尚未由上訴人送交他人上錫之部分，既仍出現系爭瑕疵，足見系爭瑕疵應與上錫程序無關，是上開「失敗分析報告」所示與上錫有關之③、④、⑤項因素即應排除；再參酌兩造送請中華科技中心鑑定之樣品中，包含有被上訴人陸續於第37、38、40、42週出貨之系爭封裝晶粒，而經檢測結果，第37週出貨之系爭封裝晶粒，通過率為27.78%，遠較第38、40、42週出貨之系爭封裝晶粒通過率(分別為0、2.92%、0)為高 (見外放資料7頁)，足見出貨較早之系爭封裝晶粒，並不因交由上訴人儲存在上訴人所提供之環境較久，而產生較多水氣並引起系爭瑕疵；況上訴人於收受被上訴人所交付之系爭封裝晶粒後，即陸續於88年9、10月間交付上錫業者加工 (見本院重上卷1第127 至138頁)，並無長期存放情事，故系爭瑕疵應與上開「失敗分析報告」所示第②項因素無關。從而，經排除上開因素後，上開「失敗分析報告」所示第①項因素即被上訴人之封裝品質有瑕疵，使水氣進入封裝材質與系爭封裝晶粒之界面中，應係肇致系爭瑕疵產生之原因。 (二)、被上訴人自承烘烤程序為系爭封裝晶粒封裝製程之一，並提出壓模烘烤烤箱操作規範為證 (見原審卷第209頁)，且徵諸證人曾增佑在本院更審前證稱：「我在 (義典科技有限公司)研究開發部擔任副科長，我的專長是IC半導體材料的開發與製造」、「黑色的膠體把晶片包起來後要烘烤才能產生化學反應，封裝後沒有辦法達到百分之百的穩定，所以封裝後要經過烘烤才能達到百分之百的穩定，一般下模隆起是指在IC與封裝材料間有突起，有空隙在裡面，下模隆起是從封裝完後要烘烤...，讓水氣排除掉，如果水氣沒有排除，產生下模隆起的機率會比較高」等語（見本院重上字卷第184頁）及證人徐仁章在原審證稱：「我是 (福懋科技股份有限公司)負責封裝及測試之業務」、「 (晶粒封裝代工)是要經過烘烤且水氣要控制得宜，晶圓 (粒)太厚要研磨，灌膠要烘烤」等語（見原審卷第200頁），顯見被上訴人進行系爭晶粒之封裝過程中，為使封裝達到百分之百穩定性，必須進行烘烤之流程。又依中華科技中心鑑定報告所示，送鑑之系爭封裝晶粒係分3組進行檢驗，即甲組：不進行烘烤作業；乙組：進行12小時連續烘烤；丙組：進行24小時連續烘烤。經檢驗結果發現：「未經24小時烘烤之晶粒，其下模隆起之比例最高。經12小時烘烤之晶粒，其下模隆起之比例次之。而經24小時烘烤之晶粒，下模隆起之比例明顯下降。由此可推論烘烤時間不足確實為下模隆起之一種因素」（見外放資料2頁)。是綜合上情以觀，應認系爭瑕疵乃被上訴人於封裝時烘烤不足，未將封裝材質與系爭封裝晶粒界面間之水氣完全排除所致，其封裝之品質確有瑕疵。雖被上訴人抗辯：伊所為之烘烤程序，均係遵照已通過之ISO09002認證稽核之標準操作規範云云 (見原審卷第207、208頁)。惟按ISO09002認證稽核，僅係被上訴人對外品質保證之證明，至其實際操作之封裝流程有無瑕疵產生，仍應視具體個案逐一認定，非謂取得ISO09002認證稽核，即無可能發生瑕疵，是其所為之上開抗辯，尚不足取。又證人曾增佑雖曾證稱：「一般下模隆起是指在IC與材料間有突起，有空隙在裡面...，(下模隆起的成因)主要是在封裝材料與IC間產生的水氣，但應該是吸收空氣間的水氣慢慢產生的，這是封裝材料的特性，（封）裝材料本身就是會吸濕」云云（見本院重上卷1第185、186頁），惟此僅係曾增佑主觀臆測之詞，既與上開事證不符，自難資為有利被上訴人之認定。(三)、被上訴人雖抗辯：上錫業者於系爭封裝晶粒上錫前，亦須再次烘烤云云，並提出美國電子元件接著工程協會所著之上錫標準作業暨其譯本為證 (見本院重上更一卷第84至87頁)。惟據證人即廣發科技股份有限公司之負責人游和珍證稱：「我公司經營IC封裝業務」、「封裝壓模後要烘烤」、「 (封裝後上錫前之烘烤)應該由封裝廠做」、「上錫不用烘烤」等語 (見本院重上卷第157至159頁)；而證人即品安科技股份有限公司 (下稱品安公司，其前身為法樂奇公司)之總經理特助黃俊隆亦證稱：「目前業界在上錫前都沒有做烘烤」、「封裝完成後隔多久要上錫沒有規定，成品到上錫前應該不會產生什麼問題...，依據我們的經驗，大約四小時而已...，除非儲存非常長的時間，但這個產業通常很短」、「我們拿到貨品第二天就交貨給他們 (指上訴人)了」、「如果我們收到晶圓顆粒是不確定品質的話，或是客戶要求的話，我們在上錫前才會再經過烘烤」、「我們一般都沒有經過烘烤，只有客戶指定要烘烤的時候，我們才會特別烘烤」等語（見本院重上卷第162、163頁）；另證人即品安公司之廠長陳嘉峰亦證稱：「組裝業界是否需要烘烤，要看客戶在組裝圖上或是委工單上有無特別註記」、「印象中沒有 (將) 上訴人委託法樂奇公司上錫之IC烘烤」等語 (見本院重上更一卷2第33 頁)，顯見晶粒在封裝後上錫前之再次烘烤程序，尚非我國封裝及上錫業界之慣例，自不能比附援引上開美國之作業標準，而遽認上錫業者亦有烘烤之義務。況參酌兩造間及上訴人與法樂奇公司間均存在長期往來交易關係 (見原審卷第7頁、本院重上卷第164頁)，彼此間之交易模式應屬固定，而無僅就系爭封裝晶粒予以不同處理之必要，而系爭封裝晶粒發生系爭瑕疵既屬偶發事件，衡情自亦不能將責任歸究於我國上錫業界所未採行之再次烘烤標準，方屬合理。是被上訴人於本院雖再提出訴外人俊端科技股份有限公司97年2月29日俊端97022901號函 (見本院卷第153至160頁)為證，亦不足以佐證上訴人所委託之上錫業者法樂奇公司對於系爭封裝晶粒之上錫流程，亦應採取美國電子元件接著工程協會所著之上錫標準作業流程，被上訴人所為之上開抗辯，亦不足取。至證人曾增佑雖證稱：「烘烤有兩種，要將IC粘到電路板上上錫之前，依照標準也要烘烤一次，讓水氣排除掉」云云（本院重上卷第184頁）。惟此乃係依據嚴謹之標準流程予以評論，既與我國上開實務作法不符，自不能據為有利於被上訴人之認定；另證人即法樂奇公司之法務暨財務人員王寶棠雖亦曾證稱：「是要先烘烤才上錫的」云云（見原審卷第267頁），惟經核證人王寶棠之職務性質與上錫作業流程完全無涉，且其已於嗣後在本院第一次更審中具狀陳稱，系爭瑕疵發生時，伊尚未任職法樂奇公司，而伊所為之上開證言乃係轉述他人之說詞 (見本院重上更一卷1第154頁)，顯見證人王寶棠所為之上開證詞，係屬傳聞，亦不足為有利於被上訴人之認定。 (四)、被上訴人係於88年10月1日至同年11月3日間將封裝完成之系爭封裝晶粒交付上訴人 (見原審卷第9至23頁、第36、37頁)，惟兩造曾於88年10月27日及同年11月2日召開協調會議，就系爭封裝晶粒發生系爭瑕疵一事予以討論，有會議紀錄可證 (見原審卷第45、46頁)，足見上訴人向被上訴人主張系爭封裝晶粒之瑕疵擔保時，並未逾民法第498 條第1項所定之1年除斥期間。又上開法定之1年期間，依民法第501條規定，並不得以契約予以縮短，是兩造間所簽訂報價單備註⑷所為：「退貨時間：需在收貨後15日內提出退貨要求，超過時間雙方同意不得退貨」之約定 (見原審卷第66頁)，顯與上開規定有違，應屬無效。 (五)、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此觀同法第495條第1項規定至明；又定作人此項損害賠償請求權，係得與上開修補、解除契約或請求減少報酬併行請求，亦得逕行請求，而無須踐行民法第493條第1項之定期請求修補之程序 (最高法院76年度台上字第1954號判決要旨參照)。系爭封裝晶粒既因可歸責於被上訴人之事由，致發生系爭瑕疵，則上訴人自得依上開規定，請求被上訴人負損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1項亦有明定。而承攬人之瑕疵擔保責任，本質上仍屬債務不履行之債，自有上開規定之適用。至兩造間所簽訂報價單備註⑹固約定：「晶片 (粒)若有可歸究於晶揚損毀滅失時之賠償責任，係以晶片 (粒)製造成本為計價基準」，惟就文義解釋及目的性解釋而言，此所謂之晶片(粒)當係指被上訴人尚未依約進行封裝之晶粒而言，蓋因晶粒既未進行封裝，則該未進行封裝之部分，即無承攬報酬請求權可言，故上訴人所受之損失，自僅限於晶粒之製造成本，而未擴及承攬報酬之支出部分，一旦晶粒已完成封裝程序，則被上訴人依約即可向上訴人請求報酬，如有瑕疵產生，亦僅生被上訴人應負瑕疵擔保責任問題，並不影響被上訴人請求報酬之權利，此徵諸被上訴人依兩造間之承攬契約關係，訴請上訴人給付系爭封裝晶粒封裝代工之承攬報酬224萬9,975元本息部分，業經判決上訴人應如數給付確定至明 (見最高法院95年度台上字第816號判決)，是上開約定自應與被上訴人之瑕疵擔保責任分別以觀，而不得擴張解釋，以之限定被上訴人瑕疵擔保之損害賠償範圍，方符衡平。 (六)、系爭封裝晶粒共計19萬4,803顆，數量龐大，如採行逐一檢測方式，非但所費不貲，亦有實行上之困難，故兩造在原審乃同意會同採樣，送請中華科技中心鑑定 (見原審卷第123至125頁)，是本於同一考量，在計算系爭封裝晶粒之瑕疵數量上，即應以中華科技中心之鑑定報告書為據，方屬適當，被上訴人就此再事爭執，自非可取。而依該鑑定報告書所示，送鑑定之系爭封裝晶粒未烘烤前之平均通過率為3.17 %(見外放資料10頁)，是應認系爭封裝晶粒之瑕疵率為96.83%，據此計算具有系爭瑕疵之系爭封裝晶粒數量，即為18萬8,628顆（其計算式為：19萬4,803顆x96.83%=18萬8,628顆，個位數以下四捨五入）。又上開具有瑕疵之系爭封裝晶粒，自被上訴人封裝完成時起，迄今已逾7年，雖仍由上訴人持有 (見本院重上更一卷第165頁) ，惟類此積體電路之電子產品日新月異，汰換率既高且快，亦屬眾所周知之事實，衡諸常情，應認上開具有瑕疵之系爭封裝晶粒，已無市場價值，而達於喪失全部價值之程度。 (七)、上訴人主張伊因系爭瑕疵，受有購買成本、測試費用及所失利益之損害，被上訴人應予賠償；而被上訴人則予以否認。茲就上訴人所為之上開主張是否有據，分述如下：１、購入成本部分：上訴人雖主張伊係購買50萬1,334顆晶粒後，篩選出符合要求之19萬5,196顆晶粒，計算購入成本應以50萬1,334顆為基礎云云，並提出其購買晶粒之統一發票二紙為憑（見本院重上卷第81頁）。惟被上訴人已否認其事，且上訴人所提出之統一發票記載日期為「88年5月27日」及「88年5月31日」，而上訴人將系爭封裝晶粒交付給被上訴人之時間係「88年9 月15日」、「88年9月18日」、「88年9月30日」及「88年10月14日」，已相隔近半年，不僅時間上有落差，且統一發票所載品名為「積體電路」，而「積體電路」僅係泛稱，本有各種不同規格之產品，無法認定該統一發票上之「積體電路」即係上訴人交付被上訴人代工之系爭封裝晶粒。再者，上訴人既於報價單簽署前之相當時間即已購入該「積體電路」，則何需分批交由被上訴人進行封裝？是上揭統一發票充其量僅足佐證上訴人於88年5月間購買「積體電路」50萬1,334顆，尚難據以認定被上訴人係以該50萬1,334顆「積體電路」篩選出交付被上訴人代工之系爭封裝晶粒19萬5,196顆，故而上訴人如是主張，即非可取。則計算上訴人購買系爭封裝晶粒之成本，自僅得以其交付被上訴人封裝代工之19萬5,196顆晶粒為準。又被上訴人封裝加工後，僅製成19萬4,803顆晶粒，其間有393顆之耗損數量（195,196-194,803=393），上訴人既於本院減縮該耗損部分之購入成本請求 (見本院卷第215頁背面)，則計算購入成本時，即以19萬4,803顆為基礎，是本件上訴人支出系爭封裝晶粒之成本為116萬8,818元（6元x194,803=1,168,818元），加計稅金5%即5萬8,441 元後，共計為122萬7,259元。逾此範圍之購入成本之請求，即非有據。２、測試費用部分：雖系爭封裝晶粒乃上訴人購自半導體晶圓廠經過測試後淘汰之報廢品後，經再次測試而挑選取得，為被上訴人所不爭執(見原審卷第69、70頁)，並有兩造於系爭瑕疵發現後之88年11月2日會議記錄可稽 (見原審卷第46頁)，且兩造所簽訂報價單備註⑹約定：「晶片 (粒)若有可歸究於晶揚損毀滅失時之賠償責任，係以晶片 (粒)製造成本為計價基準」 ( 見原審卷第66頁)，亦以晶粒「製造成本」為計價依據，而非僅限於晶粒本身，足見上訴人取得系爭封裝晶粒所花費之成本，不僅限於系爭封裝晶粒之購入成本，尚包括篩選之必要費用。是上訴人就上開具有系爭瑕疵之系爭封裝晶粒所蒙受之成本損失，自應包含購入晶粒之測試費在內。又上開測試費用之市場行情為每顆晶粒3.5元，既據上訴人提出且為被上訴人所不否認為真正之統一發票為證 (見本院重上卷1第 82頁)，則上訴人主張以每粒3元為其測試費用，自非無據。惟上訴人主張其以購入之501,334顆「積體電路」供篩選交付被上訴人代工之195,196顆晶粒，既非可採，已如前述，則上訴人主張以其所購入501,334顆「積體電路」計算系爭封裝晶粒之測試費用，即非有據，仍應以上訴人交付被上訴人代工之195,196顆晶粒為準。上訴人既已減縮393顆耗損晶粒之測試費用請求 (見本院卷第215頁背面)，則計算測試費用時，即以19萬4,803顆為基礎，是系爭封裝晶粒之測試費用為58萬4,409元 (3元×194,803＝584,409元)，上訴人在此範圍內之測試費用請求，即屬有據。３、所失利益部分： ①、按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。故所謂所失利益，並不以現實有此具體利益為限，如依通常情形具有客觀之確定性，亦屬之 (最高法院95年度台上字第2895號判決要旨參照)。經查系爭封裝晶粒屬高科技之電子產品，以近十年來世界科技產業之蓬勃發展趨勢以觀，果其品質無虞，應無滯銷之可能性，應認上訴人就系爭封裝晶粒之販售獲利，具有客觀之確定性，是以上訴人雖未能證明系爭封裝晶粒已有特定之買受人，惟依上開說明，仍應認上訴人就上開具有系爭瑕疵之系爭封裝晶粒18萬8,628顆受有無法取得販售利潤之利得損失，自得請求被上訴人賠償。 ②、次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第222條第2項亦定有明文，系爭封裝晶粒之買受人既未特定，已如上述，自無特定之買賣價格可供計算上訴人之預期利益，惟上訴人在客觀上確實受有預期利益之損失，已如上述，是依上開規定，本院自應審酌一切情況後，認定上訴人所受之預期利益損害金額。經查上訴人取得系爭封裝晶粒19萬4,803顆所花費之成本共計181萬1,668元 (含購入成本122萬7,259元及測試費用58萬4,409元)，是系爭封裝晶粒每顆之「製造成本」為9元 (計算式為：1,811,668元÷194,803 ＝9元)，再加計系爭封裝晶粒每顆之封裝費用為11元，則系爭封裝晶粒在未出售前之總成本價格應為每顆20元，以之計算上開具有系爭瑕疵之系爭封裝晶粒18萬8,628顆之成本總價為377萬2,560元 (20元×188,628＝3,772,560元)。又依上訴人所提該公司88年度之報稅資料 (見本院重上更一卷第164至165頁)所示，該公司當年度之純益率為1.2%，依此標準計算，應認上訴人就上開具有系爭瑕疵之系爭封裝晶粒18萬8,628顆可得獲取之預期利益為4萬5,270元 (0000000元× 1.2%＝45270元，元以下四捨五入)。雖上訴人提出88年9、10、11月之統一發票存根聯3紙為證，主張經封裝後之晶粒在當時之每顆賣價界於130.8元至213.975元間，應取其平均數即每顆159.875元計算賣價云云 (見本院重上卷1第84、125 、126頁)，惟上開發票影本均未記載買受人為何人，被上訴人已否認其真正，且參諸各該發票所載金額，在3個月內之價格波動即高達6成以上，顯見經封裝後之晶粒價格在不同之買賣契約間有極大之差異性，自不能比附援引，將上開價格認作係系爭封裝晶粒之可得賣價；再參以上訴人在原審所主張之「管銷費用及預期利潤」，僅為109萬4,440元，且係以22萬2,430顆經封裝後之晶粒為計算基準 (見原審卷第42 頁)，經折算後，每顆則為5元 (1,094,440元÷222,430＝5 元)，亦與其上開主張之賣價相差甚鉅，足見上訴人所為此部分之主張，並非可取。又依上訴人所提該公司88年度之報稅資料 (見本院重上更一卷第164至165頁)，既有當年度之純益率可供參酌，自無再依財政部89年1月6日台財稅字第880451243號函之積體電路製造業同業利潤標準淨利率10%計算上訴人可能收益之必要。４、揆諸前開說明，上訴人依民法第495條第1項規定，反訴所得請求被上訴人損害賠償之金額為185萬6,938元 (購入成本122萬7,259元＋測試費用58萬4,409元＋所失利益4萬5,270元＝185萬6,938元)。惟本院更一審 (93年度重上更一字第127號)已判命被上訴人應給付上訴人114萬7,800元，是以本院應命被上訴人再給付上訴人之金額為70萬9,138元。五、綜上所述，反訴部分上訴人請求被上訴人再給付70萬9,138 元及自反訴狀繕本送達之翌日即89年3月14日起 (見原審卷第30頁背面)至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；至超過上開部分再給付之請求，即非正當，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示；而就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決主文第二項所命之再給付，兩造雖均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，惟該金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即告確定，無宣告假執行或免為假執行之必要，併予敘明。再兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　9　　日民事第十庭審判長法　官黃豐澤法　官林麗玲法　官吳光釗正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日書記官李明昇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上更㈢字第188號

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