臺灣高等法院96年度上更㈢字第40號

• 裁判案由: 確認法定抵押權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度上更㈢字第40號上　訴　人
即被上訴人　上仁開發股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　巨克安律師
被　上訴人
即　上訴人　移新實業股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　陳萬發律師
被　上訴人
即　上訴人　遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李子聿律師
龍毓梅律師
蔡慧玲律師
參　加　人　安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　丁○○
受　告知人　兆豐資產管理股份有限公司
法定代理人　丙○○
上列當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國
87年8月31日臺灣桃園地方法院86年度重訴字第49號第一審判決
提起上訴，上訴人上仁開發股份有限公司並為訴之減縮、擴張，經最高法院第三次發回更審，本院於97年5月13日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人上仁開發股份有限公司後開第二項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人上仁開發股份有限公司對被上訴人移新實業股份有限公司所有如附表 1所示建物，另有債權額新台幣柒仟柒佰捌拾貳萬捌仟柒佰元之法定抵押權存在。
確認上訴人上仁開發股份有限公司對被上訴人移新實業股份有限公司所有如附表1 所示建物，有以債權額新台幣壹億玖仟柒佰捌拾貳萬捌仟柒佰元計算自83年8月20 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。
上訴人上仁開發股份有限公司其餘上訴及擴張之訴均駁回。
上訴人移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用由移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司負擔百分之七十五，餘由上仁開發股份有限公司負擔。第二審及發回前第三審、暨擴張之訴訴訟費用，關於上訴人上仁開發股份有限公司上訴、擴張之訴部分由被上訴人移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司負擔十分之四，餘由上訴人上仁開發股份有限公司負擔。關於移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司上訢部分，由移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人上仁開發股份有限公司（下稱上仁公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上仁公司部分廢棄。
二、上開廢棄部分，確認上仁公司對移新公司所有如附表1所示
不動產（不含土地）另有債權額1億2773萬6503元之法定抵
押權存在；及自83年8月20 日起至清償日止，以債權額2億
4773萬6503元，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權存
在。
三、駁回對造之上訴。
貳、陳述：與原判決及發回前本院判決記載者相同。
乙、
Ａ、上訴人即被上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、前廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴駁回。
三、駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
移新公司已清償全部債務，清償方式以96/6/8書狀所述為準。
Ｂ、上訴人即被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、前廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴駁回。
三、駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
１、上仁公司系爭債權已罹於2時短期時效，系爭法定抵押權亦
因除斥期間經過消滅。
２、上仁公司主張系爭抵押權有違誠信原則。
丙、參加人安泰商業銀行股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於移新公司部分廢棄。
二、上開廢棄部分，駁回上仁公司第一審之訴。
三、駁回上仁公司之上訴。
貳、陳述略以：為輔助移新公司參加訴訟。
理 由
一、
㈠、上訴人上仁公司於原審聲明請求確認其對移新公司所有如附表1所示之建物及基地有法定抵押債權新臺幣（ 下同 ）2億4773萬6503元存在。嗣於發回前本院減縮聲明為請求確認其對移新公司所有如附表1所示之建物有債權額2億4773萬6503元之法定抵押權存在，並於發回前本院另追加「及自 83年8月20日起至清償日止，以債權額2億4773萬6503 元，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權存在」（ 見本院更㈢卷㈣第20頁─卷㈤第70頁），核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定無違，先予敘明。
㈡、本件上訴人上仁公司主張對上訴人移新公司所有如附表1 所示建物有法定抵押權，遠東銀行就附表2（內容同附表1）編號28-42 建物有意定抵押權。上仁公司另案聲請拍賣抵押物（原法院8585年度拍字第1874號），移新公司、遠東銀行均否認上仁公司有法定抵押權，則上仁公司提起本件確認之訴，有確認利益。
㈢、上仁公司主張對移新公司所有如附表1 所示建物有法定抵押權存在，而安泰銀行就附表2編號11-27建物有意定抵押權。是安泰銀行就上仁公司與移新公司間本件訴訟有法律上利害關係，安泰銀行為輔助移新公司，於本件為參加人，核與民事訴訟法第58條第1、2項規定無違，應予許可。
二、
㈠、上訴人上仁公司主張：伊於民國79年3 月間承攬上訴人移新公司坐落桃園縣中壢市○○段興南小段184之2地號土地上興建之世貿財星廣場大樓地下4層、地上30 層鋼骨構造建築物之新建工程（下稱系爭工程）。該工程已於83年4月15 日完工，並經移新公司驗收合格，詎移新公司竟積欠伊工程款2
億4773萬6503元拒不給付，伊就此取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）83年7月22日核發之83年度促字第17497號確定支付命令，依88年修正前民法第513 條規定，伊就移新公司所有如附表1 所示不動產（建物）有該債權額之法定抵押權存在。嗣經聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，移新公司及遠東銀行，竟對之異議。爰求為確認伊就移新公司所有如附表1所示建物有債權額2億4773萬6503元及自83年8月20 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之法定抵押權存在之判決。
㈡、上訴人移新公司、遠東銀行則以：系爭工程實由訴外人己○○、林章銓合資興建，移新公司非上述建物之定作人，上仁公司對移新公司無法定抵押權存在。且上仁公司所指移新公司積欠之工程款數額並不正確，該工程款早經移新公司清償，或以上仁公司或其下包廠商購買房屋價款抵付完訖等語，資為抗辯。
㈢、原審判決確認上仁公司對移新公司所有如附表1 所示建物有債權額 1億2000萬元之法定抵押債權存在，駁回上仁公司其餘請求。兩造各就其敗訴部分提起上訴，上仁公司並為聲明之擴張（另減縮對土地部分有法定抵押權之聲明）。
三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、上仁公司與移新公司訂有契約，約定移新公司將坐落上開興南段興南小段184之2等地號土地上之世貿財星廣場興建工程委託上仁公司代理興建，有契約可稽（見更㈡審證據第8 冊證82）。
㈡、
１、如附表1、2（1與2內容相同）所示建物（下稱系爭建物）坐落上開興南小段184之2號土地上，系爭建物於82年10月18日為第一次所有權登記（登記原因發生日：82/9/2），所有權人為移新公司，世貿財星廣場大樓新建工程於83年4月15 日竣工，竣工結算金額合計25億0868萬6351元。
２、移新公司以附表2編號1-10建物於82年12月29 日為訴外人新竹商銀設定第1順位抵押權；復於83.1.14為上仁公司設定第2 順位最高限額 2億元抵押權。前開新竹商銀、上仁公司之抵押權嗣於83年11月塗銷，塗銷原因為「清償」。
３、移新公司另於83/3/28以附表2編號11-27 建物為安泰銀行設定抵押權。於83/3/9，以編號28-42 建物為遠東銀行設定抵押權。於83/2/17以編號43-52建物為兆豐資產設定抵押權等情，有竣工證明書、建物登記簿謄本、土地登記聲請書、83.11.26 債務清償證明書等可按（原審卷㈡第221頁、本院更㈡審卷㈢第247-253頁、本院卷㈡169-249頁、257-353 頁）。
㈢、上仁公司以「聲請人於79年3 月間承攬移新公司之中壢市○○○路○段120號世貿財星廣場大樓地下4層地上20 層鋼筋混
凝土構造新建工程，工程總金額25億868萬6351 元，完工後移新公司尚欠工程款餘額2億4773萬6503 元，雙方並約定83年5月31 日前移新公司應清償，債務人迄今未付」為由，於83年7月9日向台中地院聲請對移新公司發支付命令，經台中地院核發83年7月22日83年度促字第10497號支付命令，命「移新公司應向上仁公司清償工程款2億4773萬6503 元及自支付命令送達之翌日起至償日止，按年利率百分之五計算之利息」，並於83年7月28 日送達移新公司，移新公司未聲明異議，該事件於83年8月20 日確定等情，有台中地院上開案卷可按，另有該支付命令及確定證明書可稽（見原審卷㈠第79-94頁）。
㈣、上仁公司於83年11月17日以其對移新公司有上開支付命令所載工程款債權，主張對移新公司所有興南段興南小段土地、建物等有法定抵押權為由，聲請准予拍賣抵押物，經本院85年3月5日85年度抗更㈠字第2號、最高法院85年7月5日85 年度台抗字第368號駁回在案，有上開案卷可按。
㈤、上仁公司另於85年8月31 日以其對移新公司有上開支付命令所載工程款債權，主張對移新公司所有如附表1 所示建物及土地有法定抵押權為由，聲請准予拍賣抵押物，經原法院85年9月3日85年度拍字第1874號裁定准予拍賣抵押物，嗣經移新公司、遠東銀行提起抗告，經本院85年12月28日85年度抗字第3085號裁定廢棄原裁定，駁回移新公司之聲請，移新公司提起再抗告，經最高法院86年2月21日86年度台抗字第102號裁定再抗告駁回在案，有上開案卷可按。
㈥、上仁公司於80年6月20 日出具法定抵押權拋棄切結書予台灣省合作金庫，有切結書可按（原審卷㈠第40頁）。
㈦、移新公司於83/1/17以附表2編號1-10建物為上仁公司設定第2 順位抵押權，該抵押權即係擔保本件上仁公司主張之債權（見本院卷㈠第51頁背面、145頁）。
四、茲就上仁公司本件之訴，是否有理由，審酌如下：
㈠、上仁公司上開支付命令所載債權是否係承攬關係所生？
１、按88年修正前民法第490 條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
２、查：
①、移新公司與上仁公司訂有工程合約，其上載明業主為
移新公司，承包商為上仁公司，並約定「工程總價：乙方（上仁公司）應於施工前就各分項工程計算數量編製施工計劃及預算，送經甲方（移新公司）同意後據之施工」「付款辦法：由乙方按期以估驗表申估驗計價，經甲方核實後給付之，」「保固期限；本工程自工地全部竣工總驗收通過之日起，由乙方保固一年」等（見更㈡審證據第八冊證82）。
②、系爭工程公司之小包合約均係由上仁公司名義與小包訂立，移新公司未與小包訂立合約，有合約可按（見更㈡審證據第8冊證83 ）。移新公司亦自陳「小包係透過上仁公司寫請款單請款，小包不能直接向移新公司請款」（見本院卷㈠第145頁）。
③、系爭工程83.4.20 之竣工證明書，記載系爭工程起造人為移新公司，承造人為上仁公司，有證明書可按（見原審卷㈡第221頁）。84.1.20，移新公司法定代理人羅錫欽，於上仁公司聲請拍賣抵押物事件（原法院83拍字第1396號），法院詢問時稱系爭工程由上仁公司承攬，工程已完工；於原審亦不爭執移新公司積欠上仁公司者為工程款，僅抗辯移新公司已於支付命令確定後，已抵付清償，上仁公司系爭債權不復存在，其法定抵押權無所附麗云云（見原審卷㈠第60頁）。
④、上仁公司於80/6/20 出具予合作金庫之法定抵押權拋棄切結書，其內容略謂「立法定抵押權拋棄切結書人上仁公司因受定作人移新公司委託，在中壢市○○段興南小段184之2等地號之土地土承攬房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴庫貸借14億元，立切結書人今願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權拋棄民法第513 條規定所享有之法定抵押權」等語，定作人即移新公司亦於上具名（見原審卷㈠第40頁）。
⑤、依上所述，堪認移新公司與上仁公司約定，由上仁公司為其完成一定之工作，移新公司給付對價，其二人間自為承攬法律關係。
３、遠東銀行謂上仁公司與移新公司間合約名稱均為「…『委託』上仁公司『代理興建』雙方同意訂立合約如后：」，且移新公司與上仁公司間合約有約定「甲方應支付乙方代理興建本工程之報酬為實際各項工程（包括發包及自辦）完工結算價之百分之12（含加值營業稅）」，足證上仁公司係形式承攬人，實質上為受委任代理業主發包予小包施工之出具名義人，其收取者為委任報酬，移新公司與上仁公司間應屬委任關係云云。
查解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。移新公司與上仁公司間就興建系爭大樓，確為承攬關係，已如前述。遠東銀行此部分所辯為不足採。
４、上訴人遠東銀行復謂系爭工程實由己○○、林章銓二人實際出資興建云云，並提協議書為據（見原審卷第131頁）。
查遠東銀行提出之83/5/1己○○與林章銓間所立協議書固約定該二人合資興建世貿財星廣場大廈乙案。惟本件外觀係由移新公司與上仁公司訂約，由上仁公司承攬興建系爭土地上之建物，而系爭建物完成後，其所有權第一次登記亦登記為移新公司所有，則上仁公司興建系爭建物所生之債權，其債務人即為移新公司，至移新公司之資金究由何人提出，乃移新公司與其股東間之內部關係。自不得以移新公司股東間資金來源之內部關係，謂系爭建物非移新公司所有，上仁公司之債務人非移新公司。。
㈡、上仁公司對移新公司債權額為若干？是否已消滅？
甲、債權額為若干？是否因移新公司清償消滅？
Ａ、上仁公司對移新公司是否有上開支付命令所載債權？
１、83/4/25 ，移新公司與上仁公司舉行工程協調會，該會議紀錄記載截至83.4.1，移新公司對上仁公司系爭工程未付款為3億9928萬1392元，有會議紀錄可稽（ 見本院上字卷㈡第71頁）。
２、83/7/9，上仁公司聲請對移新公司發支付命令，主張之債權為2億4773萬6503 元，移新公司收受支付命令，未對支付命令異議。
３、移新公司於原審86年3月20 日陳述，在支付命令確定後陸續還清工程款（見原審卷㈠第24頁）。
４、依上所述，堪認移新公司對上仁公司確有支付命令所載 2億4773萬6503元債權。
Ｂ、移新公司抗辯其以附表3所示方式清償上開2億4773萬6503元債務（見本院卷㈡第35、37頁），是否可採？茲審酌如下：１、項次A，合計1億5154萬4889元：
查此部分均為83年6月10前給付，上仁公司於83/7/9 聲請發支付命令時，已扣除該部分（按：83/4/1工程款總額為3 億9928萬1392元，上仁公司83/7/9聲請發支付命令主張之債權額為2億4773萬6503元），此部分自不得再重複扣抵。
２、項次B4、B8、B10等計17紙票據，合計1145萬7803元：
①、移新公司主張其以該17紙票據清償上開支付命令所載債務，由上仁公司指定之下包商領取云云（見本院更一審卷㈡第307頁）。上仁公司則謂該等票據並非用以清償系爭工程款。
②、查移新公司主張系爭17紙支票係交予上仁公司指定之下包，業據提出世貿財星大樓工程第57期款之轉帳傳票、該17紙支票影本等為據（見本院更㈠卷㈡第309-332頁）。該17 紙票據，日期分別為：83年8月-同年10月（見上開卷第 316-332頁），而上仁公司83/7/9 聲請發支付命令債權額為2億4773萬6503 元，扣除系爭1145萬7803元，餘額為2億3627萬8700元，參酌證人羅錫欽（即移新公司前法定代理人）於89/1/19發回前本院證述「在83年10月11日當時差2億多，…」（見上字卷㈡第103頁），是堪認移新公司此部分抗辯為可採。
３、項次C客票13紙，合計2630萬9900元：
①、移新公司主張其將第三人購屋款之支票抵付予上仁公司云云（見本院卷㈠158頁 ）。上仁公司則謂系爭票據是移新公司交予甲○○個人幫忙票貼或借款，代移新公司繳稅，與上仁公司無關。
②、查系爭票據提示付款人均非上仁公司，此為移新公司所不爭執（參見更㈠卷㈡第188-218 頁），則移新公司主張以系爭13紙客票抵付上仁公司之工程款，即難認為真正。況依移新公司主張，系爭票據均為83/8/10-83/11/20期間，除C2、C6、C7三紙，移新公司於第一審時曾主張抵付工程款（該3 紙支票均係甲○○提示付款，見原審卷㈠第137、141頁。移新公司於一審另主張以訴外人張舜傑83/10/30 面額145萬元抵付工程款，該支票經查係移新公司提示付款，見原審卷㈠第144頁），其餘均係於92年3月26日更㈠審時始主張（見更㈠卷㈠第335 頁）。若系爭支票確係移新公司交付上仁公司法定代理人甲○○抵付移新公司應給付上仁公司之工程款，移新公司遲至92年始主張，亦與經驗法則有違，移新公司此部分抗辯尚難認為可採。
４、項次D，上仁公司及下包商之屋款抵工程款，合計3億4652萬1500 元：
①、D1長屏公司房屋3845萬元部分：
ａ、移新公司主張移新公司、上仁公司與上仁公司協力廠商長屏公司於83.10.11召開協調會，由長屏公司以3845萬元購買系爭大樓7樓，應付價金則自長屏公司（對上仁公司 ）未領工程款中扣除（上仁公司於83.11.9 開立票號：HBC0000000、面額3845萬元支票、受款人長屏公司，以清償上仁公司對長屏公司工程款，該支票經長屏公司背書交付移新公司清償房屋款，再由移新公司背書交付上仁公司以清償工程款）。(
見本院卷㈠第159-161頁 ）。上仁公司則否認之，謂長屏公司係上仁公司之下包，移新公司欠上仁公司工程款，上仁公司因而欠長屏公司工程款，移新公司於系爭工程末期向林章銓等人（由林章銓為代表）借款 3億元，移新公司以房子抵償林章銓之借款，上仁公司即向林章銓借該房子，用以抵償上仁公司欠長屏公司之工程款，形式上由上仁公司開票（影本）予長屏公司以支付工程款，長屏公司將該票予移新公司銷帳，移新公司又將該支票還給上仁公司，上仁公司並未交付原本，該紙支票與本件工程款無涉云云（見本院卷㈡第41頁）。
ｂ、查：
Ⅰ、移新公司提出之83.10.11會議記錄，記載「參加人員：移新公司、上仁公司、長屏公司，結論事項：為大樓天花及輕隔間工程未付款（含保留款）共4080萬元，因業主移新公司財務調度需要…2。結論；經討論一致同意：長屏公司以 3845萬元購買本大樓房屋3 戶，由長屏公司應領未領工程款內抵付」等情（見原審卷㈠第65頁）。
Ⅱ、長屏公司於83.11.16登記為系爭房地所有權人，有土地登記簿謄本可參（收件日期：83.11.15，原因發生日期83.10.14，見上字卷第55頁）。
Ⅲ、移新公司所提上開83/11/9期 3845萬元票據，發票人係上仁公司，受款人為長屏公司，其背面蓋有長屏公司、移新公司印章，由甲○○蓋上仁公司印章收回，該支票並未提示付款等情，有該支票影本、合作金庫函可按（見原審卷㈠第67、135、136頁、上字卷㈠第153頁）。
Ⅳ、依上所述，移新公司謂其以長屏公司購買系爭房屋價款3845萬元抵付上仁公司工程款乙節，應為可採。雖上仁公司爭執系爭房屋係移新公司抵償積欠林章銓之私人借款，並未舉證證明，且上仁公司於發回前本院係稱長屏公司非其下包廠商云云，是上仁公司此部分抗辯為不可採。
②、D2上仁公司房屋5328萬2500元、D3上揚商業房屋9393萬9000元部分：
ａ、移新公司主張上仁公司以5328萬2500元價格購買系爭大樓11樓部分，價金則由上仁公司未領工程款項中扣除（上仁公司於83.11.10 開立票號HBC0000000面額5328萬2500 元支票、受款人：移新公司，作為上仁公司對移新公司購屋之屋款，再由移新公司背書交付上仁公司以清償工程款）。另上仁公司關係企業上揚公司以9393萬9000元購買系爭大樓第15樓，（上揚公司於 83/11/15 開立票號HBC0000000、面額9393萬9000元、受款人：移新公司，以作為上揚公司購買系爭大樓之房屋款。移新公司背書後將該支票交予上仁公司以清償工程款） (見本院卷㈠第159-161 頁）。上仁公司則否認之，並謂林章銓與羅氏兄弟有合夥關係，合夥應分配3 戶房屋予林章銓，移新公司依羅先生指示，將該3 戶房屋移轉登記予林章銓指定之名義人上仁公司、上揚公司及上仁企業，移轉原因為買賣，所以需要有對價，由名義買受人上仁公司、上揚公司簽發支票予移新公司銷帳，但該支票實際並未交付，只有交影本予移新公司，該2 支票與系爭工程款無涉云云（見本院卷㈡第41頁）。
ｂ、查：
Ⅰ、上仁公司及訴外人上仁企業公司分別於83.2.25 登記為系爭房地所有權人（原因均為買賣，原因發生日期係82.12.29）；另訴外人上揚商業股份有限公司於83.11.25登記為系爭房屋所有權人（原因為買賣，原因發生日期：83.11.11），有土地謄本可參（見原審卷第53頁、56頁）。
Ⅱ、移新公司所提上開5328萬2500元、9393萬9000元2 紙票據並未提示付款，有合作金庫函可按（見原審卷㈠第135、136頁）。
Ⅲ、移新公司將系爭房屋移轉登記予上仁公司、上仁企業公司，其日期均在上仁公司83年7 月聲請支付命令之前。則縱移新公司以上開登記上仁公司之房地抵付上仁公司工程款，亦係在上仁公司聲請發支付命令之前。而移新公司不爭執上仁公司對移新公司確有如支付命令所載之債權額 2億4773萬6503元，則移新公司於本件再主張以上仁公司簽發之83/11/10期面額5328萬2500元支票（受款人移新公司）抵付本件應付上仁公司工程款，即屬無由，其此部分主張為不可採。
Ⅳ、移新公司移轉予上揚公司之房地係83.11.25，於上仁公司聲請發支付命令之後。然移新公司提出之系爭面額9393萬支票係由上揚公司簽發，受款人為移新公司（見原審卷75頁）。移新公司謂其於該支票背書後交付上仁公司以清償對上仁公司所負工程款債務。惟查該紙支票並未提示付款，則依民法第320 條規定，移新公司對上仁公司所負工程款債務仍不消滅。移新公司此部分抗辯亦非可採。
③、D4亞昇公司房屋6000萬元部分：
ａ、移新公司主張上仁公司之包商亞昇公司向移新公司購買房地應付價款6000萬元，故移新公司將亞昇公司應付予移新公司之價款，抵付予上仁公司（見本院卷㈠第162頁 ）。上仁公司則否認之。
ｂ、查：
Ⅰ、移新公司於原審所提出之83.5.14 會議記錄，其結論為「⒈由移新公司開立83.7.25 到期面額1000萬元期票予亞昇公司。⒉扣除第1 項後全部之差額由亞昇公司選購本大樓建物抵付工程款…⒊亞昇公司同意將本工程已確認之部分全部施作完成。」（見原審卷㈠第69頁）。
Ⅱ、亞昇公司於83.8.12 登記為系爭建物所有權人，有土地登記簿謄本可參（收件日期：83.8.5，原因發生日期83.6.6，見上字卷第53頁）。
Ⅲ、亞昇公司法定代理人楊茂昇於發回前本院證稱亞昇公司係與移新公司有債權債務關係，亞昇公司非上仁公司的下包，移新公司直接開支票予亞昇公司語（見更㈠卷㈡第162頁）。
且亞昇公司與移新公司間於83年間會算，移新公司尚欠亞昇公司工程尾款6000餘萬元，亞昇公司並對移新公司取得其中5000餘萬元之支付命令，此有工程合約、承攬工程款會算單、台中地方法院85年度促字第4738號支付命令可稽（（見上字卷㈠164-167頁及見外放證物上仁公司證據第5冊證51）。Ⅳ、依上所述，移新公司抗辯上仁公司之下包商亞昇公司向移新公司購買房地應付價款6000萬元，故移新公司將亞昇公司應付予移新公司之價款，抵付予上仁公司工程款乙節為不足採。
④、D5世紀鋼鐵房屋款5915萬、D6飛龍公司房屋3450萬元部分：ａ、移新公司主張世紀鋼鐵公司取得移新公司系爭大樓第18樓共計3 戶，總價款5915萬元，抵作為工程款。飛龍公司取得移新公司系爭大樓2 戶抵付工程款，共計3450萬元（見本院卷㈠第158-163頁、原審卷㈠第59 頁背面）。上仁公司則否認之。
ｂ、查移新公司主張世紀鋼鐵、飛龍公司以其等對上仁公司之工程款，抵付向移新公司購屋之價款，雖提出上仁公司請款單、世紀公司與移新公司之買賣契約、土地建物謄本、世紀公司財務報表、飛龍公司取得移新公司之土地建物謄本為據（參見更㈠卷㈡第181頁、證物外放 ），惟此僅能證明該二公司向移新公司買受系爭大樓建物，無從證明係以上仁公司對其所負工程款債務，抵付其等對移新公司之買賣價款，移新公司此部分主張自非可採。且世紀鋼鐵結構股份有限公司亦陳報移新公司主張與事實不符（參見更㈠卷㈡第182-184 頁），亦證移新公司此部分主張不足採。
⑤、D7李盛淵房屋款720萬元部分：
ａ、移新公司主張上仁公司仲介系爭大樓編號F46乙戶，以720萬元銷售予李盛淵，購屋款逕由上仁公司收取抵付工程款云云（見本院卷㈠第158-163頁、原審卷㈠第59頁背面 ）。上仁公司則否認之。
ｂ、查移新公司主張上仁公司以李盛淵買賣房屋價款 720萬元抵付系爭工程款，為上仁公司否認。而移新公司提出之轉帳傳票僅記載應收帳款720萬元、統一發票（原審卷㈠第71-72頁）均無從證明移新公司上開主張為真正，移新公司此部分主張即非可採。
５、項次E，合計5728萬5847元：
①、E1轉帳還款4000萬元：
ａ、移新公司主張83/4/13移新公司由合作金庫轉帳支付4000 萬予上仁公司。上仁公司則否認之。
ｂ、查移新公司活期存款帳戶於83.4.13 取款4000萬元匯入上仁公司放款帳戶，有合作金庫中壢支庫 87年10月7日（87）合金壢營字第4410 號函可按（ 上字卷㈠第93-96 ）。惟查該4000萬轉帳係在83年4月13日，係於上仁公司83年7月9 日聲請支付命令之前。而依上所述，上仁公司對移新公司聲請發支付命令確定時，移新公司對上仁公司尚有 2億4773萬6503元債務，是縱系爭4000萬元係清償系爭工程款，上仁公司於聲請發支付命令時，已將之扣除。移新公司於本件自不得再主張重複扣抵。
②、E2上仁企業客票1728萬5847元：
ａ、移新公司另主張其於83.2.8出售保齡球設備予承炎開發股份有限公司，金額（含稅）合計1711萬4700元，經該公司銷售予上仁營造股份有限公司，金額為1728萬5843元，茲移新公司委託上仁公司承建本公司中壢大樓，部分之工程餘款尚未支付上仁公司，請承炎公司同意將移新公司對該公司之應收帳款用以逕行抵付承炎公司對上仁公司之應收帳款，餘額（00000000-00000000=171147）由上仁公司與承炎公司結清，主張其依此方式支付上仁公司1728萬5847元（見原審卷㈠第76-78頁）。上仁公司則否認向承炎公司購買保齡球設備。
ｂ、查移新公司提出之面額1728萬5847元支票，係上仁企業股份有限公司簽發，並非本件上仁公司簽發（見原審卷㈠第76頁），移新公司亦未舉證證明上仁公司確向承炎公司購買保齡球備，及上仁公司、承炎公司同意以移新公司主張之上開情事抵付保齡球設備款，則移新公司以上開情事，主張抵付上仁公司工程款1728萬5843元即非可採。
６、上仁公司對移新公司原有支付命令所載2億4773萬6503 元及自83年7月29日（支付命令送達之翌日 ）起至償日止，按年利率百分之五計算之利息之債權額。移新公司抗辯於本件支付命令確定後，其清償如附件3項次B4、B8、B10等合計1145萬7803 元及項次D1 長屏公司房屋 3845萬元，合計 4990萬7803元部分為可採，其餘部分為不可採。從而上仁公司對移新公司尚有之工程款債權額為1億9782萬8700元（2億4773萬6503元-4990萬7803元=1億9782萬8700元）及自83年7月29日起之遲延利息。
乙、上仁公司對移新公司上述1億9782萬8700 元本息債權是否因上仁公司出具清償證明而消滅？
Ａ、上訴人移新公司、遠東銀行謂上仁公司移新公司於 83.1.14以附表2編號1-10建物為上仁公司設定第2順位2 億元抵押權，且為擔保上仁公司主張之本件債權，而上仁公司於83年11月26 日出具債務清償證明書，系爭抵押權並於83.10塗銷，足證移新公司已清償本件上仁公司主張之債權云云。上仁公司則謂系爭工程尚未完成結算，為確保權益，乃設定第二順位抵押權，當初設定2 億僅為暫估數字，設定後始結算未付款是3 億餘元（竣工證明書）結算後有部分清償，未付款即聲請支付命令之金額，嗣為購買客戶要辦分戶貸款，上仁公司係為配合分戶貸款而出具清償證明書，同意塗銷抵押權登記，實際分戶貸款清償第1 順位抵押權人新竹企銀，上仁公司分文未受償云云。
Ｂ、查移新公司自陳其於清償之方式如附件3 所示，其僅能證明清償4990萬7803元，其餘未能證明業經清償，已如上述。
而移新公司出售房地予王德山等人，渠等確有於83年11月間向新竹企銀申請「分戶貸款」之情，亦有新竹國際商業銀行北中壢分行94.12.15竹商銀北壢字第09400565號函可稽（見更㈡卷㈢第181頁 ），則上仁公司謂其係為配合分戶貸款，而出具該清償證明，即為可採，該清償證明內容與事實並不相符，是尚不得以上仁公司出具清償證明，認上仁公司系爭債權均已因移新公司清償而消滅。
丙、上仁公司委任之宏毅會計師事務所製作之上仁公司84年度財務報表查核工作底稿謂是否真實？
Ａ、遠東銀行謂依上仁公司委任之宏毅會計師事務所製作之上仁公司84年度財務報表查核工作底稿之記載，於84年12月31日時，上仁公司對移新公司之應收帳款為1億2000萬元（ 見原審卷㈠第181、196頁及外放證物）。上仁公司則否認該工作底稿之記載為真正。
Ｂ、查主張清償者，應負舉證之責，上開工作底稿並非會計師出具之查核報告，並無證據能力，是亦無從依此工作底稿認上仁公司對移新公司之工程款債權額為1億2000萬元。
丁、綜上所述，上仁公司對移新公司尚有之工程款債權額1億9782萬8700元及自83年7月29日起之遲延利息。
㈢、上仁公司對移新公司之系爭工程款債權1億9782萬8700 元本息，其請求權是否時效完成？
１、上訴人移新公司、遠東銀行抗辯上仁公司系爭債權為承攬報酬，依民法第127條第7款規定，其請求權時效為2 年，上開支付命令於83.8.20確定，依民法第137條第1項、3項規定，重行起算5年時效，亦應在88年8月20日屆滿，上仁公司系爭債權於88年8月21 日起即罹於時效。上仁公司則謂系爭工程款債權並非適用民法第127條之2年短期時效云云。
２、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又88年修正前民法第513條規定「承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，
或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」88年修正後民法第513條第1項規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」，是修正前，抵押權範圍為「承攬人就承攬關係所生之債權」，修正後，抵押權範圍為「約定報酬額」，上仁公司本件所主張者為因承攬關係所生之工程款債權，並非承攬人之報酬，是尚難認上仁公司系爭債權有民法第127條第7款短期時效之適用。從而，移新公司、遠東銀行抗辯上仁公司系爭債權因短期時效完成乙節，尚難認為可採。
㈣、上仁公司對移新公司之系爭工程款債權1億9782萬8700 元本息，就附表1所示建物是否有法定抵押權？
查上仁公司因承攬移新公司如附表所示建築物而對之尚有工程款債權1億9782萬8700元存在，已如前述，則依88 年修正前民法第513條規定，上仁公司就附表1所示之建物即有法定抵押權存在。又抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第861 條定有規定。從而，上仁公司對移新公司之系爭工程款債權1億9782萬8700 元本息，就附表1所示建物有法定抵押權。
㈤、上仁公司得否對附表1所示全部建物主張法定抵押權？
１、遠東銀行謂上仁公司應分別計算各該承作區分所有物之未付工程款數額，僅以各該區分所有物所生之工程款為限，得分別對各該區分所有物行使法定抵押權，不得就未付工程款全部，向部分區分所有物行使法定抵押權云云。
２、查承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條之法定抵押權，固非無據。苟承攬契約之當事人僅對建築物總體之承攬報酬而為約定，無從就各該建築物與因各該承攬所生報酬明確細分，而定作人於清償部分承攬報酬時，又未特別指明係清償某一獨立工作建築物之承攬報酬時，應認所清償者乃為總體承攬報酬之部分，是故，所積欠者亦為總體承攬報酬之部分，承攬人當得對全部建物行使法定抵押權。本件系爭承攬契約之當事人（即上仁公司、移新公司）係就承攬建物總體而為報酬之約定，兩造對所各該獨立之建築物所生之承攬報酬幾何，所清償之部分係充為何部分建物之承攬報酬，亦從無所陳述，應認上仁公司與移新公司對此並無特別約定，移新公司所清償者乃為總體承攬報酬，非能區分係為某一獨立之建物，是所積欠之承攬報酬仍應以全體之不動產為擔保而成立法定抵押權。遠東銀行此部分抗辯尚非可採。
㈥、上仁公司之系爭法定抵押權是否因除斥期間經過而消滅？
１、移新公司、遠東銀行抗辯上仁公司主張之系爭法定抵押權，因民法第880 條所定五年除斥期間經過而消滅，蓋自上開債權時效消滅之 88年8月21日起，開始除斥期間之進行，於五年屆滿即93年8月21 日屆至時，因上仁公司於此五年期間內，並未有任何實行抵押權之行為，故上仁公司主張之系爭法定抵押權亦消滅云云。上仁公司則謂本件係承攬工程款請求權，尚未時效完成，自無民法第880 條規定之適用，且本件上仁公司已聲請拍賣抵押物裁定，因移新公司、遠東銀行爭執，法院裁定應提起確認之訴，並非上仁公司不實行抵押權云云。
２、查上仁公司系爭債權無2 年短期時效之適用，已如上述。是自難認其消滅時效完成。又民法第880 條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條規定。本件上仁公司於85年8月31日即以其對移新公司有上開支付命令所載工程款債權，主張對移新公司所有如附表1 所示建物及土地有法定抵押權為由，聲請准予拍賣抵押物，因移新公司、遠東銀行爭執，經法院認定應由上仁公司提起確認之訴，因而駁回上仁公司之聲請，有原法院85年9月3日85年度拍字第1874號裁定、本院85年12月28日85年度抗字第3085號裁定、最高法院86年2月21日86 年度台抗字第102 號裁定可稽。而上仁公司主張之系爭法定抵押權亦未經登記，則事實上，上仁公司無從行使抵押權，是本件應無上開規定之適用。
㈦、上仁公司系爭法定抵押權是否因其出具拋棄切結書而消滅？１、上訴人移新公司、遠東銀行謂上仁公司已拋棄系爭法定抵押權云云？
２、查上仁公司固於80/6/20 出具法定抵押權拋棄書予合作金庫。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758 條定有明文。本件法定抵押並無向地政機關為「拋棄」之登記，依上揭規定，自不生因拋棄而喪失之情。況系爭工程係於83年4月15 日始完成，上仁公司於80/6/20 所為拋棄抵押權之表示，係在取得法定抵押權之前，上仁公司即非有處分權之人，其所為拋棄之意思表示亦不生效力，且上仁公司非對法定抵押權之義務人移新公司拋棄，亦難認生拋棄之效力。
㈧、上仁公司主張本件法定抵押權，是否違背誠信原則？
１、上訴人遠東銀行謂上仁公司曾於80.6.20 出具法定抵押權拋棄切結書，可謂上仁公司對移新公司已承諾拋棄於系爭興建房屋之法定抵押權，豈可於移新公司嗣後再向其他金融機構抵押借款時，復主張原允諾拋棄之權利，此亦違誠信原則云云。
２、查上仁公司出具之上開法定抵押權拋棄切結書係出具予合作金庫，且斯時其對系爭建物尚無法定抵押權，該拋棄切結書不生效力，且法定抵押權之拋棄亦須向地政機關登記，已如上述。是上訴人遠東銀行此部分抗辯並無可採。
五、綜上所述，上仁公司因承攬關係對移新公司有1億9782萬8700元及自83年7月29日起至償日止，按年息百分之5 計算之利息之債權額。從而，上仁公司於原審請求確認對移新公司所有如附表1所示建物有債權額2億4773萬6503元之法定抵押權存在，於請求確認對附表1 所示建物，有債權額 1億9782萬8700元之法定抵押權存在部分為有理由，應予准許，逾上開債權額之範圍，為無理由，應予駁回。乃原審僅判決確認上仁公司對附表1所示建物，有債權額1億2000萬元之法定抵押權存在，就上仁公司其餘請求有理由部分（即除 1億2000萬元外，另7782萬8700元債權額就附表1 所示建物有法定抵押權存在部分）為上仁公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上仁公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上仁公司請求無理由部分，原審為上仁公司敗訴之判決，並無違誤，上仁公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審為移新公司、遠東銀行敗訴部分，並無不合，移新公司、遠東銀行上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上仁公司於本院擴張聲明請求確認其對移新公司所有如附表1所示建物，有以債權額2億4773萬6503元計算自83年8月20 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之法定抵押權存在，於請求確認其對移新公司所有如附表1所示建物，有以1億9782萬8700元計算自83年8月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之法定抵押權存在部分為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上仁公司之上訴及擴張之訴，為一部有理由，一部無理由，移新公司、遠東銀行之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　27　　日
民事第八庭
審判長 法　官 劉勝吉
法　官 連正義
法　官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　27　　日書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。