臺灣高等法院96年度上更㈢字第7號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 26 日
• 法官: 沈方維、湯美玉、呂淑玲
• 當事人: 丙○○○、戊○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上更㈢字第7號上　訴　人　丙○○○
訴訟代理人　陳鄭權律師
黃勃叡律師
被　上訴人　戊○○
訴訟代理人　楊明廣律師
鄭仁哲律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國89年10月23日臺灣新竹地方法院89年度重訴字第23號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更及追加，經最高法院第三次發回更審，本院於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審（含變更及追加之訴）及發回前第三審（除確定部分外）之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因擴張或減縮應受判決事項之聲明、情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，觀之民事訴訟法第446條第1項、第255
條第1項第3款、第4款規定自明。經查：
㈠上訴人於原審依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異
議之訴，聲明「撤銷原審88度執字第3364號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭3364號執行事件）之強制執行程序」，嗣因系爭3364號執行事件已執行完畢【僅就抵押物即新竹縣湖口鄉○○段480地號土地面積477.35平方公尺（嗣分割為
480之1地號，下稱系爭480之1地號土地）之徵收補償款新台幣（下同）22,590,958元為執行】。被上訴人復本於同一執行名義聲請原審以90年度執字第1585號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭1585號執行事件）執行中，該抵押物中同鄉○○段191、202、203地號土地（下稱系爭191、202、203地號土地，業經拍定，被上訴人可分配之價金2,706,368元由
上訴人假扣押中）及同鄉○○段480地號土地面積501.78平
方公尺（下稱系爭480地號土地，尚未拍定）、480之2地號
土地面積182.34平方公尺（下稱系爭482之2地號土地，業經政府徵收，其徵收補償款8,041,194元支付轉給原審執行處
，亦由上訴人假扣押中），上訴人就此部分為訴之變更，其聲明「撤銷原審系爭1585號執行事件中關於系爭191、202、203、480、480之2地號土地之強制執行程序」（見本院卷㈡429頁）。
㈡因系爭3364號執行事件已執行完畢，被上訴人取得系爭480
之1地號土地之徵收補償款，上訴人就此部分改依不當得利
之法律關係，為訴之變更，其聲明「被上訴人應給付上訴人22,590,958元，及其中22,271,909元之89年5月16日、17日
暨自91年10月10日起，其中319,049元自91年10月10日起均
加計法定遲延利息」【見本院卷㈡429頁，至於上訴人追加
聲明請求其中22,271,909元自89年5月18日起、其中319,049元自89年9月1日起，均至91年10月9日止加計法定遲延利息
部分，因違反本院91年度重上更㈠字第107號判決（下稱本
院更㈠判決）已確定部分之既判力，此部分追加不合法，由本院另以裁定駁回之，併予敘明】。
㈢上訴人於原審聲明「被上訴人應將系爭191、202、203、480地號土地之抵押權設定登記予以塗銷」，經本院上更㈠判決駁回後（丙○○○未上訴，已確定），嗣於本院95年度重上更㈡字第3號審理時（下稱本院更㈡判決），再追加聲明「
被上訴人應將系爭480地號土地面積501.78平方公尺之抵押
權登記塗銷」。
㈣綜上，上訴人之前後聲明雖有不同，但係基於情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或為聲明之追加，均不甚礙被上訴人防禦及訴訟之終結，且基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之原則，上開聲明之變更及追加，均應准許（又上訴人原聲明已變更之部分，視為上訴人撤回起訴，本院毋庸再為審判，併此敘明）。
二、上訴人起訴主張：伊於民國83年8月1日及同年10月11日將所有系爭191、202、203、480地號土地（下稱系爭抵押物，480地號尚未分割出480之1、480之2地號）分別設定擔保金額
第2順位1,200萬元、第3順位2,400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予訴外人甲○○，欲借貸資金供於家族土地上興建大樓使用，伊之子黃廷可、女黃玉華亦同時提供土地設定抵押權予甲○○。惟甲○○未依約交付借款，乙○○又背著伊簽發票據予甲○○，直至85、86年間，甲○○向法院聲請強制執行黃玉華所有之土地，始悉上情，伊因夫丁○○仍需資金興建大樓，見被上訴人應允提供資金，乃同意甲○○將系爭抵押權讓與被上訴人，並於87年11月6日辦妥抵押權
讓與登記，然被上訴人亦未提供資金，系爭抵押債權不存在。詎被上訴人竟執拍賣抵押物之確定裁定，向原審聲請以系爭3364號執行事件強制執行該抵押物，其中系爭480地號土
地，因徵收而分割出480之1、480之2地號，被上訴人已領取新竹縣政府就系爭480之1地號土地應給伊之補償款22,590,958元完訖。嗣又以同一執行名義向原審聲請執行，由系爭1585號執行事件強制執行其餘抵押物，其中系爭480之2地號土地經新竹縣政府徵收，並將徵收補償款8,078,382元（含利
息37,188元）支付轉給予原審執行處；系爭191、202、203
地號土地亦經拍定，被上訴人可獲分配2,706,368元，伊已
聲請假扣押上開2筆款項；另就480地號土地尚未拍定，系爭1585號執行事件之強制執行程序自未終結。被上訴人就上述已領得或支付轉給及拍定之分配額，均屬不當得利，伊並得以情事變更為由，改請求其返還。爰依債務人異議之訴、不當得利之法律關係，求為命㈠撤銷原審系爭1585號執行事件中關於系爭191、202、203、480、480之2地號土地之強制執行程序。㈡確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭480地號土地（面積501.78平方公尺）
之抵押權登記塗銷。㈣被上訴人應給付上訴人22,590,958元，及其中22,271,909元之89年5月16日、17日暨自91年10月
10日起，其中319,049元自91年10月10日起均加計法定遲延
利息之判決（上訴人於原審聲明請求撤銷系爭3364號執行事件之強制執行程序、確認兩造間系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷。嗣於歷審數度變更、減縮、追加聲明均詳如附表所示，迄本院第三次更審時聲明如上。又上訴人請求被上訴人應給付2,706,368元
、8,078,382元本息部分，業經最高法院95年台上字第2942
號判決駁回上訴人之上訴而確定，非本院審理範圍，以下不贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人之子乙○○經營公司，每日需大量現金週轉，自83年間即陸續向伊之妻舅甲○○調現，或以匯款，或以現金交付予乙○○後，乙○○則提供客票供擔保，乙○○及上訴人均知悉伊為幕後金主。嗣乙○○欠款達相當金額後，甲○○即要求乙○○及其家人提供家族土地設定抵押，其中屬於上訴人者即系爭抵押物。系爭1,200萬元抵押權
之債務人為乙○○，並有乙○○與上訴人共同簽發之同額本票為擔保，系爭2,400萬元抵押權之債務人為乙○○與上訴
人，亦有其共同簽發之同額本票為擔保。嗣因甲○○負債累累，為恐日後強制執行拍賣抵押物所得款項被甲○○之債權人扣押，故甲○○將上開債權及抵押權一併讓與予伊，此為上訴人、乙○○及其家人所明知，並書立證明書證明先前所取得之款項均由伊給付，且配合為抵押權讓與登記。是伊受讓系爭抵押權、聲請拍賣抵押物及受領抵押物之徵收補償款並無不合，系爭抵押債權為真正，伊與甲○○間有信託行為等語，資為抗辯。求為命駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人全部不服，聲明上訴，經最高法院第三次發回（歷審聲明及判決結果均詳如附表所示），由本院更為審理，其上訴、變更及追加聲明：㈠原判決除變更部分外廢棄。㈡撤銷原審系爭1585號執行事件中關於系爭191、202、203、480、480之2地號土地之強制執行程序。㈢確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈣被上訴人應將系爭480地號土地（面積501.78平方公尺）之抵押權登記塗銷。㈤被上訴人應給付上
訴人22,590,958元，及其中22,271,909元之89年5月16日、
17日暨自91年10月10日起，其中319,049元自91年10月10日
起均加計法定遲延利息。
被上訴人則以：上訴及變更之訴均駁回。
五、本件上訴人主張其就系爭191、202、203、480地號（尚未分割出480之1、480之2地號）土地分別在83年8月1日、83年10月11日設定系爭1,200萬元（擔保之債務人為乙○○）、系
爭2,400萬元（擔保之債務人為乙○○及上訴人）抵押權予
訴外人甲○○；嗣同意將系爭抵押權讓與被上訴人，並於87年11月6日辦妥抵押權讓與登記（收件字號為新登字第034280號、第034270號）；又系爭抵押物其中480地號土地面積477.35平方公尺（即分割後之480之1地號）遭徵收發放之徵收補償款，經被上訴人執原審88年度拍字第86、88號確定裁定為執行名義，向原審聲請以系爭3364號執行事件為強制執行，被上訴人取得系爭480之1地號土地之徵收補償款22,590,958元而執行完畢。被上訴人以尚未完全受償為由，再持同一執行名義另向原審聲請以系爭1585號執行事件執行拍賣其餘抵押物，其中系爭191、202、203地土地業經拍定，被上訴
人可獲分配2,706,368元；另480地號土地面積182.34平方公尺（即分割後之480之2地號）又經政府徵收，該徵收補償款8,078,382元（含利息37,188元）已支付轉給原審執行處，
該2筆金額業經上訴人假扣押中之事實，業據其提出土地登
記簿謄本、原審88年度拍字第86、88號拍賣抵押物裁定、原審民事執行處89年12月8日、90年6月15日通知、原審提存所函、原審89年8月31日執行命令等為證（見原審卷㈠11頁至
18頁、47頁至49頁、本院重上卷187頁至192頁、本院卷㈡
178頁、179頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人之前手甲○○，於設定系爭抵押權時，未交付借款予被上訴人，該抵押權所擔保之債權不存在，惟為被上訴人否認，且以系爭抵押權設定前，上訴人之子乙○○即以客票擔保借款，且於系爭抵押權設定時，乙○○及上訴人復共同簽發同額之本票為擔保交付予甲○○，該抵押債權確屬存在，其自甲○○受讓債權及系爭抵押權並無不合等語置辯。則本件兩造之爭點僅在於系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在，茲析述如下：
㈠按抵押權為擔保物權，乃為擔保債權而設定，係從屬於債權之從權利，故在一般抵押權（即非最高限額抵押權），因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人聲請拍賣抵押物，法院即應准許之，最高法院71年台抗字第306號判例參照。
㈡上訴人於系爭抵押權設定時，曾於83年7月27日、83年10月6日分別與其子乙○○共同簽發面額1,200萬元、2,400萬元之本票（到期日分別為同年8月11日、同年11月5日）予被上訴人之前手甲○○，此有本票影本可稽（見原審卷㈠76頁、79頁），上訴人復自承「對被證三、五（76及79頁）本票的簽名不爭執，是我們交給被上訴人的．．」等語（見本院重上卷53頁），即對本票之真正不爭執。另被上訴人受讓系爭抵押權時，上訴人、其子乙○○、女黃玉華復共同出具證明書予被上訴人，該證明書上載明：「茲證明本人於八十三年向鐘（係『鍾』之誤載）智文先生所借貸之金錢（黃玉華及乙○○計一千二百萬元、乙○○及丙○○○計三千六百萬元），係因鍾先生委託甲○○代為處理，故以甲○○作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鐘（鍾）先生直接撥款予本人，鐘（鍾）先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人，特此證明」等語甚詳（見原審卷㈠91頁），證人乙○○證稱該證明書上其簽名為真正等語（見本院重上卷113頁），上訴人亦陳述「證明書上的前面是空白的，
上面非我簽的，我不在場，但我的名字及印章是我兒子乙○○簽上我的名字及蓋章，因我兒子回來有告訴我的，因我兒子有欠戊○○的錢，故在空白證明書上簽名，是甲○○叫我兒子在空白證明書簽上我們三人的名字」、「我不識字，但我有同意兒子簽我的名字」等語（見本院重上卷58頁、59頁），即自認有授權乙○○簽署之事實，故此份證明書為真正，堪予認定。由該份證明書之文義觀之，乙○○及上訴人於83年間確實曾借款達3,600萬元，且事實上已取得借款，而
且於87年間簽署該份證明書時，已知悉先前借得之款項係源自被上訴人處，至為明悉。若乙○○及上訴人分毫未取得借款，上訴人又豈會願意授權乙○○代為簽署該份證明書？甚至表明借得金額計3,600萬元及知悉借款來源均係由被上訴
人撥付？上訴人雖主張乙○○簽名時該證明書右邊文字係空白云云，無非舉證人乙○○、丁○○之證言為證，查該二名證人固均證稱其係在空白證明書簽名蓋章等等，惟證人乙○○、丁○○分別為上訴人之子及配偶，其證言已有偏頗之虞，且證人丁○○證稱「我太太從未去蓋章，也未交給何人去蓋章的」（見本院重上卷89頁）、證人乙○○證稱「回去後，我有告訴我母親，我母親並未將印章交給我」（見本院重上卷114頁），核與上訴人前揭自承「但我的名字及印章是
我兒子乙○○簽上我的名字及蓋章，因我兒子回來有告訴我的」、「我有同意兒子簽我的名字」等語不符，其等之證言自非可信。況依一般社會常情，在文件上簽名蓋章或按捺指印者，均屬重大事項，應係同意該文件所載之內容，始於其末端處簽名蓋章，此為生活常態，若完全未記載文字，即未為任何意思表示，又何須由乙○○等人簽名蓋章？此毫無意義之動作，甚為罕見，誠為變態之生活事實。本件上訴人既自承其已授權乙○○簽名蓋章，則其主張其係在空白證明書簽名蓋章乙節，自應就此變態之事實負舉證之責。而上訴人並未舉證以明之，則其空言否認證明書內容之真正，殊非可採。
㈢另證人乙○○、甲○○及被上訴人，分別就借貸情形敘述如下：
1.證人乙○○證述：「．．我在79、80年間認識甲○○的，那時我開廣告公司派報社，名稱是『旭宏（股份）有限公司』（下稱旭宏公司）負責人是我太太張銘戴，那時我向新聯陽廣告股份有限公司承包廣告的外派工作，我請很多工讀生發廣告傳單，一年的營業額有達七、八千萬元，連續八、九年都有這樣年營業額，給工讀生的薪水都要現金，那時我在台北縣市有六個點，總共有五個分公司，總公司是在台北市，那時每天都有請120個工讀生以上，因為
資金需求較大，當時我想戊○○是銀行的經理作放款業務，有資金需求可以找他，他說他在銀行上班不方便，要我去找甲○○，我事先都以電話與戊○○聯絡，告訴他今日有多少客票要調現，戊○○告訴我去找甲○○，當時戊○○是土銀松山分行經理，我就把這些客票拿到甲○○那邊，一般甲○○是拿現金給我，我認為甲○○就是在作放款，但我感覺他就是戊○○的代表人．．」、「在83年間我公司的營運不善，當時我們做水蓮山莊的廣告宣傳，他們要求我們一天要出動300個工讀生，光是午、晚餐費就要
約3萬元的誤餐費，有些工讀生是當天就要領錢，有些工
讀生一星期領一次薪水，大概有150個工讀生是每星期領
一次薪水，超過這個數目的工讀生就是當天要領，作這個案子讓我們押了五、六千萬元的現金，捷和建設在我們承包之後快九個月才陸續開票出來，所以那時我需要資金週轉」、「（卷附這些票是否都是你去調現週轉的？提示證物兩冊）大概七、八成是我調現週轉」等語（見本院卷㈠243頁反面、244頁）。
2.證人甲○○證稱：「民國79年我就認識乙○○，．．他知道我有一些資金，他就開始零零星星向我借錢，．．乙○○剛開始是拿一些客票跟我貼現，利息二分，他都是直接跟我借錢，後來他越借越多我錢沒有那麼多，於是我向我姊夫借錢再轉借給他，後來他也知道錢是我向我姊夫借錢」、「（他拿票貼借款的方式，如何？）有時乙○○他本人，或是他太太張名（銘）戴或是他公司的員工拿票到衡陽路6號的6樓我的辦公室找我，利息是拿現金當時先扣掉月息二分，剛開始的時候他拿票都有兌現，如果沒有兌現的話，他會拿另1張客票換給我，有時候發票人跟退票的
是同一人，有時候是不同的人，我會將之前未兌現的客票還給他，借錢這段期間我們之間都一直有結算金額，乙○○欠錢的部分曾經提供不動產給我們，有他媽媽的土地、他姐姐的土地，他哥哥的房子等，乙○○本身的不動產也有，總共加起來我知道有八千多萬元，結算就是以本票為主」（見本院卷㈠277頁反面）、「都是乙○○來找我借
錢的，拿他們三人（指上訴人、黃玉華、黃廷可）的房地來向我抵押擔保借錢」、「前面都是我的錢，後來我錢不夠才跟我姊夫借，我再轉借給乙○○。並不是我跟戊○○共同借給乙○○」（見本院卷㈠279頁）、「因為票還沒
有到期，他還要再借，我們會怕，所以我們之間結算以後，才會去設定」（見本院卷㈠279頁反面）、「（後來抵
押權讓與給戊○○的原因？）因為我在外頭有欠其他人的錢，我也欠我姊夫六千多萬，我有去拍賣乙○○以及他家人的房子土地，我怕我的債權人來假扣押你執行可以得到的分配款，我就將抵押權讓給我姊夫」等語（見本院卷㈠280頁）。
3.被上訴人亦陳述「因為甲○○早期與乙○○往來，甲○○說乙○○作廣告派報的業務，每天有一、二百人工作人員收了很多替人家作廣告的客票，客票期間開的比較長，但是工作人員的工資都是要現場發放，所以需要資金週轉，甲○○與他有資金往來，收了很多乙○○的客票，所以甲○○跟我講說因為他資金有限，然後他要借錢給乙○○，也可以賺利息，乙○○可以提供他自己新竹老家的不動產設定抵押，甲○○向我借錢他再轉借給乙○○，我有問他借錢用途有無可靠的擔保，甲○○說有，我就分批給甲○○，要撥款時我就先扣掉利息」、「甲○○收了客票之後，會先扣掉利息錢後再進行撥款，一段時間之後甲○○會告訴我說他要留下多少錢，我跟他是親戚沒有計較這麼多，所以甲○○也是有獲得一些利潤，我請甲○○來擔任大樓保全的主任，當時薪水每月五萬元」（見本院卷㈠280
頁反面、281頁）、「甲○○在80幾年間因為乙○○都沒
有還，然後甲○○也挪用我一些錢我向他追討，甲○○就去拍賣乙○○所設定的不動產，我記得先拍賣丙○○○的土地，我向甲○○追討欠款，甲○○說他在外面有欠很多人錢，怕債權人來查封執行的案款所以他說將抵押權讓給我，後來甲○○先撤回執行，然後甲○○再將抵押權轉讓給我，證件齊全之後我們找代書辦理債權轉讓手續，當時轉讓時我們有跟乙○○講說這要辦理轉讓抵押」（見本院卷㈠281頁）、「（乙○○到底是向甲○○借錢，還是直
接向你借錢？）都是向甲○○借錢，再由甲○○向我轉借，我錢是借給甲○○，因為他是我小舅子。甲○○有將乙○○欠他的債權轉讓給我，也一併把抵押權轉讓給我，還有債權憑證交給我」等語（見本院卷㈠282頁反面）。
4.互核該三人之陳述可知，證人乙○○經營廣告公司承包建案廣告外派業務，83年間在台北縣市有6個據點（含5家分公司），每日僱請工讀生達120位以上，為應付工讀生每
日或每週之工資發放，其現金需求量極大，是以客票貼現之方式，向甲○○調借現金週轉；而甲○○為賺取利息，初始以自身資金借貸，嗣自己資金不足，即向擁有更多財力之姐夫即被上訴人借款，再轉借予乙○○，以從中獲利；被上訴人則財力豐厚，除僱請妻舅甲○○任大樓保全主任，以管理自家大樓外，尚提供資金予甲○○從事客票貼現，賺取利息。再則，參諸證人張銘戴（即乙○○之妻）亦證述「有向甲○○調過錢，本來以為錢是甲○○的，後來才知道甲○○後面的金主是戊○○，都是透過甲○○向戊○○調錢，因為都是甲○○出面，所以我們是將客票交給甲○○，匯款也是甲○○匯給我，．．約半年、一年後甲○○對我們說錢是他姐夫的錢．．」等語（見本院更㈠卷㈠99頁、100頁），益證剛開始借貸時乙○○及張銘戴
夫妻之認知，是向甲○○借款，而非向被上訴人借款，大約半年、一年之後，甲○○始告知被上訴人為幕後供應資金之金主。故證人乙○○於83年間持客票貼現之借貸對象應係甲○○，而非被上訴人之事實，洵堪認定。
㈣被上訴人主張甲○○業將系爭抵押權所擔保之3,600萬元全
部交付予乙○○乙節，業據其提出下列單據為證：
1.於83年4月29日交付乙○○面額3,016,792元之支票，由乙○○背書後提示兌現；83年5月2日匯款予張銘戴（乙○○之妻）100萬元；83年5月28日匯款予張銘戴60萬元；83年6月8日自被上訴人帳戶內領取80萬元後，匯款予張銘戴776,000元；83年6月9日匯款予張銘戴70萬元；83年8月4日
領取390萬元後，將其中310萬元匯入乙○○之員工王禮森【嗣更名為王勇智，即彪越股份有限公司（下稱彪越公司）之負責人】帳戶內；83年8月15日匯款予彪越公司30 萬元；83年9月6日匯款予王禮森40萬元等情，核與支票影本、銀行支出及轉帳證明相符（見原審卷㈠187頁至189頁、192頁至203頁）。另證人王禮森（即王勇智）亦於本院前審證述彪越公司、旭宏公司、全壘打實業股份有限公司（下稱全壘打公司）均係交叉持股，由乙○○及其妻張銘戴負責財務等語（見本院重上卷105頁），核與彪越公司之
股東由王禮森、乙○○、及全壘打公司、旭宏公司（該二家公司均由張銘戴任法定代理人）等人組成相符（有彪越公司登記卷在卷可按），足認彪越公司、旭宏公司、全壘打公司均係由乙○○夫妻經營之公司。
2.由乙○○持以票貼之票據計173張，其中以「旭宏公司」
（張銘戴任法定代理人）為受款人兼背書人之票據計54張，面額達15,201,776元 (見本院卷㈡5頁至59頁、233頁至235頁）；以「全壘打公司」（張銘戴任法定代理人）」
為受款人兼背書人之票據計22張，面額達6,318,288元（
見本院卷㈡60頁至81頁、236頁至237頁）；以「彪越公司」（王禮森為法定代理人）為受款人兼背書人之票據計21張，面額達4,270,203元（見本院卷㈡82頁至102頁、238
頁、239頁）；以第三人為受款人，但經上開三家公司或
乙○○或張銘戴背書之票據計74張，面額達29,518,511元（見本院卷㈡103頁至176頁、240頁至246頁）。上訴人曾就上開票據在本院更㈠審時就其中45張爭執背書人乙○○之簽名真正，惟此部分業經法務部調查局為鑑定，其鑑定結果認僅票號ZU0000000號（面額326,500元，見本院卷㈡141頁、243頁）之支票乙○○之簽名特徵不符，其餘均相符，有法務部調查局92年8月6日調科貳字第09200248730
號鑑定通知書足稽（見本院更㈠卷㈡20頁），故此張支票應予剔除。另經證人王文昭共同背書之票據有3張即票號
YG0000000（面額100,000元）、AL0000000（面額263,000元）、PB0000000（面額300,000元），證人王文昭證稱該3張支票係其向被上訴人借款而交付，嗣將房子過戶予甲
○○而清償，未背書交付乙○○等語（見本院更㈠卷㈡178頁，票據見本院卷㈡144頁、151頁、171頁、243頁、244頁、246頁），故此3張支票亦應剔除，綜上，剔除上開4
張票據後，總面額為54,319,278元。又被上訴人於本院審理時始提出受款人為彪越公司之支票2張即票號PB0000000（面額187,431元）、PB 0000000（面額141,286元，見本院卷㈡177頁），因無提示紀錄，故此2張支票不予列計，併予敘明。
（計算式：15,201,776元＋6,318,288元＋4,270,203元＋29,518,511元－326,500元－100,000元－263,000元－
300,000元＝54,319,278元）
3.另本院調閱原審89年執字第2940號（含89年執字第2938號、89年執字第5908號、89年執字第5909號、90年執字第2262號、90年執字第1740號、88年執全字第948號，債務人
黃廷可、乙○○）、89年執字第1577號（債務人黃玉華）、90年執字第1585號（債務人丙○○○）、88年執字第3364號（債務人丙○○○）、台灣台北地方法院83年執字第11674號（債務人乙○○）、84年執字第76號（債務人張
銘戴）執行卷宗，由兩造當庭核對，確認系爭1,200萬元
及2,400萬元本票、前揭面額達54,319,278元之票據計169張，於前揭強制執行案件中並無經債權人陳報債權而受分配之情形，有本院96年8月30日準備程序筆錄可參（見本
院卷㈠230頁），換言之，即無重複列計債權之情形，堪
予認定。
4.如前所述，證人乙○○既係以客票貼現方式，向甲○○借得款項，則於甲○○（或幕後金主即被上訴人）交付現金或匯款予乙○○（或其指定之帳戶）時，該借款債權即發生，苟日後客票兌現，舊債務因新債清償而消滅，如客票未兌現，則舊債務仍存在，其理自明。是支票上之發票日並非借款債權發生之時日，上訴人主張上開票據發票日均係在抵押權設定之後，非為抵押債權云云，即非可取。另甲○○收受前揭客票後，未必立即交由銀行交換，嗣發票日屆至時提示兌領，亦無不合，故上訴人請求調查前揭票據之銀行託收紀錄云云，經核無必要，附此敘明。
5.上訴人另辯前揭票據退票後，被上訴人要求補新客票，卻未返還退票之客票，票據有重複列計債權云云，無非以證人乙○○之證言為證（見本院卷㈠244頁），然乙○○經
營廣告公司，在台北縣市據點有6處，連續8、9年之每年
營業額達7、8千萬元，業據證人乙○○證述在卷，其經商多年，對以客票貼現之融資方式，並非毫無經驗之人，如非已取得票貼之對價，又豈會一再交付票據貼現？何況能提供客票貼現，滿足乙○○資金調度需求之金融單位，並非罕見，若甲○○要求另補新客票，卻未返還退票之客票，證人乙○○理應另覓其他金融機構融資，又豈會一再隱忍，繼續持客票貼現？故上訴人此項辯解，與常情不合，殊難採信。此外，前揭票據經證人乙○○當庭檢視，其亦承認有七、八成票據是其持以票貼調現週轉等語（見本院卷㈠244頁），縱使以證人乙○○所承認之七成計算，亦
達38,023,495元，遠高於甲○○所設定系爭抵押權所欲擔保之3,600萬元債權，是甲○○要求上訴人設定系爭抵押
權（1,200萬元、2,400萬元，計3,600萬元），並無違背
常理之處。（計算式：54,319,278元×70％＝38,023,495
元，元以下四捨五入）
6.上訴人再辯設定系爭抵押權之目的，係為於家族土地上興建大樓，欲向甲○○借款而設定云云，惟查如為家族土地上興建大樓所需，則債務人應係上訴人，或係其夫丁○○，方符常情，又何以系爭1,200萬元擔保之債務人為「乙
○○」、系爭2,400萬元擔保之債務人為「乙○○及上訴
人」，顯於常理不合。又如於83年間甲○○設定系爭抵押權時，未曾交付任何款項予上訴人或乙○○，上訴人為何不請求塗銷抵押權登記，反而，於87年間甲○○欲將系爭抵押權讓與予被上訴人時，亦願意書立證明書以配合辦理？均與一般社會常理不合，殊難採信。
7.綜上，抵押權人甲○○於83年設定系爭抵押權時，該抵押權所擔保之計3,600萬元借款應已交付予上訴人之子乙○
○，洵堪認定。
㈤系爭抵押權雖分別登記其存續期間為「自83年7月27日至83
年8月11日」、「自83年10月6日至83年11月5日」，惟查抵
押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有法定之消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。易言之，不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，亦不得謂抵押權存續期間即為所擔保債權之發生或存續期間。故上訴人主張被上訴人未能證明在上述系爭抵押權存續期間，被上訴人之前手甲○○與抵押權債務人即乙○○或上訴人之間，確有債權債務存在，自不得實行系爭抵押權等語，顯係誤解抵押權存續期間之義，亦不足採。
七、按「讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形」，民法第296條定有明文
。另債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力，最高法院22年上字第1162號判例參照。查原抵押權人甲○○因積欠被上訴人及其他債權人，高達數千萬元債務，恐對上訴人聲請拍賣抵押物，日後強制執行所得分配之案款，遭其他債權人扣押，致損及被上訴人之權利，故將系爭抵押權所擔保之債權連同抵押權一併轉讓予被上訴人等情，業據被上訴人提出甲○○所轉交由乙○○持以票貼之票據為證，即已交付證明債權之文件，亦核與甲○○所述相符，且有甲○○書立之悔過書可參（見本院更㈠卷80頁），是被上訴人主張已受讓債權，應可採信。另參以上訴人及乙○○所出具之前揭證明書，載明其等知悉被上訴人為真正債權人及抵押權人一節，並配合辦理該抵押權讓與登記，而被上訴人受讓系爭抵押權後，已對抵押人即上訴人行使抵押權，請求清償3,600萬元抵押債權，
已足使債務人乙○○、抵押人上訴人知有債權讓與之事實，應認兼有通知之效力，該債權讓與對債務人已生效力。故被上訴人受讓前揭債權，並已辦妥系爭抵押權讓與登記，其執拍賣抵押物之確定裁定，聲請原審90年執字第1585號執行事件為強制執行程序，於法並無不合。上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，提起本件債務人異議之訴，為無理由。
八、另被上訴人主張其提供資金予甲○○，由甲○○擔任出借人及抵押權人，最接近之法律概念為信託等語（見本院卷㈠98頁，惟是否具信託關係屬被上訴人與甲○○之內部關係，縱使內部有信託行為，就權利外觀而言，甲○○仍為該債權法律上之債權人，甲○○為恐強制執行之案款遭其債權人扣押而願意將債權連同系爭抵押權一併讓與予被上訴人，亦足證二人內部之信託關係已終止，甲○○亦將該債權返還（讓與）予被上訴人。故被上訴人此項主張，並不影響本院認定甲○○已將3,600萬元抵押債權讓與予被上訴人之事實，併予
敘明。
九、從而，系爭抵押權所擔保之3,600萬元債權於被上訴人之前
手甲○○設定時即存在，嗣被上訴人自甲○○處受讓該抵押債權及抵押權，而聲請拍賣抵押物並無不合，上訴人依強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴，並為部分
訴之變更、追加，及依不當得利之法律關係，請求㈠撤銷原審系爭1585號執行事件中關於系爭191、202、203、480、480之2地號土地之強制執行程序。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭480地號土地（面積501.78平方公尺）之抵押權登記塗銷。㈣被上訴人應給付上訴人
22,590,958元，及其中22,271,909元之89年5月16日、17日
暨自91年10月10日起，其中319,049元自91年10月10日起均
加計法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其變更及追加之訴，亦非有據，均併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日民事第十六庭
審判長法　官 沈方維
法　官 湯美玉
法　官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。