臺灣高等法院96年度上更㈡字第104號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈡字第104號

上訴人

歐艾斯太平洋公寓大廈管理維護股份有限公司

即附帶被上訴人

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李永然律師

訴訟代理人

徐鈴茱律師

訴訟代理人

柯俊吉律師

被上訴人

甲○○

即附帶上訴人

訴訟代理人

林信和律師

複代理人

韓鐘達律師

　　　　　　　　蔡宜蓁律師

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五七七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十七年五月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國八十九年三月十六日與「捷和生活家」社區之公寓大廈管理委員會簽訂委託管理契約書，期間自八十九年四月一日起至九十年三月三十一日止，約定上訴人負有警衛保安管理工作之義務，被上訴人及其配偶王仲平、女兒王立涵居住於社區之Ｄ甲棟二十號十一樓。九十年三月七日下午一時五十分許，同社區住戶即訴外人何秀鸞發現二名可疑男子潛入社區，向上訴人所屬駐衛管理人盧祥福、施國樑通報，不獲置理，該二名男子乃得以潛入系爭住宅，竊取被上訴人及王仲平、王立涵所有如本院更㈠審判決附表所示物品後，於同日下午二時四十七分離去，被上訴人及王仲平、王立涵因此受有新台幣（下同)一百七十六萬三千六百二十元之損害，王仲平、王立涵已將其損害賠償請求權讓與被上訴人；又上訴人為消費者保護法第二條第二款之企業經營者，因其駐衛管理人之失職，幾近於故意，依同法第五十一條規定，得請求懲罰性賠償金，爰依民法第二百二十四條、第五百四十四條、第二百六十九條第一項、第一百八十四條第二項前段、第一百八十八條第一項前段及消費者保護法第五十一條規定，求為命上訴人應給付被上訴人二百二十萬四千五百二十五元及其法定遲延利息之判決｛被上訴人原起訴請求上訴人給付三百七十九萬九千八百九十四元及其法定遲延利息，經原審判決命上訴人應給付被上訴人一百五十萬六千七百零三元及其法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴；上訴人及被上訴人分別就其敗訴部分不服，提起上訴及附帶上訴；本院前前審判決命上訴人應再給付被上訴人七十二萬一千五百七十二元及其法定遲延利息，並駁回上訴人之上訴及被上訴人其餘之附帶上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，業據最高法院發回更審；被上訴人就其附帶上訴敗訴部分未據聲明不服，該部分已確定；嗣本院前更㈠審就上揭最高法院發回部分審理時，被上訴人再減縮其附帶上訴金額為六十九萬七千八百二十二元及其法定遲延利息，本院前更㈠審判決就減縮後之請求即上訴人應給付二百二十萬四千五百二十五元及法定遲延利息部分〔即一百五十萬六千七百零三元及法定遲延利息（第一審判決命給付金額）與六十九萬七千八百二十二元及法定遲延利息（被上訴人附帶上訴部分）合計金額〕，命上訴人再給付六十九萬七千八百二十二元及法定遲延利息，復為上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審，本院之審理範圍為最高法院發回更為審理部分）｝。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人下列之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人六十九萬七千八百二十二元，及其中五十五萬八千二百五十八元部分，自九十年三月十三日起；其餘十三萬九千五百六十四元部分，自九十年十月二十日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人雖係社區住戶，但非系爭契約之當事人，亦非第三人利益契約之第三人，被上訴人依系爭契約請求上訴人賠償損害，當事人不適格；證人何秀鸞所發現之二名可疑男子是否即為本件竊案之行為人，仍非無疑，上訴人之駐衛警人員於管理保安業務之執行並無疏失；本件竊案發生時系爭住宅所在Ｄ甲棟大廳大門未關，被上訴人未將貴重物品置於保險櫃或設置其他保全系統，就本件竊案之發生與有過失；被上訴人主張失竊物品項目與報案紀錄及其向上訴人申報之失竊物品不相符合，有灌水嫌疑，被上訴人應先證明其附表所示物品為真品及有遭竊之事實，並應證明其價值；附表所示物品中有屬王仲平、王立涵所有，而王仲平、王立涵對上訴人並無請求權，被上訴人主張受讓王仲平、王立涵之請求權，對上訴人行使損害賠償請求權，於法無據；上訴人並非本件竊案之侵權行為人，無不法侵害被上訴人之權利；倘認上訴人應負損害賠償責任，被上訴人應將其對竊賊之損害賠償請求權讓與上訴人；又系爭契約之效力僅及於上訴人與社區之公寓大廈管理委員會，而非社會大眾，無消費者保護法之適用等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。

四、兩造不爭執之事實：

㈠捷和生活家社區公寓大廈管理委員會於八十九年三月十六日與上訴人簽訂系爭契約書，期間自八十九年四月一日起至九十年三月三十一日止，約定上訴人負有該社區警衛保安管理工作之義務，有系爭契約書及其附屬條文可憑（原審卷Ａ第四○至四八頁）。

㈡上揭社區住戶即訴外人許何秀鸞於九十年三月七日下午一時五十分許，發現二名可疑男子潛入該社區，向上訴人之駐衛管理人員盧祥福、施國樑通報，惟不獲置理。同日下午三時許，管理委員陪同許何秀鸞至該社區中控室查閱監視錄影帶，該二名可疑男子已於二時四十七分離去，而被上訴人及其配偶王仲平、女兒王立涵居住之該社區Ｄ甲棟二十號十一樓於上開時段發生失竊，有臺北縣警察局永和分局受理刑事案件報案三聯單、台北縣警察局永和分局九十年三月二十二日九○北警永刑建字第五八一九號函可稽（原審卷Ａ第一○五頁、），並經原審依被上訴人之聲請向臺北縣警察局永和分局調取被上訴人遭竊案件相關卷證，查核屬實，有臺北縣警察局永和分局九十年十一月十二日九十北警永刑顯字第二三二九二號函附被上訴人報案紀錄表及偵訊（調查）筆錄（見原審卷Ａ第一二○至一二三頁），及該局九十年十二月十三日九十北警永刑顯字第二六八四三號函附相片四幀（原審卷Ａ第一六七至一六九頁）及錄影帶五卷附卷可證。

㈢原審於九十一年一月十一日言詞辯論程序中當庭勘驗台北縣警察局永和分局檢附之上開錄影帶，其勘驗結果為：「先播放中控大門部分：錄影帶放到九十年三月七日十三時四十四分十五秒及十七秒左下角螢幕顯示中控大門部分分別有戴帽子之男子〔原告（即被上訴人）指稱是郵差〕及一名女子開大門進入，在該女子後方不遠處出現二名男子以小跑步方式趁鐵門上未關閉時跟進，其中第一名男子先用右手後舉左手打招呼（是向警衛室），隨即二人皆進入並將大門關閉。（二人進入時間是四十四分二十一秒）」、「勘驗Ｄ甲棟大廳部分：錄影帶螢幕左上角部分門外九十三年三月七日十三時四十五分十一、十二秒二名男子出現大廳門口外，大廳門未關，二人於四十五分二十秒進入，皆以手遮住臉，〔被告（即上訴人）訴訟代理人張立業律師說出現大廳這二人第一個有戴眼鏡，第二個背袋子，但剛才出現在中控大門部分沒有人帶袋子〕〔當庭回看中控部分錄影帶發現剛才所（誤繕為說）講的二名男子後面那位有背袋子帶於右肩部〕」、「勘驗Ｄ甲棟電梯部分（六點到二點）：錄影帶螢幕左上角十三時四十五分三十六秒二名男子前後進入電梯，後進入者有背袋子，進入時以手遮住臉部，背對鏡頭，於十三時四十六分二十八秒出電梯。（原告主張左上角螢幕是Ｄ甲棟電梯，被告訴代沒有意見）」、「勘驗Ｄ甲棟電梯（十四點零八分到十六點三十）錄影帶螢幕右上角十四時五十四分四十一秒打開電梯進入二名男子，一名男子頭戴帽子，後進入者左肩背袋子，背袋子男子右手提一個白色袋子，手遮住臉背對鏡頭，十四時五十五分零七秒到零八秒間電梯打開，二人陸續走出。（原告主張右上角螢幕是Ｄ甲棟面對電梯是右側電梯。）以上出現二名男子衣著相同，但顏色無法辨別。」、「勘驗無標示錄影帶：螢幕左下角部分出現中控大門，十四時四十一分四十五秒（原告主張左下角出現的是證人何秀鸞至警衛室）該老年女子（請證人何秀鸞辨識，證人何秀鸞無法回憶是否是自己）從外面走進警衛室，十四時四十三分零四秒離開警衛室。」（原審卷Ａ第二二○至二二二頁）。

五、被上訴人主張：上訴人所屬之駐衛管理人違反系爭契約義務而失職，致伊財物因而失竊，受有損害，上訴人自應賠償之等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：

㈠本件被上訴人是否為系爭契約之當事人？被上訴人得否依據系爭契約向上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？

㈡系爭契約是否為「第三人利益契約」？被上訴人得否直接向上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？

㈢被上訴人主張失竊之財物是否因該竊盜事件之發生損失？

㈣本件財物損失之狀況為何？有無折舊之適用？

㈤本件被上訴人是否與有過失？

㈥本件有無消費者保護法之適用？

㈦上訴人之受僱人是否構成侵權行為？

六、本件被上訴人是否為系爭契約之當事人？被上訴人得否依據系爭契約向上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？被上訴人主張系爭契約應係捷和生活家社區管理委員會依其法定職權代表或代理該社區全體住戶與上訴人所締結，該社區全體住戶均為系爭契約之當事人，直接享有系爭契約之權利，自得對上訴人直接主張債務不履行損害賠償責任。縱認伊非系爭契約當事人，捷和生活家社區管理委員會已將對於上訴人就伊遭竊之契約上賠償請求權全部讓與伊，伊請求自合法有據等語。上訴人抗辯系爭契約載明當事人為捷和生活家社區管理委員會與伊公司，未載明捷和生活家社區管理委員會代表社區全體住戶簽約之代表意旨，被上訴人並非系爭契約之當事人，不得基於系爭契約當事人之地位請求伊賠償其損害云云。按「法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是。民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。故非法人之團體除法律有明文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂與之為法律行為或其為之法律行為一概無效。」（最高法院七十九年度台上字第一二九三號判決要旨參照）。次按公寓大廈管委會有當事人能力，為九十二年十二月三十一日修正前公寓大廈管理條例第三十五條第一項所明定，然參諸同修正前條例第三條第八款規定：「管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」、第十條第二項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」、第三十四條規定：「管理委員會之職務如下：……公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。……。」意旨可知，公寓大廈管理委員會之成立，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，是依上揭修正前公寓大廈管理條例規定（修正後之公寓大廈管理條例之規定內容未變更，僅條號變更。），管理委員會具有訴訟當事人之能力，但因管理委員會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，僅具非法人團體之性質，究無權利能力，惟因上揭規定賦予其法定之職權，執行公寓大廈管理維護事務，自得以其名義就上揭法定職權範圍內為交易，從而系爭契約書之當事人為上揭管理委員會與上訴人，被上訴人不得本於契約當事人之地位，向上訴人主張系爭契約之權利，請求上訴人負債務不履行損害賠償之責任，上訴人抗辯被上訴人非系爭契約之當事人，不得直接本於當事人之地位為請求，為可採信。

七、系爭契約是否為「第三人利益契約」？被上訴人得否直接向上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？被上訴人主張上訴人所負安全、防災、防盜管理維護等系爭契約義務範圍包括捷和生活家社區及周圍環境，即約定上訴人應向該社區全體住戶而為給付，系爭契約即屬第三人利益契約，非僅指示交付關係；另由捷和生活家社區管理委員會與上訴人締約之真意，及上訴人其他理賠實例亦可知之，伊自得直接向上訴人主張債務不履行損害賠償責任。縱認系爭契約並非第三人利益契約，亦應將伊納入「契約關係對第三人保護效力」範圍內，准許伊得直接向上訴人主張債務不履行損害賠償等語。上訴人抗辯依系爭契約第七條之約定，捷和生活家社區住戶對伊執行業務之意見應先經其社區管理委員會同意後表明之，顯見該社區住戶並無直接請求之權利，系爭契約並非第三人利益契約。伊僅於系爭契約範圍及項目內，依捷和生活家社區管理委員會之指示向該社區住戶提供管理維護之服務，為指示交付之關係，被上訴人於系爭契約中僅單純受領給付，對伊公司並無直接請求權云云。查：

㈠按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條第一項定有明文。如上所述，系爭契約固係上揭管理委員會，本於上揭管理維護職務，與上訴人簽訂，委託上訴人執行；惟依系爭契約第一條約定：「委託標的物─捷和生活家社區。地址：台北縣永和市○○路二四至三八號、保生路二二巷十九弄一至三六號（以上為地下四樓至地上二十五樓）、保生路二二巷十九弄三八至四六號（以上為地下三樓至地上十二樓）等之共用及約定共同部分（含社區內一切公共設施、屋頂平台及周邊馬路空間騎廊範圍）」，上訴人受社區公寓大廈管理委員會委任管理維護之標的物固僅限於捷和生活家公寓大廈之共用及約定共同部分，然依系爭契約第三條第一項第五款約定委託管理服務事項包括「標的建築物及其週圍環境安全、防災、防盜管理維護」，及系爭契約附屬條文第二條第一項第二款、第四項第二款、第七項、第三條第四項第二款Ｅ、Ｆ目約定，其警衛保安管理工作包括：門禁管制─禁止閒雜人員進入社區；安全巡邏勤務─檢查各住戶大門是否關閉妥當；防盜措施─對住戶搬家或大型物品運出須詳細查證，對身懷異物、行動鬼祟之人員應加強查察，對可疑陌生人、閒雜逗留人員應予監視，對水電修理工人，其進入離開時應登記追蹤，對可疑訪客應追蹤並記錄車號、年齡、衣著及相貌等特徵，經常和當地警察單位保持連絡；訪客須先經通報認可，登註換證後，始可進入社區，對行跡或穿著可疑（或在社區內外徘徊）者，應予嚴密監控或盤問之等項目 (原審Ａ卷四○至四八頁），可見上訴人負責安全、防災、防盜管理維護包括系爭住宅本身之大門及系爭契約約定之標的建築物及其附連圍繞部分，而該等部分除各住戶大門係住戶專有部分之一部分外，其餘亦為住戶共有之共用及約定共用部分，顯見系爭契約給付之對象為上揭社區之全體住戶。又管理委員會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，上揭規定賦予其法定之職權，執行公寓大廈管理維護事務，自得以其名義就上揭法定職權範圍內為交易，並由公共基金支付或全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，惟其本質上及組織形成仍係住戶之代表，是其所為法律行為係代理住戶，所生之費用亦由公共基金或區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔，且其效果仍歸諸於住戶，且其契約之內容，亦係為全體住戶管理契約標的之建築物，是上揭管理委員會係為全體住戶與上訴人簽訂系爭契約，而系爭契約履行內容，亦係管理上揭標的建築物，及為相關安全、防災及防盜措施，顯係約定上訴人向包括被上訴人在內之社區全體住戶為給付，核屬第三人利益契約，至為明確。

㈡按「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害。」（最高法院八十三年度台上字第八三六號判例要旨參照），系爭契約為向含被上訴人之上揭社區全體住戶為給付之第三人利益契約，如上所述，則上訴人如有債務不履行之情事，上訴人自得本於系爭契約，向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，是被上訴人主張系爭契約為第三人利益契約，其得本於系爭契約，請求被上訴人債務不履行損害賠償，自為可取。

㈢上訴人依系爭契約第五條第一項後段約定：「……乙方（即上訴人）應善盡管理維護責任，倘或維護保養不週而釀成災害並經雙方確認斥責於乙方，乙方應負賠償之責。」、第七條第一項約定：「乙方對契約之履行……且應善盡管理服務人之注意義務……並盡善良管理服務維護之責。」，應本於善良管理人之注意義務，履行契約，如有管理或維護保養不週而釀成災害，並經雙方確認歸責於上訴人，上訴人應負賠償之責。如上所述，依系爭契約之約定，上訴人應負責管理維護之區域，不僅上揭共用及約定共用部分，尚及於與上揭共用部分相連接之專有部分之住戶大門，此觀諸安全巡邏勤務項目包括檢查各住戶大門是否關閉妥當（系爭契約附屬條文第四項第二款）甚明。是上訴人如違反其善良管理人注意義務，未對於上揭區域之安全維護以致住戶財物受有損害，自負債務不履行之責任。

八、被上訴人主張失竊之財物是否因該竊盜事件之發生損失？被上訴人主張上訴人所屬駐衛管理人基於間接故意或重大過失違反或廢弛其業務應盡之義務，使該二名可疑男子進入伊住宅中行竊，致伊受有財物遭竊之損害，事涉上訴人嚴重疏失，已經上訴人坦承不諱，並先對於捷和生活家社區其他因本件竊案而受有損害之住戶理賠完畢等語。上訴人抗辯伊公司依系爭契約第一條之約定，受託範圍為捷和生活家社區共用及約定共同部分（含社區內一切公共設施、屋頂平台、及週邊馬路內騎樓空間騎廊範圍），本件竊案發生於被上訴人專有部分，並非伊於系爭契約受任管理維護之標的範圍，伊就被上訴人失竊財物無須負擔損害賠償責任云云。查：

㈠依上開勘驗錄影帶內容顯示：「先播放中控大門部分：錄影帶放到九十年三月七日十三時四十四分十五秒及十七秒左下角螢幕顯示中控大門部分分別有戴帽子之男子（原告指稱是郵差）及一名女子開大門進入，在該女子後方不遠處出現二名男子以小跑步方式趁鐵門尚未關閉時跟進，其中第一名男子先用右手後舉左手打招呼（是向警衛室），隨即二人皆進入並將大門關閉（二人進入時間是四十四分二十一秒）」（原審卷Ａ二二○頁）、Ｄ甲棟大廳部分：「錄影帶螢幕左上角部分門外九十年三月七日十三時四十五分十一、十二秒二名男子出現大廳門口外，大廳門未關，二人於同時四十五分二十秒進入，皆以手遮住臉」、Ｄ甲棟電梯部分：「錄影帶螢幕左上角十三時四十五分三十六秒二名男子前後進入電梯，後進入者有背袋子，進入時以手遮住臉部，背對鏡頭，於十三時四十六分二十八秒出電梯」、「錄影帶螢幕右上角十四時五十四分四十一秒電梯打開進入二名男子，一名男子頭戴帽子，後進入者左肩背袋子，背袋子男子右手提一個白色袋子，手遮住臉背對鏡頭，十四時五十五分七秒至八秒間電梯門開，二人陸續走出。以上出現二名男子衣著相同，但顏色無法辨別」，有言詞辯論筆錄可稽 (原審Ａ卷二二○至二二一頁)；該錄影帶於十三時四十五分十一、十二、二十、三十六秒、四十六分二十八秒、十四時五十四分四十一秒、五十五分七、八秒所出現之二名男子，衣著相同、行跡相似，應係相同之二人無誤。另證人即本件失竊案發生後到現場處理之員警呂顯鄉證稱：「（問：當時有無採大廈錄影帶？）有，已經送三組，我自己當時也有看過內容。有看見有二個人，保全人員說該二人不是大廈住戶，不知道如何進去的，我們看見該二人在樓梯裡面而已」等語 (原審Ａ卷一五九頁)，與勘驗錄影帶之結果對照，錄影帶螢幕中出現之二名男子並非住戶，進入大樓大廳後，以手遮住臉，在電梯中刻意避開攝影機鏡頭，或以手遮住臉部，有照片可稽 (原審Ａ卷一六八至一六九頁)，其行跡之可疑，甚為顯然。而該二名男子於當日十三時四十五分三十六秒進入電梯，十三時四十六分二十八秒走出電梯，十四時五十四分四十一秒又進入電梯時，其中一名男子之配件較稍早多出一頂帽子，另一名男子手上則多出一只白色袋子，被上訴人指認該白色袋子及帽子分別為其與其配偶王仲平所有之事實，為上訴人所不爭執，再參酌該二名男子於停留大廈期間，即為系爭住宅失竊時間，核與證人何秀鸞證稱：「當時我在家，有人來按門鈴，大約下午一點鐘左右……，按門鈴後我開門看見二個中年男子穿衣服都很正常，我問他們找誰，他們說要找許美華收會錢，我說沒有這個人，他們指原告家說那這家？我說這家也沒有這個人你們走……，後來我就下去找警衛……」之情節、時間大致相符 (原審Ａ卷二一九頁），益徵該錄影帶中出現之二名男子與證人何秀鸞於案發前發現之二名可疑男子為相同之人，即為進入系爭住宅行竊之行為人。是該二名男子並非隨同該名女子一起進入，而係尾隨郵差及該名女子之後趁鐵門尚未關閉前進入，上訴人僱用之駐衛警依其業務上之職責應向該女子詢問該二名男子是否為其親友，且由勘驗錄影帶顯示該二名男子尚與駐衛警舉手招呼，足見駐衛警確已發現該二名男子進入社區，竟未依約加強查察，或要求登註換證後進入，亦未持續加以監視，致未注意該二人於搭乘電梯時遮掩臉部、躲避攝影鏡頭之可疑行跡，甚至於證人何秀鸞發現前往通報後，仍置之不理，顯已欠缺善良管理人之注意義務，終致該二名男子得以破壞系爭住宅行大門鎖進入，行竊得逞，其有重大過失，至臻明確。

㈡如上所述，依系爭契約之約定，上訴人應負責管理維護之區域，包括上揭共用及約定共用部分，尚及於與上揭共用部分相連接之專有部分之住戶大門，而被上訴人上揭住宅，因上訴人之人員疏忽，漠視證人何秀鸞之提醒，以致屬於上訴人應防護範圍之被上訴人住宅大門，遭竊賊破壞進入行竊，亦為上訴人所不爭執，且參照前開錄影帶勘驗結果，該二名竊嫌之竊盜時間約在當日下午一時四十六分至二時五十四分之間，應有相當時間尋覓竊盜目標，且其中一名係肩負背包進入，離去時手中又多出一只白色手提袋，堪信系爭住宅必有物品失竊，上訴人對於系爭竊案有管理之疏失亦據其職員表示：「太平洋管理公司針對本次竊案確認行政警衛管理確有疏忽錯誤所致，本公司理賠額度為伍萬元，超過伍萬元由太平洋管理公司的保險公司負責鑑定與賠償。本公司于三月十五日派決策主管出席專案報告（本事項列入緊急議題）」等語，亦有上訴人不爭執之捷和生活家重大竊案會議議事錄在卷可稽（原審卷Ａ第五○至五一頁），是上訴人違反其善良管理人注意義務，對於依系爭契約應防護之被上訴人住宅大門之安全，疏未維護管理，以致該大門遭破壞，上揭不詳之人侵入被上訴人住宅行竊得逞，自應負債務不履行之責任。上訴人辯稱縱認系爭契約為第三人利益契約，該契約受託管理維護之範圍僅限於社區之共用及約定共同部分，並不及於系爭住宅之專有部分，被上訴人就系爭住宅之專有部分，仍應自負保全之責任，否則以系爭契約令伊負專有部分之專業防盜保全責任，顯失公平云云，委無可取。

九、本件財物損失之狀況為何？有無折舊之適用？被上訴人主張伊遭竊之財物多屬親屬間所餽贈，常年置放於伊家中不為外人所知悉者，所費不貲，深具保存價值，故伊計算失竊物品之數量及價值，並無不當，且無折舊之問題，至王仲平、王立函所有之財物部分，亦據渠等轉讓對上訴人之損害賠償請求權予伊，被上訴人主張合法有據，並提出被上訴人失竊財物明細表及各自證明書、王立函九十二年八月一日請求權讓與書（原審卷Ａ第十二至三八頁、第二七○頁、卷Ｂ第四九至五二頁、本院九十二年度上字第七二四號卷第七七頁、第一三六至一四五頁）、畫眉設計師工作室九十三年一月六日證明書（本院九十二年度上字第七二四號卷第一四六頁）、懿山古玩珍藏九十三年一月五日證明書（本院九十二年度上字第七二四號卷第一四七頁）等件為證，經證人錢王竹宜、王溪平、王仲平、李綱表、孫克蔭、李翁文秀、鄒家弘、洪莉莉、涂修華、林仁雲（原審卷Ｂ第一○六至一○七頁、第九八至九九頁、第九九至一○一頁、第一○一至一○三頁、第一○三頁、第一○四至一○六頁、第一○七至一○八頁、第一○八至一○九頁、第一一五頁、第一二五頁、第一二六頁）。上訴人抗辯被上訴人並未具體就其主張失竊財物之價值而為證明，證人就其價值亦均僅憑印象記載，未有單據證明，難認其財物為真正。又被上訴人自承其失竊財物均已年代久遠，且平常都有配帶，仍應由被上訴人舉證其折舊云云。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查：

㈠上揭住宅遭上述二名男子潛入竊取物品，依常理判斷，竊嫌侵入他人住宅竊盜，倘無特殊事故，斷無空手而返之理，為兼顧其行竊獲益，避免啟人疑竇，及易於脫免追捕，以選擇價值高昂、易於攜帶之物品為主，而現金、珠寶、首飾等細軟物品，即為竊嫌所覬覦，然本件竊案發生時，除竊嫌之外別無旁人在場，以一般常人無端遭竊，每因驚嚇之餘，心神未定，思緒紊亂，難期於一時之間正確清點其失竊物品之項目、數量；被上訴人於竊案發生當日向警察局報案時所陳述失竊物品，縱非詳盡，然其於三日後即九十年三月十日再至臺北縣警察局永和分局新生派出所製作筆錄，其心神、情緒應已穩定，雖已有足夠之時間清點其所失竊物品之項目、數量；就被上訴人報案部分，固無證據足資證明其有謊報情事，惟被上訴人失竊物品之項目、數量細小瑣碎，是否確係遭竊，自不能單憑被上訴人及其夫王仲平、其女王立函之記憶，仍應參酌相關被上訴人主張及所提出證據，以被上訴人於九十年三月十日臺北縣警察局永和分局新生派出所製作之筆錄 (原審Ａ卷一二二至一二三頁) ，及臺北縣警察局永和分局九十年三月二十二日九○北警永刑建字第五八一九號書函所列者 (原審Ａ卷四九至五○頁) ，即如本院更㈠審附表所示項目審酌之。

㈡其中如本院更㈠審判決附表所示編號三十一、三十二部分之現金新臺幣六千元、美金五百元，均屬貨幣，且金額不大，被上訴人復未能證明確置於上揭住宅內，此部分難予採信。至編號七之一兩重黃金十字架項鍊、編號四十四白玉正面鼠反面福玉珮部分，係被上訴人之母翁文秀出具證明書；編號六碎鑽耳環、編號十二古硯臺、編號二十二之零點二克拉鑽戒、編號二十六卡迪亞手錶、卡紛手錶部分、編號二十八翠玉尾戒、編號三十八玉手環、編號五十香奈兒鑲鑽耳環、編號五十七鑲碎鑽藍寶花瓣形耳環部分，均係由被上訴人之夫王仲平出具證明書；編號十一朱銘太極銅雕係由被上訴人夫王仲平之兄王溪平出具證明書；編號八之零點六克拉男用鑽戒、編號四十八圓形金牌黃金項鍊部分，係由被上訴人之父李綱表出具證明書；編號二十一戒指、四十九之零點二八克拉鑽戒部分，係被上訴人夫王仲平之姊錢王宜竹所出具證明書；其內容均係記載有贈與之事實及價值，惟未附有任何購買之證明，則是否確有該項及其價值為何，均屬疑問，難予採信；又上揭出具證明書之人雖亦作證，惟渠等均屬至親，所之證述之內容均與上揭證明書相同，且均僅憑印象描述各該物品之價值，無相關單據可供核對，或亦無購買、銷售時間，亦未保留其憑證、或無法確實記憶其價值，則渠等是否確有相關之贈與，及被上訴人是否置於上揭住宅，渠等所證述，亦無足採。至其他各該物品之價值分別如附表所載，亦有王培浩藝術創作工作室有限公司、懿山古玩珍藏分別出具之證明書、保證書可稽，並經證人涂修華、林仁雲、洪莉莉分別結證屬實（原審Ｂ卷第一二五至一二六、九八至一一○頁），堪信為真實。綜上，被上訴人主張失竊如附表所示物品之價值總計為一百三十二萬八千八百二十元部分，為可採信，其他主張，難信為真實。上訴人雖辯稱上開失竊物品為被上訴人平常配戴使用，應予折舊云云，惟依一般經驗法則，珠寶、鐘錶及古董均具有保值功能，且隨時間之經過而增加其價值，非必有折舊問題，而上訴人又不能舉證證明其有折舊及折舊之金額，是其所為此部分之抗辯，並不可採。上訴人雖另提出其電子保全服務契約書計算被上訴人得受償之金額為十一萬二千一百五十四元云云（本院更㈠審卷第一八五頁），惟查兩造間並未另訂電子保全服務契約，自難憑為計算損害之依據。

㈢按「民法第二百十三條第二項，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息之規定，於同法第二百十五條所定，以金錢代替回復原狀之情形，無適用之餘地。原判決既認廖某所受之損害，已不能回復原狀，乃准其依民法第二百十五條規定，請求郭某以金錢賠償其損害，竟命郭某依同法第二百十三條規定，加給利息，自非適法。」（最高法院七十五年度台上字第一七九三號判決要旨參照）。本件被上訴人主張遭竊之系爭財物，雖非無回復原狀之可能，惟竊嫌何時可得查獲、失竊贓物之下落均難以預期，其回復顯有重大困難，依民法第二百十五條，自得請求以金錢賠償其損害，又依上揭說明，同法第二百十三條第二項規定，於依上揭第二百十五條規定請求金錢賠償，並無適用之餘地，則被上訴人不得請求自損害發生時起加給利息。再者，被上訴人此部分之請求，屬無確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項之規定，應自上訴人受催告或起訴狀繕本送達之翌日即九十年八月十八日起，上訴人始負遲延責任，而被上訴人復未能證明其曾催告上訴人給付，則被上訴人請求上訴人給付法定遲延利息，逾九十年八月十八日起算部分，於法不合，不應准許。

十、本件被上訴人是否與有過失？被上訴人主張系爭契約並未約定捷和生活家社區住戶需將超過一定金額之物品存放於保險櫃，或應為保全措施，伊自無與有過失之情等語。上訴人抗辯伊所提供之服務主要為建築物之清潔、管理、維護、修繕，防盜僅為伊公司於系爭契約中之附隨義務，而被上訴人並未將其財物置放於保險櫃或上鎖之抽屜內，且本件竊案發生當日被上訴人所居住之Ｄ甲棟一樓大廳大門未經住戶隨手關閉，亦為被上訴人所自承，其應就所受損失負與有過失責任云云。查：如上所述，二名竊賊係趁其他住戶開門空隙進入，與被上訴人並無任何關係，被上訴人駐衛管理人員未盡其善良管理人注意，未依兩造間契約及規範，為門禁管制，且各棟大廳大門未關閉時，駐衛警亦負有隨時予以關閉之責，以防閒雜人等進入，上訴人自不得以系爭住宅所在之Ｄ棟大廳大門未關閉為由，而免除其對本件竊案之損害賠償責任。另系爭契約並未約定住戶須將超過一定金額之物品存放於保險櫃，或應就住宅為保全措施，被上訴人自無此義務，且此與上訴人應履行契約之義務無涉；再依一般經驗法則，一般人常用之珠寶首飾雖放置於珠寶盒內，再置放於隱密之處，然未必放置於保險櫃，且竊贓為竊得貴重物品，亦必定翻箱倒櫃或破壞鎖具，是被上訴人未將失竊之財物放置於保險櫃，難認與本件失竊案件之發生或擴大有相當因果關係。又一般人對於社區已有警衛保全人員為社區之安全、防災、防盜做管理維護工作，均信賴其防衛功能，自無必要再就住家另為專業之保全措施，自亦不得以被上訴人就系爭住宅未另委託專家保全，逕認被上訴人對本件竊案之發生或擴大與有過失責任，此外，上訴人復未能舉證以實其說，委無足採信。是上訴人抗辯被上訴人與有過失，顯不足採。又被上訴人之夫王仲平、女兒王立涵均為被上訴人之家屬，同為社區公寓之住戶，亦為系爭契約利益之第三人，對於上訴人自有損害賠償請求權，且已將其等損害賠償請求權讓與被上訴人，業據王仲平證述明確，並有王立涵出具之請求權讓與書可稽，惟被上訴人關於渠等之主張，均無可採，如上所述，則被上訴人此部分之請求亦無可採。

、本件有無消費者保護法之適用？被上訴人主張上訴人為公寓大廈管理維護公司，以公寓大廈管理服務為其營業，其所提供之服務內容包含公寓大廈一般事務之管理服務、環境安全、防災、防盜等項目，屬於消費者保護法第七條所稱之企業經營者，本件自有消費者保護法之適用等語。上訴人抗辯被上訴人所受財物遭竊之危險係來自不確定之第三人，並非因伊公司提供管理維護服務所致，又伊既已依系爭契約就捷和生活家社區之共用部分實施安全巡邏及防盜之義務，被上訴人並不因接受伊服務而陷於安全上之危險，本件自無消費者保護法第七條及第五十一條規定之適用云云。查：

㈠按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，九十二年一月二十二日修正前之消費者保護法第七條第一項及第三項定有明文。所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；而消費者指依消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，消費者保護法第二條第二款及第一款亦分別著有定義。上訴人為公寓大廈管理維護公司，以提供公寓大廈管理服務為業，所提供服務內容兼括公寓大廈一般事務管理服務，標的建築物及基地使用之維護，清潔及環境衛生之維護，環境安全、防災、防盜等，此觀卷附系爭契約第三條所約定委託管理服務事項，皆已涉及以消費為目的接受其服務之住戶之健康及安全，依首揭消費者保護法之規定，上訴人自屬消費者保護法所稱之企業經營者，提供消費者即住戶公寓大廈管理維護之服務，而有消費者保護法之適用，應屬無疑，是依修正前消費者保護法第七條第三項規定，上訴人對於被上訴人所受損害負有損害賠償責任。

㈡按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第五十一條定有明文。本件上訴人提供之服務既為消費者保護法之適用範圍，而兩造係因上訴人提供之大廈管理維護服務所生法律關係涉訟，上訴人就被上訴人損害之發生有重大過失，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付懲罰性賠償金，核與消費者保護法第五十一條之規定尚無不符。經斟酌上訴人受委任提供其大廈管理維護服務，為消費者即全體住戶所信任與依賴，竟未依誠實信用之原則履行其義務，影響住戶之權益至鉅，應予嚇阻並加以懲罰，惟本件被上訴人及其家屬所受財產損失，究因第三人之侵權行為所致，終非上訴人所為，過高之懲罰性賠償金，並無助於社會經濟活動之正常發展；參酌上訴人之過失程度，行為（含不作為）情狀，被上訴人所受損害及其經濟狀況等因素，認以損害額十分之一計算其懲罰性賠償金，當足警惕。又本件被上訴人依系爭契約、消費者保護法規定，對於上訴人有損害賠償請求權，上訴人對於被上訴人並無任何債務存在，無從為同時履行抗辯。至懲罰性賠償金部分，則屬無確定期限之給付，被上訴人於九十年十月十九日為此部分訴之追加（原審Ａ卷第九一、九五頁），上訴人未為給付，依民法第二百二十九條第二項後段規定，於追加起訴書狀送達上訴人之翌日即九十年十月二十日始負遲延責任，則被上訴人請求上訴人給付法定遲延利息，逾九十年十月二十日起部分，於法不合，不應准許。

、上訴人之受僱人是否構成侵權行為？被上訴人主張上訴人所屬駐衛管理人盧祥福、施國樑經同社區住戶許何秀鸞之通報，竟未置理，基於間接故意或重大過失違反或廢弛其業務應盡之義務，致使該二名可疑男子進入伊住宅中行竊，上訴人之受僱人重大過失與伊所受財物遭竊之損害間具有相當因果關係，構成侵權行為等語。上訴人抗辯本件竊案並非伊公司所為，伊公司與派駐人員並非侵權行為人，亦未不法侵害被上訴人之權利云云。按「被上訴人起訴伊始，即依履行系爭合約及不當得利之法律關係，請求上訴人為上開給付，其訴訟標的雖有數項，惟其僅有單一之聲明，法院於此重疊的訴之合併，若認其中一項請求為有理由，即可為被上訴人勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為審判。原審就被上訴人所為履行合約之請求審理後，既認為有理由而為被上訴人勝訴之判決，因謂，被上訴人不當得利之請求，無再論述審究之必要云云，自無不合。」（最高法院九十年度台上字第一六一○號判決要旨參照），被上訴人起訴合併請求債務不履行損害及侵權行為損害賠償，惟其聲明僅有單一之聲明，經本院審理結果，既認債務不履行損害賠償請求權部分請求為一部有理由，一部無理由，如上所述，依上揭說明，另侵權行為損害賠償請求權即無須更為審判，併予敘明。

、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付二百二十萬四千五百二十五元及自九十年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息，於一百四十六萬一千七百零二元（一百三十二萬八千八百二十元加計十分之一懲罰性損害賠償），及其中一百三十二萬八千八百二十元，自九十年八月十八日起；另十三萬二千八百八十二元，自九十年十月二十日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內為有理由，應予准許。被上訴人請求逾上開應准許部分，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，原判決酌定相當擔保，分別為准、免假執行之宣告，於法自無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原判決被上訴人敗訴部分，附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又兩造上訴及附帶上訴敗訴部分，均未逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一、三項，及司法院九十一年一月二十九日（九一）院臺廳民一字第○三○七五號函，上訴人不得再上訴第三審法院，業已確定，併此敘明。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文。

民事第十庭