臺灣高等法院96年度勞上字第22號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度勞上字第22號上　訴　人　丙○○○
訴訟代理人　乙○○
陳鼎正律師
上　訴　人　久楓國際股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　許啟龍律師
許淑玲律師
上列當事人間給付資遣費等事件，兩造對於中華民國96 年1月30日臺灣桃園地方法院95年度勞訴字第29號第一審判決各自提起上訴，經本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人久楓國際股份有限公司給付逾新臺幣肆拾壹萬捌仟柒佰捌拾玖元之本息及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丙○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人久楓國際股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人丙○○○之上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人丙○○○負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○○起訴主張：
㈠伊自民國82年6月1日起任職於上訴人久楓國際股份有限公司（下稱久楓公司）擔任專櫃人員。久楓公司於94年8 月15日由副理周思佑通知伊：於該季換季後去職，並僅發給伊相當於2個月之薪資云云，惟伊自82年6月1日起至94年9月15日止，已任職久楓公司公司12 年3個月又15日，久楓公司公司依法應發給12又12分之4年計算之資遣費， 伊為此要求，久楓公司公司拒絕，並於同年9月3日通知將伊調往台北市紐約紐約展覽購物中心之專櫃人員，上開行為顯屬違背勞動契約之行為，伊爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，於94 年9月12日寄發存證信函向久楓公司表示：自94年9月15 日起終止兩造勞動契約，請求久楓公司公司給付12又12分之4年計算之資遣費，而伊於終止勞動契約前6個月之平均工資為30,084元， 則伊得請求之資遣費金額為371,036元。
㈡另伊得依勞基法第30條第1項前段、第36條、第37 條、第39條及第24條第1、2款等規定，請求久楓公司給付延長工時及休假日之加班費3,665,015元：
1.延長工時之加班費：
⑴自82年6月至91年2月止，每月平均薪資44,812元（每日工資1,494元，時薪187元），週一至週五之平常日均自10時30分至21時30分工作（11小時），超過法定正常工作時間3小時；週六及週日（例假日）則自10 時30分至22時工作（11小時30分），超過法定正常工作時間 3.5小時。此段期間之平常日有2,320天，例假日有904天，則伊得請求平常日延長工時之加班費1,879,973元、 例假日延長工時之加班費873,415元。
⑵自91 年3月至91年10月止，每月平均工資36,058元（每日工資1,202元，時薪150元），週一至週五之平常日自10時30分至22時止（11小時30分），超過法定正常工作時間3.5小時；週六及週日之例假日自10時30分至22時30分工作（12小時），超過法定正常工作時間4小時。此段期間之平常日有181天，例假日有64天， 則伊得請求平常日延長工時之加班費140,275元， 例假日延長工時之加班費57,600元。
2.休假日之加班費：
伊依勞動基準法第36條 及第37條規定每月至少應休假4日，而未休假：
⑴自82年6月至91年2月止，每月平均薪資44,812元（每日工資1,494元），伊應休假而未休假共計452日，久楓公司應加倍給付加班費675,288元。
⑵自91年3月至91年10月止（共計8個月），每月平均工資36,058元（每日工資1,202元）， 伊應休假而未休假共計32日，久楓公司應加倍給付加班費38,464元。
㈢丙○○○在原審聲明： 久楓公司應給付丙○○○4,036,051元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；並願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審判決：久楓公司應給付丙○○○522,430元及自95年3月8日起算之法定利息；丙○○○其餘之訴駁回。
兩造均對原審判決不利部分，均提起全部上訴。
丙○○○在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於丙○○○部分廢棄。2.上開廢棄部分，久楓公司應再給付丙○○○3,513,621元及自95 年3月8日起算之法定利息。3.願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯部分：久楓公司之上訴駁回。
【丙○○○雖在言詞辯論狀（本院卷㈡第97頁），陳明上訴漏未請求20元，爰更正上開㈠之2.聲明為：久楓公司應再給付丙○○○3,513,641元及自95 年3月8日起算法定利息，惟丙○○○在原審請求給付4,036,051元及法定利息， 原審原判決久楓公司應給付522,410元及法定利息， 其後裁定更正為久楓公司應給付522,430元及法定利息， 有裁定可稽（本院卷㈠13-1頁），則丙○○○就原審判決不利部分提起全部上訴， 其原先聲明請求久楓公司應再給付3,513,621元及法定利息並無錯誤，其於言詞辯論中記載漏未上訴，應係計算錯誤，附此說明】。
三、久楓公司則以：㈠久楓公司並未於94年8月15 日告知丙○○○必須在當季換季後離職。至於久楓公司於94 年8月30日發佈人事命令，將丙○○○調往台北紐約紐約百貨公司專櫃，此調動係久楓公司基於企業經營上所必須，調動後丙○○○之薪資、工作內容及其他勞動條件並無變更，且桃園至台北亦屬一般人可得接受之合理距離。所謂企業經營上所必須，係因丙○○○自93 年4月起在遠東百貨Sandwich擔任專櫃小姐，其中有12個月業績未能達到當月最低目標，該專櫃虧損連連，致久楓公司屢遭遠東百貨公司加抽扣款，久楓公司多次要求丙○○○改善業績，惟仍無起色，因而將丙○○○調往台北紐約紐約百貨之花木馬專櫃（徐吳乃蘭有超過10年銷售花木馬專櫃之經驗）。嗣因丙○○○表示不願意調派，久楓公司公司業務經理柯忠益已口頭撤回上開人事命令，使丙○○○續留原職，並無丙○○○所稱違法調動之情。㈡關於「綜合商品零售業及百貨公司業」，係自87年3月1日起才納為勞基法之適用行業，則兩造於87年3月1日前之勞動關係不適用勞基法規定，故丙○○○之年資應自87年3月1日起算，僅為7年7個月（基數為7.58年）。丙○○○計算平均工資時，將「代班費」、「尾牙」及「紅包」、「目標獎金」均列入計算，實屬錯誤：蓋「代班費」係久楓公司為使丙○○○可於休假日找人代班而支付；「尾牙」及「紅包」係久楓公司之恩惠性、勉勵性給與；「目標獎金」乃丙○○○銷售業績達公司當月設定之目標而發放之獎勵性給與，均非丙○○○給付勞務之對價。是丙○○○94年3月至8月份間之平均工資為26,384元，故其若得請求資遣費僅為199,991元。 ㈢丙○○○之職務為百貨公司專櫃銷售人員，為勞動基準法第30條之1及第32條第2項所定之特殊行業，該行業為便利消費者購物，有於平日延長工作時間及於例休假日工作之必要，兩造於訂立勞動契約時即考量此一特性，言明公司單人櫃之人員須依百貨公司營業時間上下班，月休4天， 並依前揭工作條件核發薪資，久楓公司給付之薪資細目雖未列出「加班費」，實已包含丙○○○於平日延長工時及於例休假日工作所應獲得之勞務對價，丙○○○已同意平日及例休假日之工作時數及薪資核定標準，自應受其拘束。㈣又計算平均每小時工資時，薪資細目中之「業績獎金」乃久楓公司依丙○○○實際業績核給，非丙○○○於正常工作時間內有任職即可領取；「代班費」、「端午節獎金」、「中秋節獎金」、「年終獎金」等均非每日正常工作時間內每小時所得報酬，均不應列入計算，即計算丙○○○延長工作時間及例休假日工作工資，應以丙○○○之「底薪」及「全勤獎金」計算，久楓公司僅在給付之薪資低於法定基本工資加計以基本工資為基準計算出之延時工資及例休假日工資總合時，負有補足差額之義務，依此計算僅為50,064元。㈤按雇主徵得勞工同意於例休假日工作，工資應加1倍發給，丙○○○以加發2倍計算，應屬無據。另依勞基法施行細則第24條第3款規定， 縱員工特別休假有因年度終結而未休完者，雇主亦僅須依其應休未休日數發給工資，久楓公司已於每年度終了時依丙○○○之未休特別假日數發給工資（詳每年12月份薪資單「年休」欄），丙○○○請求依應休特別假日數補發倍工資差額，顯無理由。㈥丙○○○於95 年2月24日起訴請求久楓公司給付加班費，則丙○○○就90年2月24 日以前之加班費請求權均已逾5年時效，久楓公司自得依民法第126條及第144條第1項規定為時效之抗辯，並拒絕給付等語抗辯。在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於久楓公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，丙○○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.願供擔保請准免為假執行。㈡答辯部分：丙○○○之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠丙○○○自82年6月1日起任職於久楓公司，由久楓公司先後派往台北巴而可百貨、台北春天百貨、中壢遠東百貨、桃園遠東百貨等各百貨公司，擔任銷售服飾之專櫃小姐，久楓公司並自82年7月16 日起為丙○○○投保勞工保險，兩造間並未訂立書面契約等情，為兩造所不爭執（原審卷㈠第82頁，本院卷第43頁反面、第44頁），並有丙○○○之勞工保險被保險人投資資料袋、工作地點明細表在卷（原審卷㈠第18-19、27-30頁）。
㈡丙○○○在久楓公司服務期間，久楓公司就該月丙○○○之薪資，均係以：翌月月初交付薪資單，並將款項匯入丙○○○在彰化銀行信義分行及第一商業大安分行帳戶之方式進行，有薪資單及上開2帳戶之存摺影本可參（原審卷㈠第31-61、85-90頁）。
㈢丙○○○於久楓公司上班至94年9月15 日止，久楓公司派人於94年9月16 日與丙○○○辦理交接，為兩造所不爭執（本院卷㈠第94頁），並經證人即久楓公司之人員柯忠益證陳明確（原審卷㈡第81頁）。
五、本件重要爭點在於：
㈠丙○○○依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，是否正當？
㈡丙○○○請求久楓公司給付資遣費，有無理由？資遣費之金額多少？
㈢丙○○○請求久楓公司給付延長工時及休假日工作之工資（加班費），有無罹於時效？
㈣丙○○○得請求久楓公司給付之延長工時工資為多少？
㈤丙○○○得請求久楓公司給付之例休假日工資為多少？
六、丙○○○依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，是否正當？
㈠丙○○○主張：久楓公司副理周思佑告知伊：於該季換季後去職，僅發給2個月薪資之資遣費，即久楓公司已於94年8月15日終止兩造間勞動契約一節，已為久楓公司所否認，證人周思佑並證稱：「我確曾因為業績之考量，於94年8 月15日告知丙○○○如果往後業績持續不理想，久楓公司將考慮將其調職，當時沒有說要調丙○○○到何單位，也沒有說將丙○○○解僱」等語在卷（原審卷㈡第82、83頁）；再參久楓公司於94 年8月30日尚核發人事異動單，將丙○○○調至台北紐約紐約百貨之花木馬專櫃，亦有人事異動單足憑（原審卷㈠第20頁)，若久楓公司已於94年8月15日將丙○○○解僱，應無再於94 年8月30日核發人事異動單之可能，自難認久楓公司有終止兩造間勞動契約之情事。至於丙○○○舉出之證人劉月華僅證述：「我在94 年8月15日來上晚班時，丙○○○跟我說：周思佑一大早來說我們兩人做完該季後就離職」、「公司有無何人叫你離職？沒有」云云（原審卷㈡第103、104頁），該證人並非親自聽聞周思佑陳述，係由丙○○○轉述，核係傳聞證據，且已證述並無任何久楓公司人員要求離職明確，自無從作有利於丙○○○之認定。是丙○○○主張：久楓公司於94 年8月15日終止兩造間勞動契約，尚屬無據。
㈡丙○○○另主張：久楓公司公司於94年9月3日將伊調至台北紐約紐約百貨之專櫃，係違法調職，伊已於94 年9月12日寄發存證信函終止兩造間勞動契約等語，並提出人事異動單為證（原審卷㈠第20頁）。久楓公司否認收受丙○○○寄發之存證信函，並辯稱：系爭調職屬於企業經營上所必須，當丙○○○表示不願意調職，久楓公司於調職命令生效前即以撤回系爭調職命令云云。經查：
1.久楓公司於94年8 月30日發布人事異動單，其上記載：因桃園遠東Sandwich專櫃自民國93 年4月設櫃至今，虧損連連，丙○○○未能符合Sandwich專櫃授權廠商之營業目標，基於上述考量，故將該員做品牌的調職，將之自原任桃園遠東Sandwich專櫃人員（調職）新任台北紐約紐約花木馬專櫃人員，於94 年9月15日生效等語，有該人事異動單可按（原審卷㈠第20頁）。久楓公司所為之上開調職命令是否合法？
⑴按近代勞動關係之理念，均認為勞資雙方權利義務關係之成立，必須基於勞動契約之合意，而雇主之勞動力處分權，也必須經由勞工自由意思之媒介始有可能發生，是雇主對勞工得為調職命令之依據，必須由勞動契約訂定後所取得之勞動力處分權決定。依勞動基準法施行細則第7條第1款規定：「工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之」，可知：工作場所及工作內容，為勞動契約之要素，必須由勞資雙方合意特定。⑵查兩造並未就渠等間勞動關係訂立書面契約，久楓公司亦未就有關工作場所、內容、方式等應注意事項，以及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件訂立共通適用之工作規則，惟斟酌丙○○○自承：受僱久楓公司期間，先後派往台北巴而可百貨、台北春天百貨、中壢遠東百貨、桃園遠東百貨等處擔任銷售服飾之專櫃小姐（本院卷第44頁），並有其所列工作地點明細表可參（原審卷㈠第27-30頁）， 堪認：丙○○○默示同意久楓公司有調動其服務地點之處分權。
⑶但按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。 雇主為調職命令時，權限不能無限擴張，而應受到上開誠信原則之限制，通說認為雇主對於勞工之調職處分權應受到權利濫用禁止之規範，以避免雇主利用調職手段懲戒或報復勞工，保障勞工之權益。為判斷雇主之調職命令有無權利濫用，內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函揭示五原則：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，供作具體判斷勞資雙方權益之具體化基準，即就雇主之企業上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量。
⑷茲依上開原則進行兩造間利益之衡量：
①久楓公司之調職必要性：
久楓公司雖辯稱： 因 丙○○○於 桃園 遠東百貨之Sandwich專櫃銷售業績不好，連連發生虧損，致久楓公司遭到桃園遠東百貨公司之扣款，因而將之調往其已銷售超過10年之台北紐約紐約百貨之花木馬專櫃，系爭調職命令有其經營上之必要性等情，固據提出遭遠東百貨扣款之過帳傳票（其上註記目標加抽扣款）為憑（本院卷㈠第159、164頁）。惟查：兩造間並未約定丙○○○銷售業績必須到某一具體數量，而係徐吳蘭達到久楓公司訂定之目標業績時得領取目標獎金，為兩造一致陳明（本院卷㈠第212頁反面）。 雖久楓公司與桃園遠東百貨間自行約定營業目標額，有渠等間之專櫃合約書在卷（本院卷㈠第227頁）， 惟既未經久楓公司與丙○○○約明，自不得執以拘束丙○○○。況丙○○○自93 年4 月起在 桃園遠東百貨之Sandwich專櫃，先後在93年5月、7月及94 年2、3、7月等月份經久楓公司核發目標獎金，亦有丙○○○之薪資單足憑（原審卷㈠第56-61頁）， 可見丙○○○自93年4月起至94年8月止（17個月）在桃園遠東百貨系爭專櫃有5個月達到久楓公司所列目標業績量， 有1/3之比例， 衡酌其係具有能力達成久楓公司要求之人。當受僱員工之表現不盡理想時，僱主應施予教育訓練，提供員工於相當期限內改善之機會，員工屆期仍未予改善者，企業方為調職或其他必要之措施，始符公允。本件未見久楓公司對於具有能力達成目標業績之丙○○○施予任何教育訓練，給與相當期間之改善機會，系爭Sandwich專櫃又未撤櫃，久楓公司逕於94 年8月30日發布調職令，自難認具有符合企業經營上之必要性及合理性。
②丙○○○因調職蒙受之不利益：
本件久楓公司發布系爭調職命令，將丙○○○之服務地點自桃園市變更為臺北市信義區，此時丙○○○住於桃園市○○路73 巷1-4號，有戶籍謄本可參（本院卷㈠第116頁）， 久楓公司將其調往台北紐約紐約百貨，因丙○○○自己並無車輛，有其財產歸屬資料清單在卷（本院卷㈠第119頁）， 其必須先自上址住處搭車至桃園火車站，搭乘火車至台北火車站後，再行搭車至台北市信義區；或是搭乘客運至台北火車站後，再行搭車至台北市信義區，保守合計單趟車程約需1小時20分鐘， 即與其至桃園遠東百貨上班所需單趟20分鐘，單趟通勤時間即增加1小時，每天來往增加2小時；且丙○○○於93年間罹患疑似地中海型貧血，有敏盛綜合醫院診斷證明書可參（原審卷㈠第22頁），益見系爭調職將致被上訴人之體力、平日作息及家庭生活發生相當變動，而受有犧牲生活之不利益，參照上開原則，久楓公司應提供必要之協助予以彌補。惟久楓公司於系爭調職令並未配合公布任何補助，業據其陳明（本院卷124頁反面）， 亦難認為久楓公司對於丙○○○因系爭調職蒙受之不利益為任何必要之協助。
③承上開說明，久楓公司所發系爭調職命令並無企業經營之必要及合理性，且未就丙○○○因調職而受到之生活不利益提供必要之協助，則在客觀綜合判斷下，認為不符合上開調動原則，因認久楓公司之調職命令有違反誠信原則之情形，為不合法。
2.久楓公司另辯稱：當丙○○○表示不願意調職，系爭調職命令尚未生效前，伊即撤回調職命令云云，久楓公司舉出之證人柯忠益無法說明在何時撤回調職命令（原審卷㈡第80頁），並經丙○○○否認，衡酌久楓公司以書面發布系爭調職令，竟未同以書面撤回系爭調職令，有違一般常情；且久楓公司苟已撤銷系爭調職命令，仍同意丙○○○留在桃園遠東百貨工作者，其亦不會逕向桃園縣政府申請勞資爭議調解，有調解申請書及會議紀錄可按（本院卷㈠第89-90頁）。 是久楓公司上開辯解，與常理有違，而不足取。
㈢次查：丙○○○於收受系爭調職令後，即於94 年9月12日寄發存證信函至久楓公司台南市○○路61號（總經理林志隆）、台北市○○○路60號9樓之1處（主管周思佑、柯忠益），均於94年9 月13日蓋章收受，業據丙○○○提出存證信函及回執可參（原審卷㈠第23-26頁）； 另證人即丙○○○之主管柯忠益亦證稱：「原告（按指丙○○○）寄存證信函給久楓公司……之後就沒有來了」、「原告一直有發存證信函給久楓公司，久楓公司有派人去交接」等語明確（原審卷㈡第79、81頁）；輔以久楓公司於94 年9月16日派人與丙○○○辦理交接（本院卷㈠第94頁），益見久楓公司確已收受丙○○○上開存證信函，而得以知悉丙○○○服務至94 年9月15日止之意願甚明，是久楓公司臨訟否認收受上開存證信函，顯與事實不符而不可採。
㈣觀之丙○○○於94年9月12 日寄發存證信函其內載明：「公司違反勞基法14-6條，請依同法第17條相關規定，速結算給付我約12.4個月之資遣費及第19條規定發給我服務證明書」、「……於9月3日由周思佑副理轉交本人人事異動單，調我遠去台北紐約紐約工作……此項調動，不符合調動勞工工作五項原則」等語（原審卷㈠第24-26頁）， 因其並非習法之人，雖未使用精確之法律用語，惟已表明依勞基法第14條第1項第6款、第17條、第19條規定，上開條文係主張終止勞動契約及終止後之權利，即探求其真意在於：指摘久楓公司違法調動，損害伊之權益，主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，再依同法第17條規定請求給付資遣費及第19條規定發給服務證明書等旨。而久楓公司之調職令並非合法，詳如前陳，則丙○○○依勞基法第14條第1項第6款，於知悉系爭調職令後之30日內即表明終止契約之意思表示，堪認其已合法終止兩造間之勞動契約。
七、丙○○○請求久楓公司給付資遣費，有無理由？資遣費之金額多少？
㈠丙○○○依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，核係合法，已如上述，則其依第17條規定請求久楓公司發給按其年資及平均工資計算之資遣費，洵屬有據。
㈡丙○○○之年資為多少？
查久楓公司在百貨公司內設置專櫃販售成衣服飾，屬於成衣零售業（中華民國行業標準分類號碼為463211，其後併入4732細類中之服務及其配件零售業，而47類屬於零售業，包括綜合商品零售業，見本院卷㈠第107-131頁）， 有久楓公司之營業登記資料查詢可稽（本院卷㈠第98頁），並為兩造所不爭執（本院卷㈠第96頁），而綜合商品零售業自87年3月1日起適用勞基法，亦有行政院勞工委員會（86）台勞動二字第049122號函可稽（原審卷㈡第57頁）。又兩造間勞動契約最初成立於82年6月1日，契約繼續存在至久楓公司於87 年3月1日起適用勞基法，則關於系爭契約權利義務之爭執， 自斯時起即應依勞基法之規定解釋，有勞基法之適用。依勞基法第84條之2條前段及其施行細則第5條第2項規定： 勞工工作年資自受僱日起算，適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，即適用勞動基準法之勞工，在同一事業單位工作，於適用勞動基準法前年資如無中斷情形，工作年資應自最初受僱之日開始起算。本件丙○○○在久楓公司適用勞基法前之82年6月1日即開始受僱，其間並無中斷，直至94年9月15 日止，則依上開說明，丙○○○在久楓公司之服務年資應合併計算為12 年又3.5月，依勞基法第17條規定，計算資遣費之基數為12年4月。
㈢丙○○○之平均工資為多少？
1.按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額， 勞基法第2條第3款及第4款規定甚明。上開經常性給與，係指勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：「紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。可知：工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。
2.卷附由丙○○○提出、久楓公司不爭執之94年3月至94年8月薪資表（原審卷㈠第59-61 頁），可知：久楓公司核發之薪資中列有各項明目如底薪、全勤獎金、業績獎金、目標獎金、代班費、伙食費及其他（紅包、尾牙、年終獎金）等項。
⑴上開底薪及全勤獎金具有經常性給付及勞務對價性，為久楓公司所不爭執，另業績獎金乃久楓公司依丙○○○每月銷售業績之一定成數發放，具有丙○○○之勞務對價性及經常性給付之要件。又伙食費，乃久楓公司給與員工菜餚費，對照久楓公司前於91年4月按月至91 年10月份（詳見附表二）、92年12月、93年1月、93年5月、93年11月、93年12月、94年7 月均有給付，因認具有經常性，而應列入工資之範圍。
⑵至於目標獎金，須視丙○○○銷售業績有無達到久楓公司所定目標營業額而給與，具有鼓勵性質，又不具經常性給付性質。另其他（紅包）項目，久楓公司自陳係農曆年後開工儀式而發放之獎勵性給與（本院卷㈠第 197頁），對照丙○○○數年來之薪資單僅於87年2 月、92年3 月有此記載，尚難認為係經常性給付。又代班費，係丙○○○於每月休假4天時自行找人代班， 久楓公司支付由丙○○○轉交代班人之費用，性質上非屬丙○○○服勞務之對價。另其他（年終獎金）依勞基法施行細則第10條第2款所列； 其他（尾牙）係久楓公司逢尾牙節日時之恩惠性給與，均非屬經常性給與，均不應列入工資之範圍。
3.依上所陳，丙○○○於離職前六個月（94年3月至94年8月）之薪資內容，詳如附表一所示。
㈣承上開說明，丙○○○終止勞動契約前之94年3月至94年8月之六個月平均每月工資為26,417元（詳如附表一所示），依勞基法第17條規定，應發給12年4月計算之資遣費， 據以計算為325,810元【26,417x(12 +4/12)=325,810，元以下四捨五入】。
八、丙○○○請求久楓公司給付延長工時及休假日工作之工資（加班費），有無罹於時效？
㈠按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。上開所謂「1年或不及1 年之定期給付債權」，係指基於一定法律關係， 因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言， 其清償期在1年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者不包含在內，故所謂定期給付債權，係指因一定之法律關係，因期間之經過順次發生之債權而言。依民法第126條之文義觀之， 凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，皆有該條所定短期消滅時效之適用。又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，是從該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外之理， 是民法第126條所指之「其他1年或不及年之定期給付債權」， 應包括薪資請求權在內。而丙○○○為延常工時及例休假日之報酬請求，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，準此，加班費之給付請求權亦有上開5年時效期間之適用。
㈡本件丙○○○係於95年2月24 日提起本件訴訟，請求久楓公司公司給付自82年6月起至91年10 月止之加班費，則久楓公司公司主張 丙○○○之加班費債權在本件起訴回溯5年以前，即90 年2月24日以前之加班費已罹於時效，拒絕給付，洵屬正當，故丙○○○僅得請求久楓公司給付自90 年2月25日起至91年10月止之加班費。
九、丙○○○得請求久楓公司給付之延長工時工資為多少？
㈠丙○○○主張：其自82年6月起至91年2月之平常日均自10時30分起工作至21時30分止（11小時），週六及週日之例假日則自10時30分起開始工作至22時止（11.5小時）；自91 年3月至91 年10 月止之平常日均自10時30分起工作至22時止（11.5小時），週六及週日之例假日則自10時30分起工作至22時30分止（12小時）等情，為久楓公司公司所不爭執，堪信為真實。而久楓公司為綜合商品零售業，業經行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定自87年3月1日適用勞基法時起為同法第30條之1、第32條第2項所定之特殊行業乙節，有勞委員86年12月6日台勞動二字第049112號函、86 年12月30日（86）台勞動二字第056582號函可按（原審卷㈡第24、57頁），則依勞動基準法第30條之1第1、2款規定， 經工會或勞工同意（92年修正前）後，得將正常工作時間延長。
㈡依勞基法施行細則第7條規定， 工作開始及終止之時間屬於勞動契約應約定之事項，是有關勞工工作之時間應由勞雇雙方協議定之。查兩造就系爭勞動契約未簽訂任何書面契約，為兩造所一致陳述，丙○○○主張： 兩造係約定每天工作8小時，每週工作5天， 週六及週日均為例假日云云，已為久楓公司所否認，並辯稱：兩造係約定丙○○○之工作時間按百貨公司營業時間定之，每月休假4天等語。 斟酌丙○○○自承：伊受僱於久楓公司至各百貨公司擔任專櫃銷售小姐，上班時間均與所在場地之百貨公司之營業時間相同在卷（本院卷㈠第44頁），丙○○○自82 年6月受僱起歷經10餘年未曾就工作時間為任何異議；且丙○○○之薪資表每月都有代班費， 係久楓公司就丙○○○每一月份之休假4天讓丙○○○自行找代班人時交付之費用，亦為丙○○○所不爭執，可見：丙○○○默示同意每日工作時數為所在百貨公司之營業時間，逾此時間方屬延長工時；且每月休假4天， 符合勞基法第36條規定之每七日有一天為例假日之規定，週六應屬平常日而非例假日。
㈢又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第494號解釋著有明文。 另工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例、休假及備勤等工資。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。
㈣查丙○○○正常工作時間係按所在百貨公司營業時間，久楓公司就每月之薪資於下月初給付，為兩造所不爭執，依上開說明，久楓公司按月給付之薪資，實係兩造約定含括丙○○○按所在百貨公司營業時間為正常工作時間 及每月休假4天之報酬。 而丙○○○未逾5年時效期間可得請求給付延長工時加班費之90 年2月25日至91年10月止，久楓公司核發之薪資表（原審卷第45 -50頁）列有：底薪、全勤獎金、業績獎金、郵電費、伙食費、年假、年終獎、春酒、開工紅、優卡、年休、紅包、尾牙、年假轉、中元拜、代班費、加班費及其他等項目，應依前述之勞工工作對價性及經常性給付之要件予以斟酌是否列入工資之範圍，其中底薪、全勤獎金、業績獎金應予列入，已如上述；郵電費乃久楓公司給與專櫃小姐與客戶連絡之費用，且自90 年2月起至91年10月止均有給付；另伙食費係久楓公司給付受僱人飲食之補助，丙○○○上班即給付，並自91 年4月起給付至91年10月止，具有經常性給付性質，上開各項均應列入計算為工資之範圍。至於其他如：年假、年終獎、春酒、開工紅、優卡、年休、紅包、尾牙、年假轉、中元拜、代班費及其他等項目，或非屬丙○○○工作之對價，或僅係久楓公司適逢特別節日或特別場合之偶一恩惠性給與，不具有勞工工作對價及經常性給付之要件；至於加班費，係久楓公司給付與丙○○○例休假日之工，即非在正常工作時間所得之報酬，則依勞基法施行細則第11條但書規定，不應列入工資之範圍。依上開原則，丙○○○自90年2月至91年10月之每月工資金額詳如附表二所示。
㈤再勞工應獲得之薪資總額得由勞雇雙方議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院核定之基本工資，僅勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求之間之差額，依此原則檢驗久楓公司依約定給付予丙○○○之每月工資金額是否有未達於法定基本工資之情事？亦即按兩造約定之工作時間計算，若有低於90、91年間行政院核定之基本工資每月15,840元 （即每天528元，每小時66元）之情事者，丙○○○始得請求之間之差額。茲將丙○○○於90 年2月至91年10月止週一至週六之工作時間，依勞基法所列每天正常工作8小時、其餘為在2小時或超過2小時之加班時數分別列計， 再按久楓公司於各該月份給付之工資金額予以計算得出每小時工資金額（詳如附表三-1至21所示），均在法定基本工資每小時66元以上，是依上開說明丙○○○就90 年2月25日至91年10月止平常日工作時間並無得向久楓公司請求任何延長工時之工資差額可言，故丙○○○就此部分之請求及法定利息，為無理由，不應准許。
十、丙○○○得請求久楓公司給付之例休假日工資為多少？
㈠按勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，為勞基法第39條所明定。㈡查丙○○○請求給付未罹於5年時效期間之90年2月25日起至91年10月止之例休假日（包含星期日與勞基法施行細則第23條所列之放假日）， 扣除丙○○○每月4天休假後之日數後（詳如附表四-1至21所示），始為丙○○○於各月份之例休假日工作之日數。
久楓公司在此雖辯稱：丙○○○應舉證證明其有於各月之例休假日工作之情，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實固有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限， 為民事訴訟法第277條所明定。丙○○○訴請久楓公司給付例休假日之工資， 依上開第277條本文規定，本應由丙○○○就其於例休假工作之事實負舉證責任，惟審酌丙○○○是否至桃園遠東百貨系爭專櫃上班，若有簽到資料亦應由久楓公司保管並憑以核發薪資，而不會在丙○○○持有中；且揆諸現實， 丙○○○於每月休假4天外之天數若有不到或請假情事，久楓公司應會在薪資表中記載作為扣發薪資事由，是若依一般舉證責任仍責令丙○○○提出其在例休假日工作之證據者，確顯失公平，而久楓公司製發90年2月至91年10月之薪資表（原審卷㈠第45-50頁）既無丙○○○於每月休假4天外有任何請假不上班之記載， 自應認為丙○○○於各該月份除休假4天外之其餘例休假日均有上班，
是久楓公司之上開辯解，應非可採。
㈢再按兩造均一致承認：90年2月至91年2月止週日及例假日自10時30分起開始工作至22時止（11.5小時）；91 年3月至91年10月止週日及例假日自10時30分起工作至22時30分止（12小時）之情，再依附表三-1至21得出之久楓公司於各該月份給付予丙○○○之時薪，再按其工作時間 （即正常8小時，加班在2小時及超過2小時之時數）計算，再予加倍得出丙○○○於90年2月25日至91年10 月之例休假日加班費金額總計為101,579元（4,292+2,423 +7,584+3,186+3,265+3,502+0+4,371+9,691+2,054+6,373+5,161+20,672+3,581+4,480+2,212+5,712+0+0+6,972+6,048=101,579）。惟依丙○○○之薪資袋（原審卷㈠第45-50頁）記載，可知：久楓公司於90年2月給付加班費2,400元、90年12月給付加班費3,200元、91年2 月給付加班費3,000元，共計8,600元應予扣除，則丙○○○於本件訴訟中尚得請求給付之例休假日工資為92,979元（101,579-8,600=92,979）；丙○○○逾上開金額之請求及法定利息，為無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，丙○○○得請求久楓公司給付資遣費 325,810元、例休假日之加班費92,979元，共計418,789元（325,810+92,979= 418,789），及自本件起訴狀繕本送達翌日即95年3月8日起至算法定利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍外之請求，則屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為久楓公司敗訴之判決並依聲請宣告准免假執行之擔保金額，並無不合，久楓公司仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。原審逾上開准許範圍之部分，判命久楓公司給付及為假執行之宣告，尚有未洽，久楓公司求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。丙○○○就原審駁回部分仍提起上訴，請求久楓公司再為給付，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結：本件丙○○○之上訴為無理由，久楓公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　30 　　日勞 工 法 庭
審判長法　官 張耀彩
法　官 盧彥如
法　官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。