臺灣高等法院96年度勞上字第76號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度勞上字第76號

上訴人

即被上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳志勇律師

複代理人

謝碧鳳律師

複代理人

被上訴人即

上訴人

桐慶機械工程有限公司（原名：効新機械工程有限公司）

兼上一人

法定代理人

乙○○

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國96年2月27日臺灣桃園地方法院94年度勞訴字第13號第一審判決各自提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被上訴人即上訴人桐慶機械工程有限公司及乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人即被上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人即被上訴人甲○○ (下稱甲○○)主張：(一)、伊自民國82年間起即任職於被上訴人即上訴人桐慶機械工程有限公司（下稱桐慶公司），擔任鋼樑組裝操作員，迨於90年7月21日在新竹工地工作時，自5樓墜落地面，致受有頭部外傷顱內出血及肢體多處開放性骨折（下稱系爭職業災害），於住院1年後，目前仍持續復健治療，尚未治癒，經宜蘭羅東聖母醫院（下稱聖母醫院）診斷為創傷性腦傷、殘障部位為左側肢體、行動能力為遲滯及無法從事細微工作。(二)、兩造雖於91年1月11日就系爭職業災害於桃園縣桃園市公所成立調解，惟按「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」勞動基準法第13條定有明文。此項規定係屬強制規定，上開調解成立時伊仍在治療、復健中，依上開規定，桐慶公司不得任意終止勞動契約，是上開調解內容，顯違背上開強制規定，依民法第71條規定，自屬全部無效。且伊之所以同意上開調解內容，係因桐慶公司負責人之配偶表示桐慶公司要倒閉了，伊將要不到錢所致。(三)、縱認上開調解為有效，惟兩造僅係就約定之醫療費用及自90年7月21日至調解日止即91年1月11日之薪資部分，達成由桐慶公司給付伊新臺幣（下同）36萬元之調解內容，並未合意終止兩造間之勞動契約；且關於職業災害補償（工資補償）部分，桐慶公司既尚未給付，則桐慶公司依上開調解應給付伊之補償費，自應視為雇主應給付之補償金一部分。從而，伊得依勞動基準法之規定向桐慶公司請求給付⑴、工資補償434萬8,500元：甲○○為55年出生，計至60歲退休之日止，尚得工作21年，以甲○○之薪資每日為2,580元計算，5年期間共計可領取薪資470萬8,500元（2,580×365×5＝4,708,500），扣除桐慶公司已支付之36萬元，甲○○尚可請求桐慶公司給付434萬8,500元。⑵、殘廢給付100萬2,800元：按甲○○為桐慶公司員工，惟桐慶公司於甲○○發生系爭職業災害當時，並未依勞工保險條例第6條第1項第1款、第2款規定為甲○○投保勞工保險，係違背相關勞工法令，使甲○○無從依上開條例向勞工保險局請領職災補償金，致甲○○受有損害，應負賠償責任，而被上訴人即上訴人乙○○ (下稱乙○○) 為桐慶公司之負責人，依公司法第23條第2款之規定自應與桐慶公司負連帶賠償責任。其次，依上開條例第72條第1項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，本件甲○○之受傷情形，依勞工保險殘障給付標準表第8項規定中樞神經機能遺存顯著障害，終身只能從事輕便工作者，因屬中度精神、神經障害，勞動能力明顯下降，適用標準表第7等級為440日，又依勞工保險條例第54條規定，應加給50%為660日，乘以甲○○每日平均工資2,580元，桐慶公司與乙○○ (以下合稱桐慶公司等二人)應連帶給付之殘障補償金為170萬2,800元，扣除訴外人國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽）給付之殘廢保險金70萬元，桐慶公司等二人應再連帶給付甲○○100 萬2,800元。爰依勞動基準法之法律關係提起本訴，求為：「⑴、確認甲○○與桐慶公司間之僱傭關係存在。⑵、桐慶公司應給付甲○○434萬8,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算利息。⑶、桐慶公司等二人應連帶給付甲○○100萬2,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算利息。」之判決。

二、桐慶公司等二人則以：(一)、甲○○主張其任職於桐慶公司10餘年云云，並非可採。蓋甲○○先後曾任職於訴外人大輪機械工程股份有限公司、祥技工程股份有限公司，且甲○○於90年間亦非全年度均於桐慶公司服務；又甲○○應領工資係每月不定時結算發放，與按月定期給付薪資之固定員工有別，而係按日、按時計算工資之臨時工。甲○○於88年3月間，以臨時工方式斷斷續續負責修改桐慶公司所承攬之新竹風城鋼架安裝工程，迄90年5月止，甲○○均僅於工程進行必要時才會到工地工作。嗣因甲○○表示欲長時間休息，桐慶公司乃幫甲○○辦理退出勞工保險手續，因此發生系爭職業災害時，甲○○並未享有勞工保險之醫療給付，而為使甲○○得領取勞工保險之醫療給付，桐慶公司才事後補辦加保。(二)、兩造已於91年1月11日成立調解，調解內容為「桐慶公司應給付甲○○36萬元，扣除前已給付之9萬元，尚餘27萬元，從91年2月5日起，每月5日分期給付3萬元，而甲○○應拋棄其對於桐慶公司之請求權」，則依鄉鎮市調解條例第27條第1項之規定，甲○○應不得就同一事件起訴請求桐慶公司補償，是此部分之起訴顯欠缺權利保護要件。(三)、91年1月11日調解成立後，甲○○自認其身體狀況已不適合繼續桐慶公司之工作，表示不願繼續在桐慶公司工作，兩造即合意終止勞動契約，桐慶公司乃於91年1月29日為甲○○辦理勞保之退保，故兩造之勞動契約業已終止。且桐慶公司並未在甲○○不能工作之醫療期間即90年7月21日至同年11月6日終止與其之間之勞動契約，甲○○於出院後至上開調解成立時止，亦未進行任何醫療復健行為，迄上開調解成立時止，桐慶公司共已補償甲○○55萬311元，縱依日薪2,500元為工資補償計算基礎，桐慶公司所給付之金額業已超過其應補償之27萬2,500元。是兩造勞動契約之終止，並未違反勞動基準法第13條之規定。(四)、依甲○○提出之聖母醫院診斷書可知，甲○○自90年11月6日從行政院衛生署桃園醫院出院後，中斷8個多月後，方於91年7月22日再度前往聖母醫院門診治療，甲○○並未舉證中間有於醫療院所治療之事實，是以，甲○○請求自91年1月12日起之工資補償，顯無理由。又甲○○於91年7月12日至93年5月19日至聖母醫院接受治療，依甲○○出示之診斷證明書可知其經治療後之工作能力係「無法從事精細工作」，非終身無法從事精細工作抑或終身無法工作，而甲○○亦未就其於上開治療期間均處於不能工作之狀態舉證以實其說，且甲○○於93年度尚有向宜蘭縣政府消防局支領薪資，是甲○○未舉證其主張該當於勞動基準法第59條第2款之要件，其請求顯無可採。(五)、桐慶公司等二人主張依照勞動基準法第59條但書之規定，就下列金額主張抵充之：⑴同法第59條第2款所規定之醫療期間，係指「醫治」與「療養」之期間，而甲○○就系爭職災所受之醫療期間為90年7月21日至同年11月6日，共計109日，甲○○出院後迄91年1月11日調解成立之日止，均未再接受任何治療復健。按桐慶公司於甲○○住院期間已為其支付醫療費用9萬元，嗣甲○○出院後，桐慶公司再為甲○○向國華人壽請領意外住院及傷害醫療保險理賠，故甲○○共計領得19萬311元，伊等爰依上開規定主張抵充。⑵甲○○經聖母醫院診斷其身體遺存殘廢程度為「無法從事精密工作」，核其程度僅屬勞保殘廢給付標準表第9等級之殘廢60日，依勞工保險條例第54條第1項規定增加請求50﹪，僅能請求90日。縱依甲○○之日薪為2,500元為計算標準，甲○○亦僅能請求22萬5,000元之殘廢補償費，從而，伊等就甲○○於93年1月14日向國華人壽領得之殘廢保險金70萬元主張抵充。(六)、甲○○雖主張向國華人壽所領得之保險金70萬元，係訴外人峻益工程有限公司投保云云。惟查，89年8月15 日至91年8月15日向國華人壽投保之公司係桐慶公司，甲○○均係被保險人之一，即系爭職業災害發生期間，係由桐慶公司所要保無誤等語，資為抗辯。

三、原審判決：(一)、桐慶公司與乙○○應連帶給付甲○○22萬4,000元，及自95年10月18日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息；(二)、桐慶公司應給付甲○○以22萬4,000元為本金，自94年1月14日起至95年10月17日止按週年利率5% 計算之利息。而駁回甲○○其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，甲○○上訴聲明為：(一)、原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。(二)、上開廢棄部分，⑴、確認甲○○與桐慶公司間之僱傭關係存在；⑵、桐慶公司應給付甲○○434萬8,500元；⑶桐慶公司與乙○○應再連帶給付甲○○70萬元，及自95年10月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(三)、上開第二項聲明，除確認僱傭關係存在外，請准供擔保宣告假執行 (而逾上開請求部分，即⑴、請求桐慶公司給付以434萬8,500元為本金，自94年1月14日起至清償日止之法定遲延利息部分；⑵、請求桐慶公司與乙○○連帶給付逾92萬4,000元本息部分；⑶、請求乙○○給付以70萬元為本金，自94年1月14日起至95年10月17日止之法定遲延利息部分，甲○○未聲明不服，已告確定)。桐慶公司等二人上訴聲明為：(一)、原判決不利於桐慶公司等二人部分均廢棄。( 二)、上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另兩造對於對造之上訴，均答辯聲明：駁回上訴。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查本件兩造不爭執之事項為：(一)、乙○○擔任桐慶公司鋼樑組裝操作員，於90年7月21日在新竹工地工作時，自5樓墜落地面，致受系爭職業災害。(二)、甲○○自90年11月6日從行政院衛生署桃園醫院出院後，於91年7月22日再度前往聖母醫院門診並持續追蹤治療，聖母醫院於93年5月19日開立勞工保險殘廢診斷書，傷病名稱為「創傷性腦傷並左側肢體偏癱」、工作能力為「無法從事精細工作」；95年開立診斷證明書判定終身僅能從事輕便工作。(三)、桐慶公司於甲○○發生系爭職業災害當時，並未依勞工保險條例第6條第1項第1款、第2款規定為甲○○投保勞工保險；乙○○為當時桐慶公司之負責人。(四)、兩造於91年1月11日在桃園縣桃園市調解委員會成立調解，調解內容為「桐慶公司應給付甲○○36萬元，扣除前已給付之9萬元，尚餘27萬元，從91年2月5日起，每月5日分期給付3萬元，而甲○○應拋棄其對於桐慶公司之請求權」。(五)、桐慶公司於甲○○住院期間為甲○○支出醫療費用9萬元，並為甲○○向國華人壽請領意外住院及傷害醫療保險理賠計19萬311元；另桐慶公司為甲○○向國華人壽請領殘廢補償金70萬元，已由甲○○領取。惟甲○○主張：伊自82年間起即任職於桐慶公司，伊因系爭職業災害不能工作期間，桐慶公司不得終止勞動契約，伊得依勞動基準法規定請求桐慶公司給付工資補償費 (扣除桐慶公司已支付之36萬元)434 萬8,500元；又伊殘廢情形，依勞工保險殘障給付標準表第8項規定，應適用標準表第7等級，扣除國華人壽給付之殘廢保險金70萬元，桐慶公司等二人應再連帶給付伊92萬4,000元等情，則為桐慶公司等二人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、甲○○是否自82年起即受僱於桐慶公司？(二)、兩造間勞動契約是否已合意終止？(三)、兩造就系爭職業災害補償事件已於91年1月11日成立調解，則甲○○本件訴訟是否就同一事件再行起訴？(四)、甲○○殘廢等級為何？得請求之損害金額為何？茲析述如下：

(一)、甲○○是否自82年起即受僱於桐慶公司：

１、查證人葉文枝於原審證稱：我是在82年間到桐慶公司任職，總共工作2年，甲○○也是在82年間到桐慶公司工作，擔任安裝鋼骨的工作，一直做到他出事時，他才離開桐慶公司，在甲○○出事的前1個月，我又到桐慶公司工作，當時甲○○也在，他的日薪是2,580元（含早餐），我是看甲○○之薪資袋知道的等語（見原審卷1第99至100頁）。次查，卷附之扣繳憑單記載，自85年1月起至87年10月止，桐慶公司曾給付甲○○薪資（見原審卷1第110頁）。且85年間，雖另有中大工程行給付甲○○薪資，惟桐慶公司負責人乙○○已於原審自認其係該工程行之實際負責人，由該工程行支付薪資係為成本分析等語 (見原審卷2第57頁)，顯見該薪資應仍係桐慶公司所給付。

２、又依卷附之勞工保險被保險人投保資料表記載，桐慶公司曾自88年3月31日起至90年5月23日止，為甲○○投保勞工保險（見原審卷1第111頁）。桐慶公司於另案即對於原法院93年度促字第33302號支付命令聲明異議時，曾略稱：「相對人甲○○於90年7月21日受僱於異議人期間，於工作中不慎受傷」等語（見原法院93年度勞訴字第52號給付補償金事件卷第4頁），而桐慶公司亦陳稱甲○○與桐慶公司於91年1月11日合意終止勞動契約等語。再依卷附團體保險續約約定書之記載，桐慶公司於89年8月8日、90年8月7日均曾以包括甲○○在內之人為被保險人投保，其保險期間分別為89年8月15日起至90年8月15日止、90年8月15日起至91年8月15日止。可見甲○○主張其自82年間起任職於桐慶公司，應可採信。

(二)、兩造間勞動契約是否已合意終止：

１、桐慶公司主張其與甲○○已於91年1月11日合意終止勞動契約乙節，固為甲○○所否認。惟甲○○於94年4月13日向原審所提書狀略稱：桐慶公司於91年1月11日就工資補償部分僅同意給付36萬元，並自上開時日逕自終止與甲○○間勞動契約等語（見原審卷1第32頁背面），足認桐慶公司於是日確有終止勞動契約之意思表示，甲○○雖否認有終止之合意。惟查，甲○○於94年7月11日向原審提出書狀另稱：兩造雖於91年1月11日在桃園縣桃園市調解委員會成立調解，但甲○○於上開時日仍在治療復健期間，於甲○○停止工作期間，桐慶公司不得任意終止勞動契約，本件調解終止勞動契約，違反勞動基準法第13條規定，自屬無效等語（見原審卷1第55頁背面）。顯見甲○○所爭執者，係兩造勞動契約終止之時間，並非是否業已終止乙節。準此，桐慶公司主張其與甲○○曾於是日合意終止勞動契約，尚非無據。

２、次查，甲○○向桃園縣桃園市調解委員會聲請調解時，其陳稱略以：「... 原對造人僱主 (即桐慶公司)口頭言明醫療保險費每日支付1,000元，每月薪資支付3萬元，至聲請人復原為止。但聲請人 (即甲○○)住院一百多天，對造人僅支付醫療保險費2萬8,000元、薪資支付9萬元後，就置之不理... 」等語，是以桃園縣桃園市調解委員會發出91年1月11日下午2時為該「職災賠償」事件調解之通知予兩造，並於91年1月11日達成：「一、對造人 (即桐慶公司)同意給付聲請人 (即甲○○)36 萬元，並前已給付9萬元，餘27萬元。

二、給付方法：(一)、91年1月12日給付6萬元。(二)、91年2月5日起，每月5日給付3萬元，至全部清償為止，以上分期付款，一期不履行，視為全部到期。聲請人對對造人其餘之請求拋棄。」之調解內容，有本院函調之上開調解卷宗可資參佐。該調解全卷，雖無隻字片語提起合意終止勞動契約，惟就甲○○聲請調解之目的及達成調解之內容觀之，顯然甲○○與桐慶公司間非僅就終止勞動契約乙節達成合意，尚且就勞動契約終止前之工資及約定之醫療費用一併達成解決之合意，否則調解內容第3項「甲○○拋棄對桐慶公司其餘之請求」，將失其意義。

３、又桐慶公司主張其為使甲○○遭系爭職業災害後得請領醫療給付，於90年7月23日又為甲○○投保勞工保險，嗣於91年1月29日退保乙節，為甲○○所不否認，且有勞工保險被保險人投保資料表附卷可按（見原審卷1第111頁），自堪信為真實。而甲○○於90年9月21日自行政院衛生署新竹醫院出院後，又自91年7月12日起至93年5月19日止因創傷性腦傷等傷病持續在財團法人天主教醫靈會羅東聖母醫院門診治療，復有勞工保險診斷證明書附卷可按（見原審卷1第7頁）。可見甲○○遭系爭職業災害致受有上開傷病後，至少至93年5 月19日仍有接受治療之必要，則桐慶公司於91年1月29日辦理退保，將使甲○○未能繼續享有醫療給付，若其與桐慶公司間之勞動契約未於91年1月11日合意終止，甲○○對此影響自身重大權益之事豈有不予異議之理？亦即甲○○與桐慶公司間之勞動契約若未於上開時日合意終止，則甲○○嗣後於治療期間發現因辦理退保而不能享有醫療給付時，豈有不要求桐慶公司應繼續為其投保勞工保險之理？但甲○○迄未如是請求。是甲○○空言主張伊不知桐慶公司何時辦理退保，遑論要求桐慶公司繼續投保勞保云云，即非可採。又甲○○雖另主張兩造若於91年1月11日合意終止勞動契約，衡情應於翌日辦理退保，何以遲至同年1月29日始辦理退保，顯係為避免伊察覺，益見兩造間確無同意合意終止勞動契約云云。然勞工保險條例及施行細則均未規定投保單位於其所屬勞工離職當日即須辦理退保，此觀勞工保險條例施行細則第16條第2項規定自明，甲○○如是主張顯有誤會。

４、末按勞動基準法第13條規定：「勞工在第50條規定停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」旨在限制雇主不得單方面依該法第11條及第12條規定終止契約，尚不包括勞資雙方協議終止勞動契約在內。本件甲○○與桐慶公司既於91年1月11日在桃園縣桃園市調解委員會調解時協議終止勞動契約，則其等之僱傭關係自91年1月11日起即因終止而消滅。

(三)、兩造就系爭職業災害補償事件已於91年1月11日成立調解，則甲○○本件訴訟是否就同一事件再行起訴：桐慶公司等二人雖辯稱兩造間已就本件職業災害補償事件成立調解，甲○○不得就同一事件再行起訴云云。惟承前所述，就甲○○聲請調解之目的及達成調解之內容觀之，甲○○與桐慶公司間除達成終止勞動契約之合意外，尚就勞動契約終止前之工資及約定之醫療費用一併達成解決之合意，此外別無所為。是以甲○○請求勞動契約終止後5年間之工資及殘廢補償費即與上開調解內容無涉，非同一事件可比，桐慶公司等二人如是抗辯，自非可採。

(四)、甲○○殘廢等級為何，得請求之損害金額為何：

１、如上所述，甲○○與桐慶公司間之勞動契約已於91年1月11日在桃園縣桃園市調解委員會調解時協議終止，則僱傭關係自91年1月11日起即已消滅，甲○○請求確認與桐慶公司間之僱傭關係存在，以及請求桐慶公司應給付勞動契約終止後之工資434萬8,500元，尚非有據。

２、次按「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」勞工保險條例第72條第1項定有明文。本件甲○○主張伊為桐慶公司之員工，桐慶公司於伊發生系爭職業災害當時，並未依同條例第6條第1項第1款、第2款規定為伊投保勞工保險，使伊無從依上開條例向勞工保險局請領職災補償金，致伊受有損害等情，為桐慶公司所不爭執，堪信為真實。則甲○○請求桐慶公司依首揭規定負賠償責任，即屬有據。又按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第2項亦有明文。本件乙○○為桐慶公司之負責人，自應代表桐慶公司依勞工保險條例規定為甲○○投保勞工保險，乃乙○○竟違背上開法令未為甲○○投保，致甲○○受有不能領取職災保險金之損害，則甲○○請求乙○○與桐慶公司負連帶賠償損害之責，於法有據。茲就甲○○得請求賠償之範圍分析如下：

⑴、甲○○所受損害：

①、查本件甲○○所受傷害經治療後，由財團法人天主教醫靈會羅東聖母醫院診斷為殘廢，其傷病名稱為「創傷性腦傷並左側肢體偏癱」，於90年初在他院治療，自91年7月12日起至93 年5月19日止在該院門診治療，並持續追蹤治療，於93年5月19日開立勞工保險殘廢診斷書時，甲○○左側肢體之力量及靈活度嚴重不足，故判定其無法從事精細工作及輕便工作，至95年11月16日開立診斷證明書時，因甲○○已略有進步，故判定其得從事輕便工作等情，有上開醫院開立之勞工保險殘廢診斷書、診斷證明書及95年12月28日天羅盛民字第1087 號函可按（見原審卷1第7、8頁、原審卷2第172、185頁）。則甲○○主張其殘廢符合勞工殘廢給付標準表「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作者」乙節，應為可採。桐慶公司等二人空言指摘羅東聖母醫院93年5月19日之勞工保險殘廢診斷書、95年11月16日開立之診斷證明書及95年12月28日天羅盛民字第1087號函覆內容矛盾，而認本件判斷甲○○得請求之殘障給付，應以93年5月19日之勞工保險殘廢診斷書為據，自非可採。

②、按「被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，一次請領殘廢補助費，殘廢給付標準表如附表二。被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普通傷病經治療一年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理。」、「勞工被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增加百分之五十，一次請領殘廢補償費。被保險人領取職業傷病給付期滿，尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理。」勞工保險條例第53條、第54條分別定有明文。查甲○○上開身體障害之狀態係符合勞工保險殘廢給付標準表所列殘廢等級第7級，給付標準為440日，又甲○○係於工作中自高樓墜地而受傷，應認其係因職業傷害致身體遺存障害，依勞工保險條例第54條規定，應加給50﹪。準此，甲○○主張其得請領之殘廢補償費應以660日計付乙節，應為可採。桐慶公司等二人主張依93年5月19日勞工保險殘廢診斷書之判定，甲○○當僅屬勞工保險殘廢給付標準表第九等級之「神經系統病變，由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀」之殘廢類型，給付標準為60日，加給職業傷害之50%，甲○○得請領之殘廢補償費應以90日計付云云，並非可取。

③、次查甲○○主張其日薪為2,580元，固據證人葉文枝於原審證述在卷（見原審卷1第100頁）。惟依桐慶公司所提出甲○○不爭執為其所簽立之切結書則記載甲○○於90年1月之日薪為2,500元，該月薪資含加班費1萬2,615元為7萬7,615元（見原審卷1第70、71頁），是應認甲○○於90年1月間之日薪為2,500元。又依桐慶公司開立甲○○85年、86年及87年1月至10月各類所得扣繳憑單記載，甲○○於各該期間薪資所得分別為56萬3,510元（280,000＋253,510＝563,510）、67萬2,795元及70萬730元，其平均月薪各為4萬6,959元、5萬6,066元及7萬73元。綜上，應可認定甲○○於發生上開職業災害前6個月之薪資均在87年10月1日施行之勞工保險投保薪資分級表月薪資總額第22級即4萬101元以上，是桐慶公司應為甲○○投保勞工保險之月投保薪資應為4萬2,000元，其日投保薪資為1,400元，倘桐慶公司依法為甲○○投保，甲○○所得請領殘廢補償費應按每日1,400元計付，甲○○主張應按其日平均工資2,580元計付，尚非可採。

④、承上說明，本院認甲○○因桐慶公司未為其投保致不能領取殘廢補償費所受損害為92萬4,000元（14,00×660＝924,000）。

⑵、甲○○得請求賠償之金額：

①、桐慶公司等二人主張桐慶公司曾為甲○○向國華人壽投保團體保險，甲○○因上開殘廢情事已向國華人壽領取殘廢補償金70萬元，其得主張抵充等情，為甲○○所不爭，應為可採。

②、桐慶公司等二人主張桐慶公司為甲○○支付醫療費用9萬元及為甲○○向國華人壽請領意外住院及傷害醫療保險理賠19萬311元等情，固為甲○○所不爭執，惟前者係桐慶公司於甲○○因傷住院期間所支出者，而後者亦屬於住院、醫療之保險給付，應均屬桐慶公司依勞動基準法第59條第1款所為之醫療補償，尚與本項殘廢補償無涉。是以桐慶公司等二人主張抵充，於法無據。

③、揆諸前開說明，本件甲○○得請求賠償之金額為22萬4,000元（924,000－700,000＝224,000）。

⑶、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條所明定。本件係屬損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依上揭規定，甲○○就桐慶公司等二人應連帶給付之上開金額，請求桐慶公司自訴狀繕本送達之翌日即94年1月14日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，自屬有據。惟乙○○於95年10月17日始收受甲○○提出之追加被告書狀，則甲○○就桐慶公司等二人應連帶給付之上開金額，請求乙○○應與桐慶公司連帶給付自該書狀送達之翌日即95年10月18日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之利息部分，於法有據。逾此範圍之請求，尚非有據。

五、綜上所述，甲○○請求桐慶公司、乙○○連帶給付22萬4,000元及自95年10月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨桐慶公司應給付以22萬4,000元為本金，自94年1月14日起至95年10月17日止按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。原審就此為桐慶公司、乙○○敗訴判決，核無不合，桐慶公司、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又甲○○逾上開範圍之請求，並非正當，不應准許。原審為甲○○敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當 (確定部分除外)，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附予敘明。

六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。