臺灣高等法院96年度建上字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度建上字第1號

上訴人

新巧企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

葉民文律師

被上訴人

合聯營造股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

吳宜財律師

上列當事人間請求給付營運損失事件，上訴人對於中華民國95年10月23日臺灣臺北地方法院94年度建字第415號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審依切結書及民法第502條第1項請求損害賠償，（見台灣台中地方法院268號卷第2-3頁、原審卷第108頁），原審判決理由僅論及切結書部分，並判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴人於本院主張依切結書約定及民法第502條第1項規定請求，並認兩者為選擇合併（見本院卷4第117頁），原審主文既已諭知「原告之訴及假執行之聲請駁回」，未就民法第502條第1項部分敘明理由，應屬判決不備理由問題，上訴人既已上訴，民法第502條第1項部分亦移審本院（最高法院89年度台上字第911號判決參照），合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年4月9日承攬上訴人所有坐落台中市○○區○○段237-16、237-17等地號土地上之新巧廠房新建工程（下稱系爭工程），雙方訂有新巧廠房新建工程合約（下稱系爭工程合約），約定工程總額為新台幣（下同）4,500萬元（內含加值營業稅及二次施工部分），工程期限為自92年4月24日起240日曆天內即92年12月24日前完工。詎系爭工程開工後，被上訴人委由訴外人戊○○擔任工地管理，然工地現場出工散漫，工程進度一再延宕，經上訴人多次催促，仍無改善。戊○○乃於93年6月15日代表被上訴人與上訴人達成協議出具切結書（下稱系爭切結書），承認系爭工程已落後原定工期240日甚多，並承諾以最迅速及高品質的方式全面推動工程進行，於93年7月15日完成全部工程，倘未如期完工，願每逾期1日補償上訴人營業損失12萬元，按日累計至完工為止，詎料，被上訴人依然未於93年7月15日完工。上訴人乃分別於93年10月25日及11月30日寄發存證信函催告被上訴人，被上訴人直至94年5月18日及同年月19日始再度就未完工工程與上訴人協商，並提出部分施工進度表。被上訴人雖承諾儘速完工並妥善處理工程瑕疵，惟實際上仍一再延滯工程進度，至93年12月20日已逾期157天，爰依上開切結書之約定及民法第502條第1項規定，求為命被上訴人給付1,884萬元（12萬元×157天）及其法定遲延利息。

三、被上訴人則以：被上訴人於93年6月15日委託訴外人戊○○執請款單及統一發票向上訴人領取第10期之工程款，詎上訴人竟將事先擬妥且未事先告知戊○○及被上訴人之系爭切結書交付其受僱人丙○○，當場要求戊○○簽署，否則不讓戊○○領取第10期工程款，戊○○為免無法領取工程款支票，乃同意簽署系爭切結書，但於系爭切結書內記載備註①變更工程之工期應另行計算；②工期是否依林總與周董協調後為準等字，上訴人始交付面額各為100萬元及183萬5,000元之支票予戊○○，戊○○則在支票影本上簽名用印，足見被上訴人並無特別授權戊○○簽署系爭切結書，嗣後上訴人對於戊○○所簽署之系爭切結書亦未表示同意，戊○○係無權代理，被上訴人就其無權代理所為之法律行為亦不同意，是以其所簽訂之系爭切結書對於被上訴人不生效力。退步言之，縱認戊○○有被授權簽署系爭切結書，但因系爭切結書有特別加註備註①②，且左下方亦有上訴人之受僱人丙○○另加註「有待周先生看了之後再決定」等字，足見戊○○並無自主決定之權限，上訴人自不得以戊○○所簽署之系爭切結書令被上訴人應負切結書內承諾之逾期補償責任。況上訴人就其變更之工程項目無法提供定案圖說，致被上訴人無法施工，被上訴人乃就最後完工日期等重要事項撰擬協調聯絡單傳真予上訴人，惟未獲上訴人回應，足見兩造並未能依系爭切結書備註②事項達成最後完工期限之意思合致。上訴人復未能就兩造曾合意以93年7月15日為最後完工日期之事實盡其舉證責任。再者，被上訴人業已依約完成全部工程，並經上訴人驗收及給付全部工程款。至上訴人於「申請建築執照之請照圖」未規劃設計之其他工程如9間辦公室、10間單身宿舍、天橋…等，自非屬系爭合約書約定之工程範圍，尤非屬「二次施工」範圍，自無逾期完工之問題。再退步言之，縱認系爭切結書為合法成立且有效，上訴人請求之違約金亦屬過高。且上訴人尚有原工程款531萬元及追加、減工程款944萬1,316元，合計1,475萬1,316元未為給付，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,884萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

五、本件依民事訴訟法第270之1條第1項第3款規定協議簡化爭點（見本院卷4第14頁）:

㈠被上訴人是否受切結書之拘束？

㈡系爭工程有無因上訴人之變更、追加影響工期？

㈢被上訴人有無逾期完工？

㈣違約金有無過高？

㈤上訴人有無工程款尚未給付？

㈥被上訴人主張抵銷有無理由？

六、經查: 被上訴人於92年4月9日承攬上訴人所有坐落台中市○○區○○段237-16、237-17等地號土地之新巧廠房新建工程，雙方訂有系爭工程合約，約定工程總額為4,500萬元（內含加值營業稅及二次施工部分），上訴人已給付3,969萬元；工程期限為自92年4月24日起240日曆天內完工，系爭工程使用執照核發日為93年6月7日。訴外人戊○○簽立系爭切結書，並已領取第10期工程款等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、使用執照、系爭切結書、支票影本等為證（台中地方法院268號卷第6-14頁、原審卷第24、25頁、本院卷1第145頁），自堪信為真實。

七、切結書部分: 本件爭執重點為: 被上訴人有無授權戊○○簽署系爭切結書？被上訴人否認授權戊○○簽署系爭切結書（見本院卷1第66、98頁），戊○○亦為相同證述（見本院卷1第96頁）。經查:

㈠本件工程之條件、價格係由兩造之代表人乙○○、丁○○敲定，並由丁○○簽約，為兩造所不爭執（見本院卷1第181-182頁），嗣後上訴人之訴訟代理人再詢問相同問題，乙○○始改稱: 「所有條件都是與戊○○、黃德卿談的」（見本院卷1第181頁），顯然乙○○係受提問之暗示，始變更陳述，自不足採。戊○○為被上訴人之工地主任，業據被上訴人、及戊○○陳述明確（見本院卷1第66、96頁），並有勞工保險卡影本可證（見本院卷第70頁），工地主任並無簽立系爭切結書之權限。縱使當時尚有其他工地主任，亦無法證明戊○○並非工地主任，或其有代理被上訴人簽定切結書之權限。按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」，民法第167條定有明文。上訴人對戊○○並未提出委任書；及被上訴人亦未向上訴人表示授權戊○○簽立切結書乙節，並不爭執（見本院卷1第66頁、本院卷3第33頁）。上訴人亦未舉證證明「被上訴人向戊○○，以意思表示授與戊○○代理權」，被上訴人未授權戊○○簽立切結書，堪信為真實。

㈡按「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」，最高法院70年台上字第657號判例可資參考。表見代理本質上為無權代理，持有印章之該他人，除辦理受託之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，本人不負表見代理之授權人責任，更不負擔代理之授權人責任。既無證據證明被上訴人授權戊○○簽署系爭切結書，縱使系爭切結書上有被上訴人之印文（見原審卷第14頁），被上訴人亦不負授權人責任。

㈢上訴人主張: 戊○○向被上訴人借牌承攬系爭工程，惟為被上訴人及證人戊○○所否認，被上訴人抗辯: 戊○○係被上訴人之工地主任，證人戊○○亦為相同證述。上訴人雖舉證本件係由戊○○代理被上訴人選擇下包廠商；代理被上訴人與下包廠商簽約；由戊○○支付下包商款項；及戊○○連帶保證工程之完成（見本院卷1第33-36、42-50、61頁），但戊○○為上開行為之法律關係多端，未必是借牌關係。況，借牌關係係被上訴人與戊○○間之內部關係，代理權之授與屬外部關係，兩者未必一致。上訴人無從依被上訴人與戊○○間有借牌關係，進而證明被上訴人與戊○○間有代理權之授與。

㈣上訴人持有之系爭切結書有如下之記載: 「備註: ①變更工程之工期應另行計算；②工期是否依林總與周董協調後為準」；左下角亦有「有待周先生看了之後再決定」等字樣（即上證8，見本院卷1第60、182頁）。不論戊○○是否經被上訴人合法授權，本件切結書之主要內容為「工程期限」及「違約金」之約定（見本院卷1第60頁），而有關「工期」之必要之點既未一致，從形式上觀察，意思表示尚未一致，契約尚未成立（民法第153條參照；見本院卷3第33頁）。又，戊○○並無代理被上訴人之權限，另一未蓋被上訴人印文及備註之切結書（即上證7，見本院卷1第59頁）僅有戊○○之簽名，亦對被上訴人不生效力。上訴人主張:93 年6月15 日簽立未蓋被上訴人印文及備註之切結書（即上證7）對被上訴人發生效力云云，並不足取。

㈤上訴人請求傳訊之證人王乃民律師證稱：「（問：你當時有無問過戊○○是否被上訴人員工？）有，我有問過合聯公司的周經理（指會計經理周美瑩），他說戊○○是合聯派去台中管理工地，沒有說他有什麼權限。」等語（本院卷1第211頁），不足證明戊○○業經授權簽立切結書。

㈥綜上，被上訴人既未授權戊○○訂立系爭切結書，系爭切結書自對被上訴人不生效力，上訴人依切結書之法律關係，請求被上訴人賠償，自屬無據。

八、民法第502條第1項部分: 上訴人主張93年6月15日戊○○代表被上訴人簽立系爭切結書，承認系爭工程已落後原定工期240日甚多，並承諾以最迅速及高品質的方式全面推動工程進行，於93年7月15日完成全部工程，倘未如期完工，願每逾期1日補償上訴人營業損失12萬元，按日累計至完工為止，被上訴人依然未於93年7月15日完工。至93 年12月20日已逾期157天，爰依民法第502條第1項規定，請求被上訴人給付1,884萬元本息云云。

㈠按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」，民法第502條第1項定有明文。上訴人應就上開要件負舉證責任。

㈡系爭承攬工程期限為自92年4月24日起240日曆天內完工（見系爭承攬工程契約第7條），系爭工程使用執照核發日為93年6 月7日，已如前述，系爭工程款亦經上訴人給付，為兩造所不爭執，並有階段付款明細表可證（見原審卷第23頁），工程使用執照既已核發，依常情「竣工圖」之工程應在使用執照核發前，業已完工。查:

⑴兩造簽訂之系爭合約書第3條固約定：「工程範圍：本工程包含建築土木、水電消防工程…另詳施工圖說 (含二次施工)。」，然「施工圖說 (含二次施工)」雖包含「施工圖說」即「申請建築執照之請照圖」上未設計規劃部分，但以在系爭合約書檢附之「工程估價單」第8頁「項次六、工程項目：設備工程」所載「13.入口大門、14.游泳池、15.電梯、16.一樓收尾」為限，並不包含追加、減之工程。

⑵系爭合約書第6條第1項約定: 「一. 乙方 (指被上訴人)應…分別於各期以書面詳載各該期之施工項目『完成』階段進度，送請甲方 (指上訴人)查驗，辦理階段請款。甲方經『查驗』 (即驗收)，…按當期核准後之應付款項，由甲方配合以其匯款或現金票『給付』。」故上訴人給付各期工程款之前提，係被上訴人已「完成」各階段工程，並經上訴人「驗收」。查系爭合約書約定之工程款業經上訴人逐期給付，有階段付款明細表可稽，足資證明被上訴人確已「完成」付款部分系爭合約書約定之工程 (含二次施工)，且經上訴人「驗收」至明。

⑶兩造並無就如何驗收為約定，法律亦未就驗收為定義。查被上訴人之工地主任戊○○與上訴人之員工林燕玉「自92年11月10日起至93年3月30日止」即針對系爭合約書約定已完成之工程進行驗收，並由林燕玉將驗收內容詳列明細為據，最後經被上訴人就瑕疵部分修補完成，上訴人始檢附竣工圖申請使用執照，而於「93年6月7日」核准並進駐使用在案，上訴人並依系爭合約書約定給付第10期即「使用執照取得」之工程款。衡諸經驗法則，如未完工（不含二次施工），上訴人豈能以竣工圖申請使用執照? 上訴人若無驗收，豈會於使用執照核准後依約給付該期工程款?

⑷上訴人委任建築師郭俊聲繪製送審之「施工圖說」即「申請建築執照之請照圖」，並未規劃設計「入口大門」、「游泳池」、「電梯」、「一樓收尾」等工程項目，故兩造乃合意於取得使用執照後始施作該等工程，此即系爭合約書檢附之「工程估價單」第8頁「項次六、工程項目第13、14、15、16」詳為估列之故。質言之，該等工程項目即為兩造於系爭合約書第3條後段約定：「…另該施工圖說 (含二次施工)」之「二次施工」範圍。至於「申請建築執照之請照圖」未規劃設計之其他工程如9間辦公室、10間單身宿舍、天橋…等，自非屬系爭合約書約定之工程範圍，尤非屬「二次施工」範圍。又，系爭工程被上訴人確已交付上訴人使用，為兩造所不爭執。

⑸上訴人於93年6月15日片面制作之切結書載明：「…擔保全部工程 (含『變更 (追加、減)工程』將於93年7月15日完成…」文義，適足以證明原告確有指示變更、追加、減工程之事實。

⑹兩造在「94年3月23日」之會議紀錄協議事項第五項約定：「…如屬原合約及圖說所無，而業主 (指上訴人)『追加』施作者，為『加帳』…」以觀（見原審卷第77頁），茍上訴人就系爭合約書之工程範圍未為變更、追加、減工程之指示，復經被上訴人施作，上訴人豈會為「加帳」之協議？又觀諸上訴人已依階段付款明細表給付系爭合約書所約定之工程款乙節，足資證明上開「追加」帳顯非原合約之工程款，而係變更、追加、減之工程款至明。

⑺系爭工程如有些微不完備之處，應屬瑕疵問題，而非完工問題。上訴人雖主張: 被上訴人尚未完工，其另雇工完成云云。惟上訴人所舉之證人庚○○、壬○○、辛○○、子○○、己○○、甲○○、癸○○（見本院卷3第33-35、69-76頁）、丙○○（見本院卷4第2-4 頁）與被上訴人所舉之證人戊○○之證言（見本院卷3第69- 76頁、本院卷4第2-4頁）相互以觀，證人庚○○等人之證言僅足證明有施作工程，但無法證明其等施作之工程屬系爭承攬工程範圍之工程。

㈢上訴人對於本件工程有追加、變更已不爭執（見本院卷1第67頁），堪信為真實。被上訴人抗辯上訴人有變更、追加、減工程，影響工期，經本院送請鑑定，台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果認增加之工期為164天，有鑑定報告可證（證物外放），上訴人雖主張鑑定人偏頗（見本院卷2第179-180頁），惟未舉證以實其說，自不足取。鑑定人本其專業判斷，認增加之工期為164天，既無瑕疵可指，本院自得採為判斷基礎。上訴人主張: 本件工期鑑定報告項目為25項，另件工程款鑑定報告之項目為23項，兩者互相矛盾云云。惟上訴人並未指明工期鑑定報告有何不當，工程款鑑定報告少列2項，係屬工程款鑑定報告問題，與本件之工期無關。工程有追加、減，依誠信原則，即應增減施工日期，被上訴人因工程增減，曾以書面協調聯絡單，請求訂出最後完工日期，（見原審卷第28頁），上訴人主張依系爭承攬工程契約第8條：「如因甲方（即上訴人）工程變更或指示停工，或因可歸責甲方之其他因素，或人力不可抗拒之因素，如颱風、地震、政府法令限制等，或其他不可預見因素而影響完工期限時，可依實際影響天數，由乙方（即被上訴人）因素發生後30日內向甲方提出書面要求，經甲方審核通過天數順延完工期限」約定，應經上訴人審核通過，始得順延云云，因該條約定對於不可歸責被上訴人之原因，概由上訴人決定是否准予順延完工日期，違反公平、誠信原則，該約定對本件增減工程部分，不生效力。故追加、減工程增加之164天，仍應計算在內。被上訴人抗辯: 上訴人工程變更設計，多次增減工程，使被上訴人工程難以進行等語，由前開增、減工程觀之，尚非無據。系爭承攬工程自92年4月24日起至使用執照核發日為93年6月7日止計409日，系爭承攬工程期限為240日曆天，二次施工及追加、減工程應在取得使用執照之後，否則，勢必無法取得使用執造，故被上訴人之工程有遲延，及上訴人有增、減工程，均堪信為真實。

㈣按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡」（最高法院97年度台上字第1316號判決參照）；又，「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。查: 系爭切結書對被上訴人不生效力，已如前述，上訴人迄未舉證證明於其所主張之逾期期間（92年12月19日至94年5月19日），有何出租計畫及有何承租人選，而有所失利益（民法第216條第2項參照），上訴人雖提出97年10月25日至98年10月24日之租約（見本院卷4第45-54頁）、96年5月25日至98年5月24日之租約（見本院卷4第55-65頁）、97年11月1日至100年10月31日之租約（見本院卷4第67-73頁），均與92年12月19日至94年5月19日之期間無關，且被上訴人否認其真正，上訴人並未舉證以實其說，自不足以證明有所失利益。上訴人依切結書主張: 被上訴人每逾期1日應補償上訴人營業損失12萬元，逾期157天，合計損害1,884萬元云云，自屬無據。至於上訴人所主張之整修支出1524萬1385元、被上訴人未施作部分170萬120元、追減部分174萬4159元（見本院卷4第109-110頁），均與給付遲延無關，併予敘明。

㈤本件審理期間長達2年餘，準備程序及言詞辯論期日合計20餘次，上訴人雖請求傳訊眾多證人及函查眾多資料，惟上訴人仍未盡其舉證責任，故其請求，自不足取。

九、綜上所述，上訴人依系爭切結書之約定及民法第502條第1項規定，請求被上訴人給付1,884萬元及法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、上訴人之請求既無理由，有關上訴人請求之違約金是否過高？上訴人是否尚有原工程款531萬元及追加、減工程款781萬4363元，未為給付？被上訴人得否主張抵銷？即無論述必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2、1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。