臺灣高等法院96年度建上字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第65號

上訴人

渝豐實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

連元龍律師

訴訟代理人

陳建瑜律師

複代理人

麥怡平律師

被上訴人

遠雄海洋公園股份有限公司 （即花蓮海洋公園股份有限公司）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇弘志律師

複代理人

陳俊斌律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96 年4月30日臺灣台北地方法院92 年度建字第3號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查本件原審被告花蓮海洋公園股份有限公司經主管機關變更公司名稱為遠雄海洋公園股份有限公司（下稱遠雄公司），有公司登資料查詢表可稽（見本院卷第10頁），係公司變更名稱，其仍為同一主體，無承受訴訟問題，合先敘明。又，上訴人上訴聲明減縮為請求被上訴人給付915,871 元及法定遲延利息，撤回其餘之請求，核屬請求判決事之減縮，無庸對造之同意，應予准許。

二、上訴人主張：伊承攬被上訴人之「花蓮海洋公園新建工程FRP設施工程」（下稱系爭承攬契約），完成第2期工程之估驗，惟後續24項工程，因被上訴人於民國（下同）91年12月14日倉促開園營運，未與伊商議擅自變更工程，且違反協力義務無法配合提供場地，先行違約，致伊無法順利施作。伊分別於92年2月17日、同年3月5日及3月25日三度去函催告被上訴人，均未獲回應。伊遂於92年4月8日再委由律師發函終止系爭承攬契約，並依系爭承攬契約法律關係，請求被上訴人於文到之日即刻給付第一期工程款10%保留款167,649元（含稅）、第二期餘欠工程款495,810元及保留款255,189元，以及依終止契約後之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償終止契約所受購料成本損害1,578,600元及所失利益561,892元，再扣除被上訴人已付定金661,500元，總計2,397,640元。又伊於簽訂系承攬合約之初，簽發系爭履約本票予被上訴人，茲因被上訴人發生違約事由，伊已合法終止系爭承攬契約，自無履約之義務，被上訴人自應返還系爭履約本票，爰聲明：被上訴人應給付上訴人2,397,640元，及自92 年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人應返還系爭履約本票等語。

三、被上訴人則以：伊對於上訴人完成第一期工程，並請求該工期之保留款167,649 元部分，並無爭執。惟上訴人迄未成第二期工程，依系爭承攬契約第5 條約定，上訴人須配合工地如期進場施工，且契約之附件單價總表之補充事項第10點亦同旨意。而伊於91年12月14日正式開園營運，但斯時上訴人施工尚未達50 %，伊再三催促上訴人進場施工未果，祇好委請第三人施作。上訴人應負遲延違約之責，則其終止契約自屬不合法。上訴人不得向伊請求第二期工程及保留款，或請求賠償購料損失及營利損失。又依系爭承攬契約第13條約定，本件上訴人違約在先，伊自得將系爭履約本票資為為懲罰性違約金或損害賠償，無須返還等語，資為抗辯。

四、原審判命被上訴人應給付上訴人167,649元及自92 年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，求為命被上訴人應再給付上訴人2,229,991 元，並返還系爭履約保證本票，其後於訴訟程序進行中，兩造就部分工程款達成和解，並同意返還履約保證本票，上訴人爰為減縮聲明，求為就原判決關於後開第二項部分廢棄。前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣915,871元，及自92 年4月8日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（其餘部分因上訴人撤回已確定）。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠被上訴人未盡民法第507條第1項規定之定作人協力義務，提供場地供上訴人施作，上訴人自得依同條第2 項主張解除契約並請求損害賠償。

㈡上訴人因本件契約解除所受購料成本損害1,578,600 元，此可參照本案合約購料明細及金額（參上證1 ），庫存材料照片可證（參上證2），且兩造於96年3月16日會同確認庫存材料無誤（參上證3），故上訴人購料成本之損害確實存在。

㈢上訴人就係爭工程已投入諸多人力、購買材料等成本，此可參被上訴人亦不爭執之餘料及其照片可證（參上證2、上證3），故系爭工程若全部完工，上訴人原可依原施工計畫、設備獲取相當之利潤，然因被上訴人違約開幕致上訴人無法施作全部工程，不得已解除契約，則上訴人自有所失利益之損害。系爭契約總價735萬元，扣除第一期估驗總價1,676,490元、第二期估驗總價2,551,890元後，未完成之金額計3,121, 620 元。根據上訴人公司年度營業毛利率中數為18％（參原證6 ），再參照財政部所公布之九十二年度營利事業各業同業利潤標準，「房屋設備安裝工程」亦有21 %之毛利率，「其他未分類營造」亦有22 %之毛利率（上證11），則上訴人以18 %計算所失利益，尚稱允當，則上訴人因契約解除所失利益為（3,121,620×0.18）＝561,892元。

㈣綜上，上訴人請求所受購料損害1,015,479元及所失利益561,892 元，扣除被上訴人公司已付定金661,500元，則上訴人請求金額為 (1,015,479＋561,892－661,500)＝915,871 元等語。

五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠兩造契約雖未載完工日期，但證人謝景峰在原審陳述「在協調會上應有完工日期」（參原審卷第234 頁），至少在遠雄海洋公園在91年12月14日正式開園營運前應該完工，則上訴人在92.02.17、92.03.05、92.03.25仍向被上訴人催告要進場施作「尚未施做之工程」，顯示上訴人根本未如期完工，違反兩造契約第五條第三項之約定。故上訴人就其「未配合施工且不能完工」之狀態，已違反兩造承攬契約，其單方向被上訴人解除（終止）該承攬契約，應不合法，不能請求所謂購料損失或營業損失（所失利益），彰彰甚明。

㈡上訴人既請求購料損失又請求契約履行後可得之利益，已生矛盾，故上訴人只能擇一為主張，否則為重複請求反得不當利益。上訴人主張之購料損失原為1,578,600 元，扣除其自行處理之鋼材鐵材563,121元，損失為1,015,479元，再扣除上訴人所給付之定金661,500 元，則其可主張之購料損失實際為353,979元，但上訴人所處理之鋼材鐵材563,121元，為91年底鋼材鐵材之購入價格，其主張自行處理之時點為97年3 月，此時鋼材鐵材價格已高漲數倍，上訴人未提出其處理所得之證據，顯然其利益應遠高於353,979 元，故上訴人應無損害可言等語。

六、上訴人主張兩造於91 年9月12日簽訂系爭承攬契約，由伊承攬被上訴人之「花蓮海洋公園新建工程FRP設施工程」， 總工程款735萬元，完成第2期工程之估驗，被上訴人海洋公園於91年12月14日開園營運等情，為兩造所不爭，復有系爭承攬契約書（見外放證物）、系爭履約本票、催告函、律師函及回執，在卷可參（見原審1卷第40頁、第27 頁至第34頁），堪信上訴人此部分主張為真實。至於上訴人主張被上訴人於91年12月14日倉促開園營運，未與伊商議擅自變更工程，且違反協力義務無法配合提供場地，致伊無法順利施作等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。則本件上訴人請求被上訴人給付因終止契約所失利益及購買材料之損失，是否有理由？茲分述如后：

㈠依兩造所不爭之系爭承攬契約書第10條約定：「工程全部完竣后，先經工務所初驗再由甲方（被上訴人，下同）派員辦理單項工程複驗，合格后方為正式驗收」，系爭承攬契約附件單價總表之付款辦法第2條、第3條分別約定：「施工安裝完成估驗90%」、「上述估驗均保留估驗10%金額為保留款」等語。是上訴人主張其已完成第二期工程及估驗程序云云，既為被上訴人所否認，則上訴人自應負舉證之責。經查：

⒈證人即上訴人工務經理陳新忠於原審審理時證稱：系爭工程有60項工程，並無分期施作，只是配合整體工程陸續施作，並於92年1月份完工。伊於91年10 月送第一期估驗單，於92年1月8日送第二期估驗單，被上訴人有付第一期工程款，但第二期工程款則被扣50幾萬元，後來伊與上訴人代表黃重熹於92 年4月29日開會討論何時進場施作60項工程未完成部分，而被上訴人在會議拿出單價明細表上註記「取消」、「需要」或「已由他人施作」，伊簽署會議記錄表達意見，但被上訴人並未回覆。又因為伊必須在土木工程完成才能施作，但在開幕之前，土木工程未完成，被上訴人將部分工項取消或交由第三人施作，致上訴人無法完成其中24項工程，但因為當時被上訴人已開園營運，人員進出有管制，所以須被上訴人配合才能進場施作等語（見原審卷一第138頁至第141頁），並提出會議紀錄及單價明細表為憑（見原審卷一第111頁至第113頁）。是上訴人主張其於91年12月份完工，顯與工務經理陳新忠證陳於92年1 月始完工云云，互有齣齬之處，然陳新忠證稱於花蓮海洋公園開園前未完成工程一節，則與上訴人92 年2月17日催告函所載：「現今已完成工程合約50 %以上」相符（見原審卷一第27頁），足見上訴人並未完成全部工程甚明，是上訴人主張其已完工並完成估驗云云，自與實情不合。且本院審理期間，據上訴人之聲請選任台灣省土木技師公會鑑定，亦因上訴人不為繳納鑑定費用，無從鑑定，亦有該公會函可稽（見本院卷第59、63 -67頁），雖上訴人另以土木工程遲滯致其無法全部完工云云，亦為被上訴人所否認，倘謂花蓮海洋公園土木工程未如期完工，被上訴人豈能開園營運？況上訴人並未舉證以實其說，則其空言將未完工原因歸咎其他工程遲延所致，自無足採。

⒉又依系爭承攬契約書第5條第1款完工期限約定：「除本約另有規定者外；乙方（按指上訴人，下同）不得以任何理由拖延，絕無異議。若未能依照甲方規定日期如期完工時，乙方願依本條第5 款逾期處理之規定辦理。如遇確實不能工作之日，須經甲方工務所主管之書面簽認同意得免計工期。」、第6 款約定：「乙方若未依甲方工程進度配合施工者，甲方得不經催告，以乙方之費用，逕行點工或發包交由其他工或廠商代乙方施作，其費用得由應付予乙方之各期工程款或保留款中扣抵之」，第13條第2 款約定：「乙方逾規定期限尚未進足工人機具設備、材料，或開工后工程進行遲緩、作輟無常、無故停工達二天以上，或甲方認為乙方無力完成本工程或甲方認為乙方不能依約定期限完工時，即認定乙方違約」等語。是本件依系爭承攬契約之約定，上訴人必須配合被上訴人施工進度，如期完成工程，否則即屬違約。查證人即被上訴人海洋部協理謝景峰於原審審理時證稱：上訴人承包系爭工程，但在91年11月24日開園之前，尚有部分工程未完成，影響後面防水廠商施作及開園營運，而上訴人因無法配合當初施工進度，經多次協調未果，只好將未補正部分委外處理，所以並未辦理驗收等語（見原審1卷第231頁至第235 頁），而證人即被上訴人水質管理科科長黃重熹於原審審理時證陳：伊在籌建時擔任助理管理師，負責規劃原告工項，伊核對上訴人請款細項，將非其施作及未施作部分扣款，而且為修補上訴人施作瑕疵已支付50至60多萬元，伊在單價明細表上註記「取消」是因為現場狀況例如已放水無法再行施作，「需要」是依現場狀況還可以施作，而「已由他人施作」是因為上訴人無法配合，另覓其他廠商施作等語（見原審1卷第238頁至第242 頁）。是則，本件係因上訴人無從配合被上訴人91年11月24日正式開園營運，被上訴人遂依約另覓其他廠商施作，則上訴人主張第二期工程已完成等語，自無可取。

㈡按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現。依民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而契約約定「乙方若未依甲方工程進度配合施工者，甲方得不經催告，以乙方之費用，逕行點工或發包交由其他包工或廠商代乙方施作，其費用得由應付予乙方之各期工程款或保留款中扣抵之」，則定作人以契約中之一部分工程，因有約定事由而逕行發包交由其他包工或廠商代乙方施作，即非因定作人未協力致該部分不能施作，是上訴人主張被上訴人提前開幕營運，致無法再提供場地供其施作為由，於92年4月8日終止系爭承攬契約，並提出律師函及回執為憑（見原審1卷第32 頁至第34頁），惟依兩造系爭承攬契約，上訴人依約必須配合被上訴人整體施作進度完成系爭工程，因上訴人不能配合且在被上訴人開園營運後尚有部分工程未完工，被上訴人遂另覓其他廠商施作，有如前述，則依系爭承攬契約條款約定，上訴人已構成違約事由，則上訴人主張被上訴人在開園營運後，無法提供場地供其施作，違反民法第507 條之協力義務云云，為無可取，則上訴人執此主張終止系爭承攬契約，為不合法。因而，上訴人據此請求被上訴人賠償購料成本損失、所失利益及法定遲延利息部分，均屬無據。

七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭承攬契約及終止契約之損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付915,871 元，及自92 年4月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭