96年度建上字第94號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：96 年 12 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第94號上　訴　人　禾青建設有限公司（原名中港亞洲開發有限公司）法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　許麗紅律師上　訴　人　光大營造股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　余忠益律師複代理人　曾郁智律師上　訴　人　伯誠營造有限公司法定代理人　乙○○ 上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國96年6月5日臺灣臺北地方法院94年度建字第371號第一審判決各自提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠第一項命光大營造股份有限公司、伯誠營造有限公司應連帶給付新台幣肆佰柒拾陸萬參仟柒佰伍拾玖元本息部分；㈡第六項命禾青建設有限公司應給付之金額逾新台幣柒佰柒拾參萬玖仟捌佰拾伍元部分；及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上開㈠廢棄部分，禾青建設有限公司在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。上開㈡廢棄部分，光大營造股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。禾青建設有限公司之其餘上訴駁回。第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由禾青建設有限公司負擔分三之二，餘由光大營造股份有限公司、伯誠營造有限公司連帶負擔。事實及理由一、上訴人禾青建設有限公司（原名中港亞洲開發有限公司，於民國95年4月6日更名-本院卷15頁，下稱禾青公司）於原審起訴請求上訴人光大營造股份有限公司（下稱光大公司）、伯誠營造有限公司（下稱伯誠公司）應連帶給付新台幣（下同）3,401萬9,506元本息，茲光大公司以非基於其個人理由上訴，並其上訴為部分有理由（詳如後述），其上訴行為乃有利於同造共同訴訟人伯誠公司，其上訴之效力自應及於伯誠公司，爰併列伯誠公司為上訴人。又伯誠公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，禾青公司依法聲請准予一造辯論，核無不合，應予准許。二、禾青公司本訴主張：光大公司於92年11月1日承攬禾青公司之奇岩鮮境集合住宅新建工程（下稱系爭工程），雙方訂有工程契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為5,138萬8,981 元，開工日期為92年11月17日，竣工日期為開工日起 365日曆天（即93年11月16日），逾期開工或完工，每逾1日加罰工程總價千分之二之罰金，該罰金得在未領之工程款中逕行扣除，如有不足得向光大公司或其連帶保證人即伯誠公司追索。詎光大公司作輟無常，拖延工期，工程進度嚴重落後，屢經禾青公司催辦，仍未見改善，系爭工程遲至94年11月16日始完工，光大公司計逾期完工331日（自93年11月17 日至94年10月13日），禾青公司得請求逾期違約金1,700萬9,753 元（按系爭工程契約第5條第4款約定逾期完工，每逾1日加罰工程總價千分之二之罰金，禾青公司僅按千分之一請求，其計算式：51,388,981元×1/1000×331日＝17,009,75 3元，元以下四捨五入，下同）。爰依系爭工程契約第5條第4款之約定及民法第250條、第490條、第272條之規定，求為命光大公司、伯誠公司連帶給付1,700萬9,753元及自起訴狀繕本最後送達翌日起算法定遲延利息之判決（禾青公司於原審係起訴請求光大公司、伯誠公司應連帶給付3,401萬9,506元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，經原審判決光大公司、伯誠公司應連帶給付476萬3,759元及自94年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回禾青公司其餘之訴；另原審就光大公司提起之下開反訴，判決禾青公司應給付光大公司1,328萬1,700元及自94年11月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回光大公司其餘之反訴；禾青公司就其本訴一部分敗訴及反訴敗訴部分不服提起上訴，並就上開476萬3,759元部分之法定遲延利息減縮自起訴狀繕本最後送達翌日即94年11月25日起算-本院卷75頁背面），並上訴聲明：㈠原判決關於⑴駁回禾青公司下開㈡之訴部分，及⑵命禾青公司給付部分均廢棄。㈡光大公司、伯誠公司應再連帶給付1,224萬5,994元。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上開⑵廢棄部分，光大公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。禾青公司對光大公司之反訴則以：光大公司請求禾青公司給付工程款1,245萬8,550元部分，因光大公司逾期完工已遭禾青公司扣抵逾期違約金殆盡，禾青公司並無給付之義務；另光大公司請求禾青公司給付變更追加工程款82萬3,150元部分，禾青公司僅承認經台北市建築師公會認定之電梯工程變更追加費用4萬5,024元，其餘款項光大公司並未舉證證明等語，資為抗辯，並就光大公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、光大公司則以：系爭工程契約約定完工日期為開工日起365 日曆天，依行政院公共工程委員會制訂之「工程契約範本」就履約期限（即竣工日）以日曆天計者及工程營造慣例，均允許將例假日、國定假日或其他休息日不計入，系爭工程開工日期為92年11月17日，扣除例假日、國定假日及其他休息日後，其竣工日期應為94年6月27日，而系爭工程於94年6月13日即取得使用執照，應視為已竣工，光大公司並無遲延完工情事。退步言之，縱認光大公司有逾期完工情事，系爭工程契約約定之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯；併在原審反訴主張：光大公司承攬系爭工程後，為保護鄰房，乃追加新建微型樁擋土工程，並經禾青公司確認施作及給付部分款項，禾青公司尚積欠追加工程款82萬3,150元（包括客戶變更追加減費用44萬9,892元、電梯工程變更追加費用4萬5,024元、樣品屋拆除運棄追加工程費用5萬5,873元、6-8樓管道間鍍鋅烤漆包板追加費用15萬6,966元、2-7樓隔間變更追加費用11萬5,395元）未付，連同禾青公司自認未付之工程款1,245萬8,550元，合計1,328萬1,700元未付，屢經光大公司催討，禾青公司皆置之不理，爰反訴求為命禾青公司給付1,328萬1,700元之判決（光大公司於原審係反訴請求禾青公司應給付1,398萬7,511元〈原審卷261頁〉，經原審判決禾青公司應給付光大公司1,328萬1,700元及自94年11月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回光大公司其餘之反訴，光大公司僅就其本訴敗訴部分不服提起上訴，就其反訴敗訴部分則未據聲明不服，已告確定），並上訴聲明：㈠原判決本訴不利於光大公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，禾青公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對禾青公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。伯誠公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、經查光大公司於92年11月1日承攬禾青公司之系爭工程，並訂有系爭工程契約，約定工程總價為5,138萬8,981元，開工日期為92年11月17日，竣工日期為開工日起365日曆天，逾期開工或完工，每逾1日加罰工程總價千分之二之罰金，該罰金得在未領之工程款中逕行扣除，如有不足得向光大公司或其連帶保證人即伯誠公司追索；禾青公司尚有工程款1,245萬8,550元未付等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約可稽，堪信為真實。五、禾青公司主張依系爭工程契約第5條約定，系爭工程之竣工日期為93年11月16日，而系爭工程之實際完工日期為94年11月16日，光大公司逾期完工331日（自93年11月17日至94年10月13日），禾青公司依系爭工程契約第5條第4款約定，得請求逾期違約金1,700萬9,753元等語，為光大公司所否認，並以前開情詞置辯，查：㈠依系爭工程契約第5條（工程期限）約定：「開工日期：中華民國92年11月17日。竣工日期：本工程之完工期限為開工日起365日曆天。在工程完工期限前取得使用執照並完成本合約範圍內所有工程項目。取得使用執照後1個月內送水送電、交屋、完工驗收」（原審卷15頁），兩造於契約已明定系爭工程之竣工日期係以開工日起365日曆天計算，並未扣除例假日、國定假日或其他休息日，禾青公司主張系爭工程之竣工日期應為93年11月16日，應屬可採。光大公司雖辯稱依行政院公共工程委員會制定之工程契約範本，允許將例假日、國定假日或其他休息日不計入云云，惟查此契約範本僅供業者於訂立契約時之參考資料，並非強制規定之內容，契約當事人自得本於契約自由原則，自行訂定契約內容，兩造既於系爭工程契約約定以日曆天計算，而未約定得扣除例假日、國定假日或其他休息日，且觀諸光大公司自行製作之施工進度表亦未扣除例假日、國定假日或其他休息日（原審卷117頁、本院卷67頁），光大公司辯稱應扣除例假日、國定假日及休息日，系爭工程之竣工日期為94年6月27日云云，並不可採。光大公司雖又辯稱系爭工程於94年6月13日取得使用執照，應視為已竣工云云，惟查依系爭工程契約第5條第2款約定，光大公司須在工程完工期限前取得使用執照並完成本合約範圍內所有工程項目，取得使用執照後1個月內送水送電、交屋、完工驗收，始為竣工，可見光大公司於94年6月13日取得使用執照後，仍需於1個月內完成送水送電、交屋、完工驗收等程序，始為竣工，光大公司上開抗辯，亦不可採。光大公司雖又辯稱伊於94年6月13日取得使用執照後，即依規定送水送電，因台電外管線無法施工，致遲至94年9月21日正式送電，於94年9月16日正式送水，前揭送水送電遲延，係不可歸責於伊云云，並提出光大公司94年7月27日94光字第096號函及訴外人景昌工程有限公司（下稱景昌公司）致光大公司之94年7月11日景字第940711號函為證（原審卷49、50頁），惟查依禾青公司與光大公司間94年8月8日94年奇字第940808號聯絡便函記載：「... ⒉該案（指奇岩鮮境案台電送電事宜）於台電外線管路施作時，貴公司（指光大公司）與景昌公司均未派員至現場協調，待台電人員撤離時，本公司（指禾青公司）現場人員電詢景昌公司，可否辦理變更設計，景昌公司始回覆可辦理變更設計，約需60日，並口頭知會辦理，本公司現場人員並知會貴公司洪董及陳總，如從5月16日起辦理變更設計，已應於7月17日完成。... 」等語（原審卷131頁），可見送水送電遲延係屬可歸責於光大公司與景昌公司之事由所致，光大公司此部分之抗辯，亦不足採。又系爭工程契約第12條約定：「工程延期：本工程施工期間如有下列情況非乙方（即光大公司）原因或過失而影響工期，第5條之完工期限得按延誤之工程日數延展之，但乙方如未於延誤工程之原因發生後7日內向甲方提出書面要求者，視為放棄延展工程期限之權利。甲方要求全部或局部停工。因不可抗力之事故者。因工程變更而影響工程進度要逕者。其他由乙方申請經甲方核准者」（原審卷19頁），光大公司雖辯稱系爭工程因另追加工程，光大公司曾函請禾青公司延展工期65天，應予扣除云云，並提出微型樁施工建議事項及設計圖說、統一發票、支票、光大公司93年9月1日93光字第167號函及93年5月3日93光字第081號函為證（本院卷51-60頁、原審卷47、48頁），惟為禾青公司所否認，且光大公司僅提出上開申請追加工期之函文，而未提出任何經禾青公司核准確認追加工期之文件，尚難憑此逕認禾青公司已同意追加工期；至光大公司所提出之鄰房保護微型樁施工建議事項固有禾青公司之工務經理吳宗恩於92年11月28日在其上批示：「請光大營造依設計圖及建議事項，確實施作，且立即安排進場施工，切勿影響工程」等語（本院卷51、64頁），惟依上開建議事項第8點記載：「微型樁與連續壁皆屬專業技術包商，是屬責任施工制」及上開批示內容，亦難逕認禾青公司有同意追加此部分工程之工期25日；再者，原審就光大公司請求追加工程款部分，經送請台北市建築師公會鑑定結果分別為不得增加工期、不計入工期或工期無法計算，亦有鑑定報告書可稽（證物外放），是光大公司此部分之抗辯，亦不可採。㈡依禾青公司所提出之系爭工程進度表記載，送水送電完成後，即為完工驗收（原審卷117頁），且兩造就系爭工程係分別於94年9月16日及同年月21日完成送水送電之事實並不爭執（原審卷38、124頁），則系爭工程之實際竣工日自應以完成送水送電之日即94年9月21日為準，而系爭工程約定之竣工日期為93年11月16日，已如前述，是光大公司逾期完工之期間為自93年11月17日起至94年9月21日止，共計309日（按禾青公司於本院就此逾期完工日數亦不爭執-本院卷88頁）。㈢按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號裁判要旨參照）。查系爭工程契約第5條第4款約定：「乙方（即光大公司）如逾期開工或完工，每逾1日加罰工程總價千分之二之罰金，該罰金甲方（即禾青公司）得在乙方未領之工程款中逕行扣除，如有不足得向乙方或其連帶保證人（即伯誠公司追索」，第6條第4款約定：「如乙方在履行本合約過程中，發生違約或不完全履行合約，或由於乙方之過失造成甲方損失時，並由乙方之保證廠商承擔連帶責任，並放棄同時履行抗辯權」（原審卷15頁），而系爭工程價款為5,138萬8,981元（未稅），如依禾青公司主張按工程總價千分之一計算光大公司逾期完工309日之違約金額高達1,587萬9,195元，約占系爭工程價款之百分之三十一，實屬過高，光大公司辯稱禾青公司請求之違約金過高，應予酌減，應屬可採。禾青公司雖主張伊曾於94年9月6日寄發存證信函予光大公司主張以違約金抵銷工程款（原審卷52-54頁），光大公司並未表示任何意見，事後不可反悔，再於本件訴訟中主張違約金過高云云，惟查光大公司就禾青公司之上開存證信函雖未回覆任何意見，惟尚難憑此逕認光大公司已同意自願依約履行該約定之違約金，本院仍應依上開規定，核減違約金至相當之數額。爰斟酌禾青公司已支付予光大公司之工程款3,893萬431元因光大公司逾期完工309日按法定利率計算之利息損失（本院卷88頁），光大公司提出之財政部賦稅署93年度營造業同業利潤標準表，營造業之淨利率為9%（原審卷51頁），及光大公司之違約情節，以及禾青公司並未能舉證證明其另受有相當於房屋租金之消極損失，暨代僱工（按禾青公司提出之代僱工明細〈本院卷99頁〉係其片面製作之私文書，已為光大公司否認〈本院卷76頁〉，而禾青公司又未能舉證以實其說）、可期待之商業利益、信譽損失、轉售利益等積極損失等一切情狀，認兩造違約金以每日萬分之三計算為適當，且光大公司對此計算標準亦未見爭執（本院卷103頁），準此，光大公司逾期完工309日，禾青公司得請求之違約金為 476萬3,759元（51,388,981元×3/10000×309日＝4,763,75 9元），逾此金額之請求，於法無據。六、光大公司反訴主張禾青公司尚積欠工程款1,245萬8,550元及變更、追加工程款82萬3,150元（包括客戶變更追加減費用44萬9,892元、電梯工程變更追加費用4萬5,024元、樣品屋拆除運棄追加工程費用5萬5,873元、6-8樓管道間鍍鋅烤漆包板追加費用15萬6,966元、2-7樓隔間變更追加費用11萬5,395元），合計1,328萬1,700元未付等情，禾青公司就積欠工程款1,245萬8,550元未付之事實並不否認，惟辯稱未付之工程款1,245萬8,550元部分，已扣抵光大公司逾期完工之違約金殆盡；另變更、追加工程款82萬3,150元部分，僅光大公司93年5月20日93光字第099號函記載之電梯工程變更追加款4萬5,024元係屬變更工程，其餘均非屬變更追加工程等語。查：㈠光大公司主張禾青公司尚有工程款1,245萬8,550元未付之事實，已為禾青公司所自認，禾青公司雖辯稱此部分工程款已因光大公司逾期完工遭扣抵逾期違約金殆盡，伊無給付義務云云，惟查禾青公司得請求之違約金經酌減後僅為476萬3,759元，而禾青公司既於94年9月6日以存證信函對光大公司主張以本件違約金抵銷上開工程款，均已如上述，則禾青公司單方意思表示已生抵銷之效力，是經以該違約金476萬3,759元與上開未付工程款1,245萬8,550元相互抵銷後，禾青公司之違約金請求權已抵銷殆盡，而光大公司尚得請求禾青公司給付此部分之工程款769萬4,791元（12,458,550元－4,763,759元＝7,694,791元）。㈡依系爭工程合約第14條約定：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方同意遵行。對於增減數量，雙方應參照本合約所訂單價計算增減工程價款。如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價或由甲方自行發包。倘因甲方變更（含客戶變更項目）計劃致乙方需廢棄已完成工程之一部份及已到場或已訂購生產之合格材料時，甲方應會同驗收後，參照本合約所訂單價給付，其已計價之材料，乙方應點交甲方驗收。有關工程變更經甲方指示需乙方繪製施工詳圖時，乙方應遵照辦理，並經甲方確認後、方准施工。工程施工中若發生變更而致發生加減帳時，乙方應於收到變更圖樣或變更通知，在期限內（如無規定期限，則在1個月內）以書面辦理加減帳申請。變更工程不得因雙方尚未完成議價拒絕工程變更之施工或停工」（原審卷20頁），而光大公司主張變更、追加工程款82萬3,150元部分，固據提出變更設計追加減明細表、客戶變更追加減明細表及光大公司致禾青公司函文等為證，惟查上開追加減明細表均係光大公司片面製作之私文書，已為禾青公司否認，且本件經送台北市建築師公會鑑定結果認除電梯工程變更追加款4萬5,024元係屬變更工程外，其餘工程部分雖亦認係變更工程、追加工程或可能追加工程，惟均無法鑑定其費用（見外放鑑定報告書第6頁所載），且依光大公司致禾青公司之函文均係記載「函請儘速確認核覆」（原審卷56、72、80、82頁），而光大公司又未能提出任何經禾青公司核覆確認變更追加工程之文件，尚難憑此逕認禾青公司已同意確認變更追加工程，是光大公司請求禾青公司給付變更、追加工程款部分，僅電梯工程變更追加款4萬5,024元部分，應屬有據，其餘客戶變更追加減費用44萬9,892元、品屋拆除運棄追加工程費用5萬5,873元、6-8樓管道間鍍鋅烤漆包板追加費用 15萬6,966元、2-7樓隔間變更追加費用11萬5,395元部分，洵屬無據。㈢綜上，光大公司得請求禾青公司給付之工程款及變更、追加工程款合計為773萬9,815元（7,694,791元＋45,024元＝7,739,815元）。七、綜上所述，禾青公司對光大公司之違約金債權476萬3,759元已因抵銷而消滅，禾青公司依系爭工程契約第5條第4款之約定，本訴請求光大公司、伯誠公司應連帶給付違約金1,700 萬9,753元及法定遲延利息部分，不應准許；光大公司依系爭工程契約之約定，反訴請求禾青公司應給付工程款773萬9,815 元部分，應予准許。原審就本訴上開不應准許部分，判命光大公司、伯誠公司應連帶給付禾青公司476萬3,759元本息，自有未合，光大公司、伯誠公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示；原審就本訴逾476萬3,759元本息不應准許部分，為禾青公司敗訴之判決，核無違誤，禾青公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，請求光大公司、伯誠公司應再連帶給付1,224萬5,994元部分，為無理由。原審就反訴上開應予准許部分，為禾青公司敗訴之判決，核無違誤，禾青公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；原審就反訴請求逾773萬9,815元不應准許部分，為禾青公司敗訴之判決，自有未合，禾青公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第3項所示。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件禾青公司之上訴為一部有理由，一部無理由；光大公司、伯誠公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　5 　　日民事第十二庭審判長法　官陳駿璧法　官王麗莉法官郭松濤正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　6 　　日書記官黃愛附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度建上字第94號

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