臺灣高等法院96年度建上更㈠字第20號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度建上更㈠字第20號上　訴　人　豪強金屬工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王敬堯律師
被　上訴人　達欣工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　葉銘功律師
鍾凱勳律師
陳君慧律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月5日臺灣臺北地方法院94年度建字第362 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加及聲明之減縮，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰柒拾肆萬參仟捌佰元，及自民國94年11月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除減縮部分外）暨追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔一百分之二十五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰貳拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣陸佰柒拾肆萬參仟捌佰元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2713萬8948元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件依民法第511條但書、第100條規定請求。
二、被上訴人94.4.14 日函係主張終止契約。被上訴人於審理中主張該函係解除契約，不符合雙方約定的意旨。
三、系爭契約第26條未包括契約第3條情形。
四、不論被上訴人主張終止或解除契約，均不合法。契約仍存在，依民法100條請求損害賠償。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、原審卷97-102頁的合約已經生效。
二、被上訴人依系爭合約26條終止契約。另依民法255條、第227條、第503條解除契約，解除契約的時點與終止契約一樣。
理 由
一、上訴人於發回前主張依民法第511 條但書規定，請求損害賠償，於本院另主張依民法第100 條請求，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款規定無違，應予許可。另上訴人於發回前請求被上訴人給付2861萬2818元本息，於本院減縮聲明請求被上訴人給付2713萬8948元本息，亦與民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第3款規定無違。
二、
㈠、上訴人主張：被上訴人前將所承攬「默克光電液晶觀音廠新建工程」中之「帷幕牆、鋁門窗、防颱百葉工程」（下稱系爭工程），以招標方式交由上訴人承攬施作。上訴人於接獲決標通知書後，即著手辦理圖面繪製及材料預定等作業。嗣於民國（下同）94年4月14日，被上訴人竟以達欣字第09404006號函（下稱94/4/14函）向伊稱：系爭工程「業主以上訴人未能及時完整提出帷幕牆施工圖為由，要求更換帷幕外牆分包商，被上訴人依業主之要求辦理，通知上訴人先行辦理之工作如有衍生之費用，應分項整理後，再與被上訴人協商。」惟系爭工程為配合性之玻璃帷幕工程，須俟主體工程完成後，始能進場施作，被上訴人遲至94年6 月間，仍未完成主體工程，上訴人已於94年1月7 日將系爭工程施工圖4份送交被上訴人，並於94年3月5日提出結構計算書，且於被上訴人終止契約前，應被上訴人之要求，多次提出工程施工圖、合約書、結構計算證書、遮陽架、維修步道、視覺模型、遮陽飾板、預埋板、鋁門窗廠商資料及施工圖等文件，被上訴人雖主張有瑕疵，但均屬小瑕疵，稍加修正即可，又兩造94年3月20 日會議討論事項變更原工程承攬書約定工期進度、圖說提出時程表等，變更工程承攬書完工日期及計價費用，然兩造對趕工費用未合意，該次會議不生效力。縱上訴人未依契約第3 條提出規劃設計圖說，被上訴人亦不得依契約第26條終止契約，被上訴人抗辯依契約第26條終止系爭契約並非合法。又系爭契約第3 條僅規範決標後15日提出圖說、30日提出圖說，未訂明一定之時間不提出無法達成契約之特定目的，被上訴人抗辯依民法第503 條解除契約，亦屬無據，且依其94/4/14 函文義，根本無法探知被上訴人有意依民法第227條、第255條、第503 條解除契約。被上訴人任意終止契約，應依民法第511 條但書規定賠償上訴人之損害2713萬8948元（請求之項目及金額，詳如附表所示）。被上訴人無論主張終止契約或解除契約均非合法。爰依民法第511 條但書及民法第100條規定，請求被上訴人給付2713萬8948 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5%
計算之法定遲延利息等語。
㈡、被上訴人對兩造訂立系爭承攬合約，其將系爭工程交由上訴人承攬，及其以94/4/14 函通知上訴人更換廠商等情不爭執。惟辯以上訴人於94年1月13日接獲決標通知書，依契約第3條應於15天內（即94年1月28日 ）提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審；35 天內（即94年2月17日）完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審；並應依94年3月16日會議紀錄於94年3月28日施作完成視覺模型。上訴人遲至94年4月1日猶未提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖、結構計算書、全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，及完成視覺模型，顯有給付遲延及不完全給付之可歸責事由。因設計監造建築師與「業主」無法相信上訴人能如期且無瑕疵履約，乃通知被上訴人變更廠商，被上訴人遂於94年4月1日當面通知上訴人更換廠商，另以94 年4月14日書面通知上訴人。上訴人上述情形，違反契約第3 條約定，被上訴人本得依系爭契約第26條約定終止契約；縱認被上訴人不得依契約第26條終止，亦得依民法第227條、第255條、第503條解除契約。被上訴人所發94年4月14日書面通知先主張終止契約，若終止不合法，即主張解除契約。上訴人不得依民法511條但書、第100條規定請求賠償。又上訴人所失利益不得以同業利潤計算；上訴人材料應經被上訴人核可後才可能下單，本件尚未經被上訴人核可，上訴人實際上不可能下單。上訴人主張遭下包霖亞公司、佑豪公司、致勝公司、弘旻公司沒收定金，另行賠償一定金額均非可採。縱上訴人於本件受有損害，其顯與有過失。又上訴人及其下包於系爭契約終止時尚未進場施作，則其得省下為履行系爭工程所支出之材料費及工資，並得另行承攬其他工程而受有利益，故應以其所受損害扣除其所受之利益。又上訴人及其下包為履行系爭工程之備料，具有對待給付關係，在上訴人未給付該備料前，被上訴人得拒絕給付損害賠償之金額等語。
㈢、原審就上訴人上開請求部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、被上訴人將系爭工程，以招標方式交由上訴人承攬施作。被上訴人以94年1月13 日決標通知書通知上訴人。兩造訂立承攬合約，有決標通知書、承攬合約可按（ 見原審卷第4-5、97-102頁）。
㈡、
１、系爭合約第21條約定「乙方（上訴人）與工地協議之事項或會議記錄，均視同合約之一部分（變更單價除外），乙方應確實遵行，不得異議。」
２、系爭合約第3條約定「乙方分二階段提出施工圖供甲方（ 即被上訴人）審核確認：①、取得決標通知書後15天內提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審，並於7 天內依甲方審核意見修正完成。②、取得決標通知書後35天內完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，並於7 天內依甲方審核意見修正完成送複審確認。」（見原審卷第99-100頁）。
３、依94年3月16日會議，上訴人應於94年3月28日施作完成視覺模型，有被上訴人94.3.17 發文之備忘錄可按（見原審卷第123頁）。
４、兩造於94/3/20協議，上訴人應於94/3/24提出預埋鐵件圖，於同年3/28提出玻璃帷幕牆施工圖、維修走道遮陽板施工圖、小口磚飾條、風除室以及結構計算書，有被上訴人 94.3.21發文之備忘錄可按（見原審卷第124頁）。惟上訴人於94.3.28僅提出玻璃帷幕牆施工圖，其餘圖面均未提出，且玻璃帷幕牆施工圖經建築師審核亦未過，被上訴人乃於 94.3.29通知上訴人其未通過審核，並請上訴人評估其繪圖能力，有94.3.29備忘錄可按（見原審卷第119頁）。
㈢、被上訴人於94.4.1以口頭通知上訴人更換廠商。復於94/4/14 發函通知上訴人，謂上訴人承攬系爭工程，相關圖說送審繪製未能適時辦理，影響後續工進。業主（默克公司）評估認上訴人能力實屬不足，將影響系爭工程進度，於 94/3/30通知被上訴人更換系爭工程承攬廠商，被上訴人依合約須遵業主之要求辦理。上訴人先行辦理之工作，如有衍生費用，應請分項整理後再與被上訴人協商等情，有該函可按（見原審卷第6-7頁）。
三、上訴人主張被上訴人以94/4/14 函任意終止系爭合約，依民法第511 條但書等規定，請求被上訴人貼償損害。被上訴人則以上揭情詞置辯，茲酌如下：
㈠、上訴人有無違反契約第3條之情？
１、查上訴人係於94.1.13接獲決標通知書，依上述契約第3條約定，依約應於94年1月28 日提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審，於94年2月17 日完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審。另依上述契約第21條約定，上訴人應依94年3月16日會議，於94年3月28日施作完成視覺模型；並依兩造94/3/20會議協議之進度，於94/3/24提出預埋鐵件圖，於同年3/28提出玻璃帷幕牆施工圖、維修走道遮陽板施工圖、小口磚飾條、風除室以及結構計算書。
２、上訴人雖謂其已於94/1/7送交系爭工程施工圖4份，於94/3/5提出結構計算書，惟依94/3/20會議記錄，已載明上訴人應於94/3/28提出結構計算書，顯上訴人94/3/5 提出之結構計算書未符合要求，上訴人自應依94/3/20 會議記錄重新提出修正後之結構計算書供建築師審核。而依上述被上訴人 94.3.29備忘錄記載，上訴人於94/3/28 僅提出玻璃帷幕施工圖，其餘圖面均未提出，且玻璃帷幕牆施工圖經建築師審核亦未過，被上訴人乃於94.3.29 發文通知上訴人，並請上訴人評估其繪圖能力。
３、上訴人未舉證其於被上訴人通知後有再提出符合約定圖說之事實，則被上訴人抗辯上訴人有未依契約第3 條約定提出圖面之給付遲延及不完全給付之情事，應為可採。
㈡、上訴人違反契約第3條，被上訴人得否依契約第26 條終止合約？
１、被上訴人抗辯上訴人未依契約第3 條約定，提出施工圖說，其得依契約第26條終止系爭契約，其94/4/14 函係依契約第26條終止契約云云。上訴人則謂契約第26條之本意，僅包含施工，未含括設計、規劃，本件被上訴人不得依契約第26條終止契約云云。
２、按系爭契約第26條約定「乙方（即上訴人）『施工前』應熟讀並完全了解甲方（即被上訴人）及甲方之業主有關本工程所有合約條款、施工規範、施工補充說明、施工圖說等規定，並與甲方監工充分討論後依以上之規定施工，以確保施工品質、進度、安衛等相關事宜符合甲方要求，若違反規定時，甲方有權依合約規定扣款或終止乙方合約。」（見原審卷第101頁）。
３、查系爭合約未就「施工」定義。惟斟酌合約第2 條「乙方取得決標通知書後，須依據規範及圖說提出相關資料（15天內提出廠商資料、施工計劃書及所有相關材料樣品板，施工圖送審詳下列說明）送審，待審核通過後，方可依之製作、施工。」，第18條「乙方於進場施工，須對其所僱勞工投保勞保…」，第19條「合約簽訂後，施工前乙方應排定機具、材料進場及施工進度表供甲方審核…」（ 見原審卷第99、101頁），堪認系爭合約第26條係指上訴人依合約第3 條提出施工圖說等送被上訴人審核通過後，於進場施工前應熟讀合約條款、施工圖說等，並與被上訴人監工討論後，依上述合約條款、施工圖說等規定施工，以確保施工品質、進度、安衛等事宜符合被上訴人之要求，若違反規定時，即有未依合約條款、施工圖說等施工時，被上訴人得終止合約。上訴人未依合約第3條提出施工圖說等供被上訴人審核，依合約第2條約定，尚未達可施工狀態，即非合約第26條規定之範疇。
４、被上訴人謂內政部建築研究所發表之「金屬帷幕牆施工安裝手冊」第2-4-3 節施工設計圖送審所載施工設計圖之意義為「帷幕牆廠商設計單位按照建築設計圖說內記載的細節及各種說明或特別附記規格，作成必要的詳細設計圖即稱之為設計圖」。就該意義而言，施工設計圖應由「帷幕牆廠商」所作成，亦即為上訴人承攬系爭金屬帷幕牆工程之「施工」範圍，系爭契約第26條規定之「施工」，當然包含「繪製圖說及送審」云云。
查依契約第3 條繪製施工圖說及送審，固為上訴人所負之契約義務，惟被上訴人依契約第26條之終止權，並不包括上訴人違反契約第3 條之情形。被上訴人上開抗辯與系爭契約第26條文義不符，不足採。
５、依上所述，上訴人未依合約第3 條提出施工圖說送被上訴人審核，被上訴人尚不得逕依合約第26條終止合約。
㈢、被上訴人得否依民法第503條規定主張解除系爭契約？
１、被上訴人謂上訴人違反合約第3條，其得依民法第227條、第255條、第503條規定解約，被上訴人以94. 4.14日函解除系爭契約云云。
２、查被上訴人94/4/14 函係謂業主認認上訴人能力不足，將影響系爭工程進度，通知被上訴人更換承攬廠商，被上訴人依與業主之合約須遵辦，乃通知上訴人更換廠商，並無表明係依民法第503條規定解除契約之意旨，被上訴人抗辯其以94/4/14函解除系爭契約，已難認為正當。
３、次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依502條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條固定有規定。是依民法第503條規定解約，須符合民法第502條第2項「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」之情形。
查系爭契約第3 條僅規範上訴人應於取得決標通知書後15日、35日提出圖說送審，未訂明一定之時間不提出無法達成契約之特定目的。則上訴人縱有未依契約第3 條期限交付圖說，或交付之圖說有瑕疵之情，亦難認被上訴人得依民法第503條規定逕行解除契約。
㈣、上訴人依民法第511條但書請求損害賠償是否有據？
１、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有規定。
２、本件被上訴人以94/4/14 函通知上訴人更換承攬廠商，其意即為終止兩造間之系爭契約。被上訴人並非依契約第26條終止系爭契約，已如上述，則上訴人主張被上訴人係任意終止契約，其得依民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害，應屬有據。
㈤、上訴人因被上訴人終止契約而生之損害為何？
上訴人主張其因被上訴人任意終止系爭契約，受有如附表所示之損害合計2713萬8948元。被上訴人則否認之。茲審酌如下：
１、上訴人支付協力廠商之訂金及後續賠償 （即附表編號1-8）：
上訴人主張其於獲得系爭工程伊始，為求於工期內完成工作，旋與第三協力廠霖亞玻璃科技工程有限公司（下稱霖亞公司）、佑豪企業股份有限公司（下稱佑豪公司）、致勝工程行（下稱致勝行）、弘旻開發實業有限公司（下稱弘旻公司）簽定採購契約，然遭被上訴人無故終止契約，無法繼續施作，其給付協力廠商霖亞公司、佑豪公司、致勝行、弘旻公司之定金依序為25萬2648元、118萬8800元、97萬2500 元、100萬元，係屬違約金之性質（見本院卷第187頁），另賠償霖亞公司、佑豪公司、致勝行、弘旻公司依序為250萬、260萬、300萬、300萬元，均為其所受損害，被上訴人應予賠償等語。被上訴人則以上揭情詞置辯。經查：
①、霖亞公司部分：
ａ、上訴人提出其與霖亞公司之合約，其簽發受款人霖亞公司
94/3/31 面額25萬2648元（票號AS0000000，94.4.29兌付）、94/12/31面額100萬元 （票號AS0000000，95.1.13兌付）、95/1/31面額150萬元 (票號AS0000000，95.2.6兌付）支
票3紙（見原審卷第33-41、本院卷第90-1 頁）、金額25萬
2648元發票1紙（本院卷第103頁）等為據。
ｂ、查依上訴人提出之其與霖亞公司間之材料合約，合約總價為345萬元，其「付款辦法」約定，甲方（上訴人） 以合約總價10%.為訂金付予乙方（霖亞公司）100%60天期票 (甲方）於乙方之供應商資格及樣品、材質證明等送審合格後給付）。」（見原審卷第34頁），上訴人對其材料應經被上訴人核可不爭執（見本院卷第197 頁背面）。被上訴人謂本件上訴人根本未送審，上訴人亦未舉證證明其向霖亞公司訂購之材料業經送審合格，則依上訴人與霖亞公司間契約，上訴人即無給付霖亞公司定金之義務；且上訴人主張其支付霖亞公司之定金25萬2648 元，亦與該契約約定定金為總價345萬元之10%.即34萬5000元不合。上訴人提出之金額25萬2648元發票，亦記載（訂金10%)（見本院卷第103 頁），與系爭合約總價之10%之亦不符。是尚無從以上訴人簽發面額25萬2648 元支票經兌付及其提出之金額25萬2648元發票，認上訴人係支付系爭材料合約之定金。另上訴人並未證明因被上訴人終止兩造間系爭契約，致其違反與霖亞公司間之材料合約，致霖亞公司受有損害250萬元，其因而簽發受款人霖亞公司之94/12/31面額100萬元、95/1/31面額150萬元支票2 紙以賠償霖亞公司，是亦無從以該2 紙支票經提示付款，認上訴人受有此部分損害。
②、佑豪公司部分：
ａ、上訴人提出其與佑豪公司之合約（94/3/1）、簽發受款人佑豪公司94/4/30面額118萬8000元 (票號AS0000000、94.5.11提示兌付 ）、94/12/31面額100萬 (票號AS0000000，95.5.17兌付）、95/1/31面額160萬元 (票號AS0000000，95.5.17兌付)（原審卷第42-61頁、本院卷第89、90-1頁）等為據。ｂ、查依上訴人提出之其與佑豪公司之工程合約，合約總價：概估約396萬元，因預約特定工期（94.4.15-94.5.25）施作，佑豪公司故要求需支付訂約金30%;即118萬8000 元（見原審卷第43-44頁）。而上訴人確簽發受款人佑豪公司94/4/30面額118萬8000元支票乙紙，於94.5.11提示付款。則上訴人主張因被上訴人終止兩造系爭合約，致其給付佑豪公司之訂金118萬8000元遭沒收乙節，尚與經驗法則無違，應為可採。
另上訴人未證明因被上訴人終止兩造間系爭契約，致其違反與佑豪公司間之工程合約，致佑豪公司受有損害260 萬，其因而簽發受款人佑豪公司94/12/31面額100萬、95/1/31面額160萬元支票2紙以賠償予佑豪公司，是尚無從以該2 紙支票經提示付款，認上訴人受有此部分損害。從而上訴人主張其就與佑豪公司之合約，受有訂金遭沒收損害118萬8000 元部分為可採，另受有後續賠償260萬元部分為不可採。
③、致勝行部分：
ａ、上訴人提出其與致勝行之合約（94/3/15 ）、簽發受款人致勝行94/12/31面額150萬元 ( 票號AS0000000，95.2.22兌付）、95/1/31面額150萬元 (票號AS0000000，95.2.22兌付）及收款簽收單（原審卷第62-73頁、本院卷90-1 頁）等為據。
ｂ、查依上訴人提出其與致勝行（負責人王勝輝）間之帷幕安裝工程合約書，其合約總價為486萬2500元，訂金20% (即97萬2500元）（見原審卷第63頁）。上訴人雖主張其支付訂金97萬2500元，並提出訂金簽收單影本為據（原審卷第72頁），惟被上訴人否認其真正（參見本院卷第211 頁），且查該簽收單固有一筆受款人宋清南（依契約末頁記載為工地負責人，見原審卷第71頁）、金額97萬2500元、支票號碼：AS0000000之記載（見原審卷第71 頁），惟上訴人並未舉證該紙支票兌付，且宋清南並非致勝行負責人，是尚難以該簽收單影本認上訴人支付致勝行定金97萬2500元，嗣因違約遭沒收。另上訴人亦未證明因被上訴人終止兩造系爭契約，致致勝行受有損害300萬元，其因而賠償致勝行300萬元，是亦無從以其簽發受款人致勝行之面額各150萬元支票2紙經兌付，而認上訴人受有此部分損害。從而上訴人主張其就與致勝行之合約，受有損害97萬2500元、300萬元部分（即附表編號5、6
）均為不可採。
④、弘旻公司部分：
ａ、上訴人提出其與弘旻公司契約（94/3/15 ）、簽收單、簽發受款人弘旻公司94/12/31面額150萬元 ( 票號AS0000000 ，95.4.4兌付）、95/1/31面額150萬元 (票號AS0000000，95.4.4兌付）支票（見原審卷第74-89頁、本院卷90-1頁）等為據。
ｂ、查依上訴人提出其與弘旻公司間之帷幕加工組裝合約書，合約總價為399萬6000元，訂金100萬元（見原審卷第75頁），上訴人雖主張其支付訂金100 萬元，並提出訂金簽收單影本（原審卷第88頁）為據，惟被上訴人否認其真正（見本院卷第211 頁）。查該簽收單影本固有一筆受款人弘旻公司、金額100萬元、支票號碼：AS0000000、94.5.31 期，簽收人；賴勝棋（工地負責人）之記載（見原審卷第88頁），證人賴勝棋於原審證述伊有簽收100 萬訂金，並稱該支票有兌現，伊有開發票云云（見原審卷第175頁背面、176頁）。惟查惟上訴人並未舉證該紙100 萬元支票兌付，亦未提出弘旻公司就系爭100 萬訂金開立之發票（上訴人稱已無其他舉證，參見本院卷第99 頁背面），且依簽收單記載該100萬支票發票日係94/5/31，而證人賴勝棋稱兌現時間大概在95年2月 (見原審卷第175 頁背面），亦與經驗法則有違，是證人賴勝棋之證言，尚難認與事實相符，而為可採。上訴人主張其支付100 萬訂金予弘旻公司，嗣因違約遭沒收乙節，尚難認與事實相符，其主張受有此一損害，為不可採。又上訴人簽發，受款人弘旻公司94/12/31 面額150萬元、、95/1/31面額150萬元支票2紙雖分別於95.4.4 兌付，證人賴勝棋於原審亦證述因當時有3 個月時間，伊公司未接其他生意，伊向上訴人爭取，上訴人給付弘旻公司違約金300 萬元云云。惟依上訴人提出其與弘旻公司之合約係94.3.15 訂立，而被上訴人於於94.4.14 即以書面通知上訴人終止合約，則衡諸經驗法則，上訴人亦應即通知弘旻公司。證人賴勝棋並未舉證證明弘旻公司因上訴人未履行94.3.15 所訂工程合約，致其受有損害300萬元，則縱上訴人依弘旻公司要求給付弘旻公司300萬元，亦難認上訴人得請求被上訴人賠償，上訴人主張因被上訴人終止系爭合約，致其賠償弘旻公司300 萬元乙節，亦非可採。
⑤、綜上所述，上訴人主張因被上訴人任意終止系爭合約，致其受有支付協力廠商之訂金及後續賠償（附表編號1-8 ）部分，僅編號3部分（即118萬8800元）為可採，其餘部分均非可採。
２、本案執行完成應得利潤1262萬5000元（附表編號9）：
①、上訴人主張依財政部94年同業利潤標準，上訴人公司行業別為2451-11、12、14，2452-11，2452-99。毛利率分別為 29、24、本案執行應獲得之利潤依據契約金額5050萬元計算應為1262萬5000元 （ 計算式29及24之平均值為25。00000000*25% =00000000）。被上訴人則謂不得以同業利潤標準計算，應以實際所受之損害為基準云云。
②、查被上訴人任意終止系爭契約，致上訴人無從履約，因而無法獲取本件契約履約完成後應得之利潤，上訴人主張受有此部分損害，應為可採。又民事訴訟法第222條第2項規定「按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切狀況，依所得心證定其數額。」本件上訴人未實際施工，則其應得利潤究為何，其認定即有困難，本院檢附兩造系爭契約（總工程款為5050萬元）函請財政部台北市國稅局依所得稅法第97條規定，以「同業利潤標準」核定上訴人所得額為555萬5000 元，有財政部台北市國稅局97年5月22 日財北國稅審一字第0970049240號函可按（見本院卷第145頁 ），本院認上訴人因契約終止，致受應得利潤之損失為555萬5000 元，上訴人逾此數額之主張為不可採。
３、基上所述，上訴人因被上訴人終止合約，得依民法第511 條但書請求被上訴人賠償之損害為其給付佑豪公司遭沒收之定金118萬8800元及應得利潤之損失555萬5000元，合計674 萬3800元。
４、本件係被上訴人任意終止契約，上訴人依民法第511 條但書請求賠償因契約終止而生之損害。
被上訴人抗辯上訴人與有過失應減輕賠償金額；上訴人及其下包於系爭契約終止時尚未進場施作，則其得省下為履行系爭工程所支出之材料費及工資，並得另行承攬其他工程而受有利益，支出之材料費及工資，並得另行承攬其他工程而受有利益，故應以其所受損害扣除其所受之利益；上訴人及其下包為履行系爭工程之備料，具有對待給付關係，在上訴人未給付該備料前，被上訴人得拒絕給付損害賠償之金額云云均為不足採。
四、綜上所述，上訴人依民法第511 條但書規定，請求被上訴人給付2713萬8948 元及自起訴狀繕本送達翌日（ 即94年11月8日 ）起，清償日止，按週年利率5% 計算之利息，於674萬3800元及自94年11月8 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　21 　日
民事第八庭
審判長 法　官 劉勝吉
法　官 鄭威莉
法　官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　21　　日書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。