96年度建上更㈠字第24號｜民事：給付工程款｜裁判日期：97 年 06 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度建上更㈠字第24號上　訴　人即被上訴人　馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所丙○○ 凱立工程顧問有限公司上　一　人法定代理人　庚○○ 上　訴　人即被上訴人　天基工程有限公司法定代理人　丁○○ 上　訴　人即被上訴人　台暘測量工程有限公司法定代理人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　賴青鵬律師被上訴人　　元晟工程顧問股份有限公司 16號法定代理人　己○○ 被上訴人即上訴人　　新億營造有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　陳志誠律師複代理人　　陳豪杉律師訴訟代理人　甲○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年11月17日臺灣臺北地方法院93年度建字第193號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決不利上訴人新億營造有限公司部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、元晟工程顧問股份有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、元晟工程顧問股份有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○之上訴駁回。第一審關於命上訴人新億營造有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人天基工程有限公司、台暘測量工程有限公司、凱立工程顧問有限公司、元晟工程顧問股份有限公司、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所、丙○○負擔。事實及理由一、本件被上訴人元晟工程顧問股份有限公司 (下稱元晟公司) 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人新億營造有限公司 (下稱新億公司)之聲請，由其一造辯論而為判決。二、天基工程有限公司 (下稱天基公司)、台暘測量工程有限公司 (下稱台暘公司)、凱立工程顧問有限公司 (下稱凱立公司)、馬一龍即馬一龍土木結構技師事務所 (下稱馬一龍) 、丙○○、(下合稱天基公司等5人)、元晟工程顧問股份有限公司（下稱元晟公司）及第一審共同原告健鴻工程顧問有限公司（下稱健鴻公司）起訴主張：新億公司於民國89年12月1日與王博仲建築師事務所（下稱王博仲)、台鼎倉儲設備工程股份有限公司（下稱台鼎公司）及山福水電空調工程有限公司（下稱山福公司）簽訂共同投標協議書，新億公司並以代表廠商身分，於90年1月31日與聯合勤務總司令部營產工程署 (下稱業主)，就「九二一震災復建岳崗營區統包工程」（下稱系爭工程）簽訂採購工程契約 (下稱系爭採購契約)。依共同投標協議書約定，上開共同投標廠商同意王博仲將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作，委由健鴻公司處理，費用則由王博仲提撥其契約金額比率之90%予健鴻公司，並由新億公司直接將款項匯入健鴻公司之帳戶。又系爭採購契約之總金額為6億2,190萬元，王博仲所占系爭採購契約之金額比例為8%，故健鴻公司對新億公司即有新台幣（下同）4,477萬6,800元之工程款債權（6億2,190萬×8%×90%）。而健鴻公司已於93年4月14日將上開工程款債權之其中799萬973元分別讓與天基公司等5人及元晟公司 (包括：天基公司99萬7,773元、台暘公司65萬元、凱立公司8萬元、馬一龍476萬3,200元、丙○○75萬元、元晟公司75萬元)，並以起訴狀繕本之送達，作為債權讓與之通知，天基公司等6人自得本於共同投標協議書之約定及債權讓與之法則請求。爰求為命新億公司分別給付天基公司99萬7,773元、元晟公司75萬元、台暘公司65萬元、凱立公司8萬元、馬一龍476萬3,200元、丙○○75萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日即93年6月18日起至清償日止按年息5% 計算利息之判決；命新億公司給付健鴻公司2,600萬元及自94 年1月28日起至清償日止按年息5%計算利息之判決 (原審判命新億公司分別給付天基公司21萬1,357元、元晟公司15萬 9,026元、台暘公司13萬7,687元、凱立公司1萬6,935元、馬一龍100萬9,534元、丙○○15萬9,026元及均自93年6月18日起至清償日止按年息5%計算之利息；而駁回健鴻公司之訴與天基公司等5人及元晟公司其餘之訴。天基公司等5人及新億公司各就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；健鴻公司僅就敗訴部分之其中1,300萬元及自96年3月31日起至清償日止按年息5%計算利息部分，聲明不服，提起上訴；元晟公司就其敗部分，則未聲明不服。嗣本院前審命新億公司分別再給付天基公司15萬9419元本息、台暘公司10萬3852元本息、凱立公司1萬2775元本息、馬一龍76萬1456元本息、丙○○11萬 9947元本息，駁回天基公司等5人其餘上訴及健鴻公司、新億公司之上訴。天基公司等5人就其敗訴部分及健鴻公司均未再上訴，已告確定；新億公司就其敗訴部分再上訴，是本院僅得就新億公司給付天基公司37萬0776元、台暘公司24萬1539元、凱立公司2萬9710元、元晟公司15萬9026元、馬一龍177萬0990元、丙○○27萬8973元及均加計法定遲延利息部分為審酌。而天基公司等5人於本院之聲明為：㈠原判決不利天基公司等人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，新億公司應再分別給付天基公司786,416元、台暘公司512,313元、凱立公司63,065元、丙○○590,974元、馬一龍3,753,666元，及法定遲延利息；㈢第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行。）三、新億公司則以：依伊與王博仲及健鴻公司於91年1月12日所簽訂共同投標協議書附約第1條約定，王博仲與健鴻公司就系爭工程所承攬之金額為2,150萬元（含稅），伊已將上開工程款之其中500萬元給付王博仲，是健鴻公司之工程款應為1,650萬元，而非4,477萬6,800元。又伊已給付健鴻公司工程款1,042萬4,090元，是其尚未領取之工程款僅餘607萬 5,910元，惟因健鴻公司所承攬之工程有設計疏失及未完成工項之情事，依共同投標協議書附約第2條約定，以及健鴻公司於91年1月24日所簽立切結書第3條約定，改由伊代為辦理，因此所衍生費用964萬4,419元，伊主張與上開積欠之工程款抵銷，伊並已於92年3月24日將上開抵銷之意思表示通知健鴻公司，故健鴻公司對伊已無任何債權存在，甚且尚應給付伊238萬5,976元，是健鴻公司嗣後將已不存在之工程款債權，讓與天基公司等5人及元晟公司，對伊自不發生債權讓與之效力。又系爭工程已於91年12月12日完工驗收，健鴻公司遲至93年12月30日始起訴請求伊給付工程款200萬元及加付法定遲延利息，並於94年9月8日擴張其請求金額為2,600萬元，是健鴻公司就上開工程款債權之請求權，亦已罹於民法第127條第7款所定之2年時效，伊亦得拒絕給付云云，資為抗辯。（求為判命：㈠原判決不利新億公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回天基公司等5人及元晟公司在第一審之訴暨假執行聲請。）四、天基公司等5人、元晟公司及健鴻公司主張新億公司於89年 12月1日與王博仲、台鼎公司及山福公司簽訂共同投標協議書，並於90年1月31日以代表廠商之身分，與業主簽訂系爭採購契約，契約總金額為6億2,190萬元，依共同投標協議書之約定，上開廠商同意王博仲將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作，委由健鴻公司處理，並由王博仲提撥其所占系爭採購契約金額比8%之其中90%予健鴻公司；新億公司業已給付健鴻公司工程款1,042萬4,090元；健鴻公司於93年4月14日與天基公司等5人及元晟公司簽訂債權讓與協議書，將其對新億公司之工程款債權之其中99萬7,773元讓與天基公司、其中75萬元讓與元晟公司、其中65 萬元讓與台暘公司、其中8萬元讓與凱立公司、其中476萬3,200元讓與馬一龍及其中75萬元讓與丙○○之事實，業據彼等提出共同投標協議書、系爭採購契約及債權讓與協議書為證 (見原審卷一15至36頁)，且為新億公司所不爭執，固堪認為真實。五、天基公司等5人、元晟公司及健鴻公司另主張新億公司應給付健鴻公司之工程款原為4,477萬6,800元，扣除新億公司業已給付之1,042萬4,090元，及健鴻公司讓與天基公司等5人及元晟公司之上開工程款債權後，新億公司尚積欠健鴻公司工程款2,636萬1,737元等情。則為新億公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠、按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標；而所謂共同投標，係指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條第1項、第2項及第5項所明定。又依上開法條第6項所授權訂定之共同投標辦法第10條規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書載明下列事項，於得標後列入契約：招標案號、標的名稱、機關名稱、及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責。各成員之主辦項目及所占契約金額比率。各成員於得標後連帶負履行契約責任。契約價金請 (受)領之方式、項目及金額。.... 」。本件新億公司與王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司所簽訂共同投標協議書(見原審卷一15頁)，經核即係依上開共同投標辦法第10條之規定，就招標單位、訂約單位、工程名稱、代表廠商、共同投標成員、各投標成員工程主辦項目暨契約金額比率，以及協議共同責任等事項逐一記載，並於業主辦理系爭工程之投標時出具，而由系爭採購契約第1條第2款明列為契約文件之一 (見原審卷一19頁)，是依上開規定，應認新億公司與王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭工程，並連帶對業主負履行系爭採購契約之責任。雖系爭採購契約僅由新億公司出名代表其他共同承攬人與業主簽訂，惟經斟酌上開規定意旨，及已成為契約內容之共同投標協議書約定，應認王博仲及訴外人台鼎公司、山福公司就系爭工程亦係屬於共同承攬人地位，並不因彼等並未出名簽訂系爭採購契約而受影響。㈡、依共同投標協議書之約定，各共同投標成員就系爭工程之主辦項目及所占契約金額比率分別為：新億公司負責營建工程等施作，所占契約金額比率為64%；王博仲負責本案設計規劃、技術服務及營建管理等，所占契約金額比率為8%；台鼎公司負責自動倉貯規劃施作、所占契約金額比率為16%；山福公司負責水電、消防等工程施作、所占契約金額比率為12%，足見上開投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，是在對外與業主間關係，各投標成員均為業主之承攬人，且互負連帶履約責任，而在對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。又依共同投標協議書之「協議共同責任」欄內「其他項目」約定：「本團隊同意A廠商 (指王博仲)將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作委由『健鴻工程顧問有限公司 (代表人：詹世鴻)』處理，費用比率由A廠商提撥其契約金額比率百分之九十.... 」，經核與政府採購法第67條第1項規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」，及系爭採購契約第18條第14項第2款約定：「乙方 (指新億公司)擬分包之項目及分包乙方，甲方 (指業主)得予審查」、第3款約定：「乙方對於分包乙方履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於甲方者，亦同」之意旨相符。應認上開共同承攬人及業主均同意王博仲將其所承攬工程之部分項目，分包予健鴻公司，是健鴻公司就其所分包之工程，在法律上之地位，即係王博仲之次承攬人。雖健鴻公司主張伊之主辦項目及所占契約金額比例，既經載明於共同投標協議書，即屬共同投標專案團隊之成員，並因契約承擔而成為承攬人之一云云。惟查健鴻公司既非共同投標協議書所列名之共同投標成員，亦非系爭採購契約之締約當事人，且王博仲依共同投標協議書之約定，就系爭採購契約所負之連帶履約責任，亦不因上開分包約定而移轉予健鴻公司承擔，是健鴻公司所為契約承擔之主張，自不足取。㈢、新億公司抗辯：伊另於91年1月12日與王博仲及健鴻公司簽訂共同投標協議書附約等語，業據其提出共同投標協議書附約為證 (見原審卷一68頁)，且為健鴻公司所不爭執，應屬真實。雖天基公司等5人及健鴻公司均主張：共同投標協議書附約並未先經業主同意，亦未經公證或認證，有違共同投標協議書之約定，依民法第166條規定，應未成立云云。惟按當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，民法第166條規定不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人之意思明顯可認為其約定係以保全契約之證據為目的，自無適用上開規定之餘地 (最高法院28年滬上字第110號判例參照)。上開共同投標協議書之「協議共同責任」欄內「項目四」固約定：「共同投標協議書，非經機關 ( 指業主)同意不得變更，同意變更後共同投標協議書，須再經公證或認證之」，惟所謂「非經機關同意不得變更」，經核其約定意旨，應係考量共同投標協議書亦屬系爭採購契約之一部分，如有變更，自應徵得契約他方即業主之同意，否則對於業主不生效力。易言之，此部分之約定僅係將債之相對性原則予以明文化，尚不得以之係屬契約要式之約定。再者，對契約為公證或認證之目的，無非在確認契約形式上之真正，而非探究契約實質內容之真正，因此，上開「須再經公證或認證」之約定，顯係以保全證據為目的，亦不能認係契約之要式約定。從而，新億公司與王博仲及健鴻公司間所簽訂之共同投標協議書附約，自不因未踐行上開約定程序，而影響其成立及生效，是天基公司等5人及健鴻公司所為之上開主張，尚不足取。㈣、依共同投標協議書附約第1條約定：「甲 (指新億公司)、乙(指王博仲)、丙 (指健鴻公司)三方議定，由乙、丙方執行本案部分相關技術顧問工作，其承攬工作內容及承攬金額如下：承攬內容：⒈測量、鑽探、鑑界等工作。⒉參與規劃設計工作。⒊所有繪圖工作。⒋水保及相關技師參與設計繪圖及簽證、送審工作（含新建構廠棚之結構）。⒌其他本案相關技術顧問應辦事項。承攬金額：新台幣貳仟壹佰伍拾萬元整 (含稅)」，既已將共同投標協議書所約定王博仲之主辦項目「本案設計規劃、技術服務及營建管理等」及契約金額比率「8%」，與健鴻公司之分包項目「施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作」及費用「王博仲建築師事務提撥其契約金額比90%」等事項均予以變更，依後契約優於前契約之原則，新億公司、王博仲及健鴻公司自應同受上開共同投標協議書附約約定之拘束，是新億公司所為王博仲及健鴻公司就系爭工程之承攬金額僅為2,150萬元之抗辯，即屬可取。另徵諸共同投標協議書附約前言之記載：「茲為....執行"九二一震災復建崗營區統包工程"之規劃設計，技術服務及營建管理等相關工作，補充本案經法院公證之共同投標協議書內容，共同訂立附約如下：」，足認共同投標協議書附約係由共同投標協議書所衍生之補充約定，並非獨立存在之契約，則凡共同投標協議書附約所未盡約定之事宜，仍應依共同投標協議書之約定履行，故王博仲與健鴻公司間本於共同投標協議書所成立之次承攬關係，既未經共同投標協議書附約予以另定，則彼等間所存在之上開次承攬關係，自不因另定共同投標協議書附約而有所更易，是新億公司所為健鴻公司亦為其次承攬人之抗辯，並不足取。㈤、王博仲與健鴻公司間就系爭工程所得請領之工程款為2,150 萬元，已如上述，雖彼等間就上開工程款之分配比率並未明定於共同投標協議書附約，惟經參酌健鴻公司所不否認為真正，且由健鴻公司之前法定代理人詹世鴻所出具請款清單，已載明上開工程款之其中500萬元應支付予王博仲 (見原審卷二214頁)，足見健鴻公司就上開工程款之應受分配金額為1,650萬元，扣除健鴻公司所自認新億公司已支付其工程款 1,042萬4,090元 (見原審卷三1頁反面)後，健鴻公司尚未領取之工程款，應僅餘607萬5,910元。又依共同招標協議書之「協議共同責任」欄內「其他項目」約定：「⒈代表廠商( 指新億公司)請得本案各相關主辦項目之契約價金時，須於三日內匯入該主辦之共同投標成員之帳戶內，不得推委；⒉本團隊同意A廠商 (指王博仲)將其工作內容之施工圖說、技術服務及營建管理等相關技術工作委由『健鴻工程顧問有限公司 (代表人：詹世鴻)』處理，費用... 依前⒈項辦理」，是新億公司向業主領取工程款後，即對健鴻公司負有在3 日內依上開約定匯付工程款之義務，惟查，健鴻公司既非共同招標協議書之當事人，且健鴻公司僅係王博仲之次承攬人，已如上述，是健鴻公司之承攬報酬請求權，原應向王博仲行使，而非由新億公司負給付義務，足見上開約定，乃係便宜行事，而明定由新億公司承擔王博仲對健鴻公司所負之給付報酬債務。故健鴻公司依上開約定所取得對新億公司請求給付工程款之權利，其本質仍屬承攬報酬請求權，健鴻公司不能依一般契約及委任關係之請求權，請求新億公司給付工程款。㈥、依健鴻公司於91年2月6日致馬一龍之函文記載：「新億公司業已於民國九十年十二月二十六日收受業主所匯入之規劃設計費，卻遲遲拒不付款本公司，本公司無奈始於九十一年元月三日以 (九一)鴻字第001號函催款.... 新億營造遲於同年二月一日始將款項逕自撥付予各技師，計僅撥付肆佰貳拾伍萬元整.... 尚相差貳佰貳拾伍萬元整」 (見原審卷一146頁)，足見健鴻公司本於上開共同招標協議書之約定，就上開函文所載之225萬元工程款差額，應自新億公司於90年12 月26日向業主領取工程款之3日後即90年12月30日即已取得向新億公司請求給付該筆工程款之權利，惟查健鴻公司係於93年4月14日將其對新億公司之工程款債權讓與天基公司等5人及元晟公司 (見原審卷一37頁)，其讓與之債權總額雖為 799萬973元，已逾其可得向新億公司請求之工程款餘額607 萬5,910元，但應認上開225萬元工程款債權，亦包括於上開讓與天基公司等5人及元晟公司之債權範圍內，而天基公司等5人及元晟公司係於93年6月7日始對新億公司提起本件請求給付工程款之訴訟 (見原審卷一9頁)，距上開225萬元報酬請求權可得行使之90年12月30日，已逾2年，依民法第127條第7款規定，業已罹於時效，是依民法第303條第1項前段規定，新億公司本於承擔王博仲對於健鴻公司所應負之給付上開工程款債務，自得以王博仲所得對健鴻公司以及上開工程款受讓人天基公司等5人及元晟公司主張之時效完成抗辯，用以對抗天基公司等5人及元晟公司，故新億公司所為上開225萬元工程款債務已罹於時效，伊得拒絕給付之抗辯，自屬可取，從而，天基公司等5人及元晟公司所得向新億公司主張之工程款債權，僅餘382萬5,910元 (計算式：607萬 5,910元－225萬元＝382萬5,910元)。至健鴻公司既已將所餘之工程款債權607萬5,910元，全數讓與天基公司等5人及元晟公司，是其對新億公司已無任何工程款債權存在。㈦、共同投標協議書附約第2條既約定：「若乙（指王博仲)、丙方 (指健鴻公司）無法達成上述之工作內容，而由甲方 (指新億公司)代辦時，其所衍生之費用由承攬金額中扣除」。，是新億公司依上開約定，即有權利自應給付予健鴻公司之工程款中扣除其已支付之代辦費用，尚與民法第493條規定之定作人瑕疵修補請求權無涉，是天基公司等5人主張新億公司應踐行民法第493條之定期催告程序，始得主張扣款云云，尚不足取。又即令上開約定有違反政府採購法或系爭採購契約之情事，充其量亦僅涉及新億公司之代辦行為違反系爭採購契約之約定，基於債之相對性原則，並不因而影響上開約定之效力，是健鴻公司以上開約定違反政府採購法之規定為由，主張上開約定無效云云，固不足取。惟新億公司抗辯：健鴻公司之前法定代理人詹世鴻已於92年1月7日在其所製作之設計責任分項表上簽名，足認健鴻公司已承認有該設計責任分項表所列之設計疏失及未完成工項等情事，伊自得依共同投標協議書附約第2條之約定，就因而衍生之代辦費用，與應付予健鴻公司之工程款抵銷云云，並提出設計責任分項表為證 (見原審卷一74頁)。但查，上開設計責任分項表上固有詹世鴻之簽名，惟此單純之簽名行為，究係簽收或簽認之性質，原應綜合其他事證始能判斷，而經參酌健鴻公司於簽名之翌日即92年1月8日即發函通知新億公司：「有關『九二一震災岳崗營區統包工程』案，貴公司梁襄理交給詹世鴻先生轉交予本公司之請款明細表及設計責任分項表，已收訖，惟內容上有諸多錯誤，待本公司查明後再予函覆」 (見原審卷三122頁)，足見詹世鴻之上開簽名行為，僅係簽收之性質，否則健鴻公司應不可能於翌日旋即發函表示異議，是健鴻公司所為上開簽名僅係表示收到文件，並非承認責任之主張，自屬可取。則健鴻公司是否具有上開設計責任分項表所列之設計疏失及未完工事項，自應由主張抵銷之新億公司負舉證責任，尚不得僅憑上開設計責任分項表上有詹世鴻之簽名，即據為有利於新億公司之認定。㈧、上開設計責任分項表共臚列16項設計疏失及未完工事項，新億公司並據以提出扣款明細表 (見原審卷一75頁)，除其中第8項水里地政事務所之土地鑑界費26萬7,340元，新億公司已同意不列入抵銷外 (見原審卷一162頁)，其餘項目均主張與天基公司等5人及元晟公司之工程款債權抵銷，茲就新億公司之各項抵銷主張是否有理由，分述如下： ⒈關於排樁測量費3萬1,500元部分：依共同投標協議書附約第1 條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量一項，而新億公司確曾支出上開排椿測量費，有佳昇工程管理顧問股份有限公司所開立之發票及請款單可證 (見原審卷一134、135頁)，並為天基公司等5人及元晟公司所不爭執 (見原審卷二43頁)。天基公司等5人嗣空言辯稱新億公司未為催告，即自行僱工施作完成，不得主張抵銷云云，顯非可採。是上開費用確係新億公司代健鴻公司完成工項之支出，則新億公司自得依約請求此部分之扣款。從而其所為此部分之抵銷主張，即屬可取。 ⒉關於設計費業主扣款3,906元部分：新億公司主張系爭工程之規劃設計部分，因有專業保險逾期之情事，而遭業主罰款3,906元，並由其先行代付上開罰款一節，業據其提出華南商業銀行匯條聯、請款單及業主90年12月3日號函文為證 ( 見原審卷一137至139頁)，且為天基公司等5人及元晟公司所不爭執 (見原審卷二43頁)，而此部分顯屬健鴻公司之未完成工項，是新億公司自得依約主張抵扣健鴻公司之工程款，從而，其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒊關於地界樁制品20萬3,599元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量、鑽探、鑑界等項，而地界樁制品之設置，經核應屬健鴻公司之承攬工項，新億公司亦確曾支出上開地界椿制品之費用，亦據其提出彰芳水泥製品廠之領款簽收單憑證為證 (見原審卷一278頁)，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院前審以卷附現有證據作為認定依據等語 (見本院前審卷158頁反面)，其再於本院辯稱無統一發票為憑，不應採酌云云，自不足採。是應認上開領款簽收單憑證之記載為真實，則新億公司既代健鴻公司完成其未完成工項而支出上開費用，自得依約主張抵扣健鴻公司之工程，故其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒋關於結構設計及簽證費6萬元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包括所有之繪圖及簽證工作，且含新建構廠棚之結構設計，而依新億公司所提出林健春土木技師事務所所出具之收據記載，該結構設計及簽證費係針對岳岡營區303、308、610等戶外廠棚增建工程所請領 (見原審卷一144頁)，足見此部分工程，確屬健鴻公司之承攬範圍，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院前審以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院前審卷158頁反面)，是其於本院再辯稱：廠棚增建工程之結構設計應由結構技師為之，不得由土木技師為之云云，已不足採，且依各科技師執業範圍規定土木工程科技師之執業範圍為「從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。但建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下。然於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受建築物結構高度三十六公尺之限制。」是土木技師亦得為建築物結構之規劃、設計，是林健春土木技師事務所得為新建構廠棚之結構設計，其所領取之報酬，應由健鴻公司負責。從而，新億公司以此部分為代健鴻公司完成其未完成工項之支出而主張抵銷，亦屬可取。 ⒌關於曬圖（竣工圖）20萬9,389元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包括所有之繪圖工作，而依新億公司所提出倢立企業有限公司出具之廠商領款簽收單記載，上開費用之支付原因為岳崗營區曬圖費 (見原審卷一165頁)。足見此部分工程，確屬健鴻公司之承攬範圍，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院前審以卷附現有證據作為認定依據 (見本院前審卷158頁反面)，從而，新億公司所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒍關於土地鑑界測量費34萬6,500元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量、鑑界等項，且新億公司確曾支出岳崗營區土地鑑界測量費，亦有佳昇工程管理顧問股份有限公司所開立之領款簽收單可證( 見原審卷一166頁)，即天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院前審以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院前審卷158頁反面)，應認新億公司曾代健鴻公司支出此部分之費用，是其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒎關於官舍水電追加工程29萬8,200元部分：依卷附切結書第一條及健鴻公司請款清單第四條約定（原審卷㈡第214頁），健鴻公司將其應辦工作之水電設計簽證工作及配合水電調查工作分包予訴外人富禹工程顧問有限公司及凱立公司，而設計責任分項表亦載明：「摘要內容：官舍水電追加工程（３０Ｐ廚房改管）」、「備註：水電圖與建築圖不符」（見原審卷㈠第74、125頁、卷㈡第213、214頁）。又附約第一條約定：「甲（指新億公司）、乙（指王博仲）、丙（指健鴻公司）三方議定，由乙、丙方執行本案部分相關技術顧問工作，其承攬工作內容及承攬金額如下：承攬內容：㈠測量、鑽探、鑑界等工作。㈡參與規劃設計工作。㈢所有繪圖工作。㈣水保及相關技師參與設計繪圖及簽證、送審工作（含新建構廠棚之結構）。㈤其他本案相關技術顧問應辦事項」，有該附約存卷可參（見原審卷㈠第68頁），則前開官舍水電追加工程顯係健鴻公司應負責工程，且係肇因於水電圖與建築圖不符，則新億公司提出天基公司等5人請求本院前審以卷附現有證據作為認定依據 (見本院前審卷158頁反面)之唐豪電氣工程有限公司之請款申請書、廠商領款明細及印鑑表暨統一發票為證 (見原審卷一141、142頁；原審卷二186 頁)，主張以此部分之費用用以抵銷，即屬可取。 ⒏關於地界樁埋設8萬9,100元部分：依共同投標協議書附約第1條約定，健鴻公司承攬之工作內容，包含測量、鑽探、鑑界等項，而新億公司主張代健鴻公司完成地界樁埋設之工項云云，亦提出群豐營造有限公司開立之統一發票 (見原審卷二188頁)、其與群豐公司簽訂之工程承攬合約書及估價單以資證明（見第一審卷㈡第一八七頁至第一九二頁），其中估價單第十五項即明確記載：「界標工資八萬九千一百元」，天基公司等5人及健鴻公司亦均對上開書證之形式上真正不爭執，並請求本院前審以卷附現有證據作為認定之依據 (見本院前審卷158頁反面)，應認新億公司曾代健鴻公司支出此部分之費用，是其所為此部分之抵銷主張，亦屬可取。 ⒐關於空調庫房配電源及排風機9萬5,000元部分：新億公司主張此部分之支出，係因健鴻公司設計疏失所致，並提出泓慶工程行出具證明書及統一發票為證 (見原審卷一143頁；原審卷二187頁)，惟此已為天基公司等5人、元晟公司及健鴻公司所否認，參諸上開文件僅記載施作項目為「空調庫房配電源、排風機工程」，並不能據為證明其施作與健鴻公司之設計疏失有關，是新億公司所為此部分之抵銷主張，即無足取。 ⒑關於自動倉儲設計費274萬5,808元部分：依共同投標協議書約定，自動倉貯規劃施作，原係台鼎公司之主辦項目，惟新億公司曾於90年4月9日檢附相關文件，向業主申請將台鼎公司更換為協固國際股份公司 (下稱協固公司)，有國防部軍備局工程營產中心 (下稱軍備局營產中心)函復本院之95年 12月15日函文可證 (見本院前審卷154頁)，而新億公司主張抵銷之自動倉儲設計費274萬5,808元，係記載於協固公司自動庫房設備修繕工程合約書所附估價單項目貳品名「消防設備」項下，其分項品名包括「自動消防系統鑑定維修規劃或更替施工」、「消防箱、滅火機維修及鑑定」，經核均與共同投標協議書附約第1條所約定之健鴻公司承攬工項無關，應係協固公司承接台鼎公司之共同投標成員地位後，為施作其主辦事項所估列之費用，是新億公司就上開部分所為之抵銷主張，亦不足取。 ⒒關於第一次變更設計減帳98萬6,342元、加帳99萬3,010元；第二次變更設計減帳85萬358元、加帳88萬6,332元及因數量計算錯誤鋼筋數量不足致生契約損失924萬3470元部分：新億公司主張上開4項因變更設計而加減帳之損失，均係肇因於健鴻公司設計不詳實所致，應由健鴻公司負責云云，並提出第一、二次變更設計明細表為證 (見原審卷一170至230頁)，惟查，經本院函請軍備局營產中心說明上開二次變更設計是否因設計單位之設計疏失或未完成工項所致，則據該中心函復：「除第二次變更設計明細表第參、肆項係因數量計算錯誤，雖經依項量檢討需增加新台幣924萬3,470元，惟因本案屬統包工程，依合約規定應由承商自行負擔，至其究屬共同投標協議書中之何廠商之負責工程範疇，宜由新億營造公司與其共同投標廠商間之契約檢討；其餘部分則為使用單位已修復及後續地震新增災損，導致圖說尺寸及位置與現況不符，與使用單位新增需求等所辦理之變更設計，此部分之變更應非可歸責於承包商」，有上開軍備局營產中心95年12月15日函文可證 (見本院前審卷155頁)。足見上開第一次變更設計致生之損失，並非肇因於健鴻公司之設計缺失或不完全所致，此部分之損失不能由健鴻公司負責。而第二次變更設計係因數量計算錯誤而不得不為，而數量計算錯誤，係因健鴻公司設計不詳實所致，據上揭函文所示，此部分衍生之費用，因係統包工程，應由承攬之廠商自行負擔。新億公司主張上開變更設計係由伊之員工自行辦理 (見原審卷二74頁)等語，為天基公司等5人及元晟公司所不否認，則依共同投標協書附約第2條及切結書第3條之約定，就衍生之第2次變更設計代辦費用，新億公司主張得由健鴻公司之承攬金額中扣除，即屬可採。而上揭函文已指出因數量計算錯誤，經依項量檢討需增加924萬3,470元之損失。而天基公司等5人亦陳明因數量計算錯誤，鋼筋數量不足，致生契約10﹪加減帳損失924萬3,470元部分，係明列於第二次變更設計明細表內（見本院卷第37頁背面第三、第38頁正面第4）。是新億公司就此部分主張抵銷之金額至少達924萬3,470元（不再加計新億公司另主張之加減漲部分）。 ⒓據上，新億公司對健鴻公司之工程款債權，可得主張抵銷之金額共計1052萬1,692元 (計算式為：3萬1,500元＋3,960元＋20萬3,599元＋6萬元＋20萬9,389元＋34萬6,500元＋29萬8200元＋8萬9100元＋924萬3470元＝1048萬5,718元)。㈨、健鴻公司可得讓與天基公司等5人及元晟公司之工程款債權僅為382萬5,910元，已如上述，扣除新億公司所主張抵銷之債權金額1052萬1,692元後，天基公司等5人及元晟公司即無可得向新億公司請求之工程款債權。六、綜上所述，天基公司、元晟公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○本於共同投標協議書之約定及債權讓與之法則，請求新億公司依序分別給付37萬776元、15萬9,026元 (元晟公司原得請求新億公司給付27萬8,973元，原審僅就其中之15萬9,026元判決元晟公司勝訴，未據元晟公司聲明不服)、24萬1,539元、2萬9,710元、177萬990元及27萬8,973元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗應予駁回。原審判命新億公司依序給付天基公司、元晟公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○211,357元、159,026元、137,687元、16,935元、1,009,534元、159,026元及均加計法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。新億公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原審就命上訴人新億公司給付天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○超過211,357元、137,687元、16,935元、1,009,534元、159,026元本息部分為天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○敗訴之判決，並無不合，天基公司、台暘公司、凱立公司、馬一龍、丙○○上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，非有理由。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件新億公司之上訴為有理由、天基公司等5人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日民事第十四庭審判長法　官張蘭法　官鄭純惠法　官袁靜文正本係照原本作成。馬一龍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。其餘不得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日書記官明祖星附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度建上更㈠字第24號

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