臺灣高等法院96年度建上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度建上更㈠字第5號

上訴人

日揚機械工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李世才律師

被上訴人

德茲營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉文崇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年一月二十五日臺灣台北地方法院九十三年度建字第一０一號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十六年六月二十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審提起反訴主張：上訴人於民國（下同）九十一年九月十日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭契約），向被上訴人承攬其向交通部台灣省鐵路管理局（下稱台灣鐵路管理局）所承攬之「南港專案五堵高架車站工程基樁工程」（下稱系爭工程）。上訴人於同年十月十日進場施作基樁灌漿作業時，發生KOBELC0七十Ｔ吊車桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件突然斷裂事件，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線。上訴人因而於九十二年一月九日退場，當時已施作三十支基樁計七百十公尺，依約定每公尺為四千九百五十元，被上訴人應給付上訴人承攬報酬三百五十一萬四千五百元，惟被上訴人僅估驗四百八十公尺，計二百三十七萬六千元（未稅），尚餘二百三十公尺迄未估驗付款，加計營業稅後尚應給付上訴人一百十九萬五千四百二十五元。又被上訴人於實際給付每期估驗款項時，均有不當扣款及扣除保留款，上訴人僅領得一百九十五萬三千一百九十九元（含稅）等情。爰本於系爭契約之法律關係，求為命被上訴人給付一百六十一萬二千二百八十七元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二審及發回前第三付法定遲延利息之判決。（上訴人提起之反訴，經原審、本院前審判決駁回，嗣上訴人提起上訴，最高法院廢棄發回本院繼續審理。至於被上訴人提起之本訴部分，業已判決確定，不再贅述）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百六十一萬二千二百八十七元，及自反訴狀繕本送達翌日即九十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，上訴人願擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人已承認估驗之保留款為二十四萬九千四百八十元，暨第一期、第二期工程扣款十四萬七千六百零九元，十四萬四千五百十三元，不容事後再事爭執，且被上訴人尚得主張第三期之應扣款為五十二萬二千一百十七元。又依系爭特定條款之約定，須經業主正式驗收合格後，始退百分之五保留款，另百分之五保留款則轉為保固保證金，系爭工程迄未經業主驗收，上訴人尚不得請求給付上開保留款。上訴人於未完成系爭工程時即擅自違約退場，拒絕繼續施工，依約其自得沒收保留款。況被上訴人亦得主張以上訴人遲延完工日數八十六日，應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元，並主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

㈢如受不利之判決時，請准被上訴人供擔保後得免為假執行。

三、上訴人主張：上訴人於九十一年九月十日承攬被上訴人之系爭基樁工程。於九十一年十月十日在系爭施工現場，發生事故，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線。上訴人於九十二年一月九日退場，前已施作完成之基樁數量為三十支，合計七百一十公尺。被上訴人就上訴人已施作之工程七百一十公尺中，分二期共估驗四百八十公尺，約定單價係每公尺四千九百五十元，加計稅款共二百四十九萬四千八百元（含稅），被上訴人分別給付第一期估驗款四十六萬三千六百九十四元（含稅）及第二期估驗款一百四十八萬九千五百零五（含稅），上訴人實際領得一百九十五萬三千一百九十九元之承攬報酬，保留款扣款另計之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、工程估驗單、計價單及付款支票在卷可稽，堪信為真實。上訴人另主張：本於系爭契約之法律關係，求為命被上訴人給付一百六十一萬二千二百八十七元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：未估驗之工程款金額為多少？已估驗之保留款金額為多少？未估驗之保留款金額為多少？保留款是否應經業主驗收後始給付？如應為給付，被上訴人得否依合約第十八條第⑶項沒收？第一、二期扣款金額為多少？被上訴人扣款有無理由？被上訴人辯稱第三期應扣五十二萬二千一百十七元，有無理由？上訴人依約是否應每日施作四支基樁？上訴人至九十二年一月九日止，完成施作三十支之基樁，有無遲延？是否可歸責上訴人事由所致？被上訴人辯稱上訴人延遲工期八十六日應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元用以抵銷有無理由？茲析述如下。

四、未估驗之工程款金額為多少？已估驗之保留款金額為多少？未估驗之保留款金額為多少？保留款是否應經業主驗收後始給付？如應為給付，被上訴人得否依合約第十八條第⑶項沒收？第一、二期扣款金額為多少？被上訴人扣款有無理由？被上訴人辯稱第三期應扣五十二萬二千一百十七元，有無理由？

㈠按兩造於系爭特定條款第三條約定：「㈠實作實算，無預付款，無物價波動之調整。㈡每月二十日辦理估驗計價一次，每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款。

㈢本工程（含雜項工程）全部完成，並經業主正式驗收合格後退百分之五保留款，為無息退還（以六個月期票支付），另百分之五保留款轉為保固保證金」（見原審㈠卷三一頁、十六頁），為兩造所不爭執。本件上訴人已施作部分合計七百一十公尺中，被上訴人分二期共估驗四百八十公尺，未估驗部分為二百三十公尺，亦為被上訴人所不爭執，依兩造契約約定單價每公尺四千九百五十元計算（見原審㈠卷三四頁），被上訴人公司應給付上訴人之報酬為一百十九萬五千四百二十五元（其計算式為：四千九百五十元×二百三十×一百分之一百零五（營業稅百分之五）＝一百十九萬五千四百二十五元）。是被上訴人應給付此部分之承攬報酬為一百十九萬五千四百二十五元五十元。其中保留款為十一萬九千五百四十三元。

㈡又查，上訴人已施作並經估驗之四百八十公尺，依兩造系爭工程合約上開約定之單價每公尺為四千九百五十元計算，每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款，則被上訴人含稅應給付之報酬為二百四十九萬四千八百元（其計算式為：四千九百五十元×四百八十×百分之一百零五＝二百四十九萬四千八百元，含保留款），扣除被上訴人已給付上訴人公司之一百九十五萬三千一百九十九元後，被上訴人未給付上訴人公司五十四萬一千六百零一元（其計算式為：二百四十九萬四千八百元－一百九十五萬三千一百九十九元＝五十四萬一千六百零一元）。其中保留款為二十四萬九千四百八十元，扣款為二十九萬二千一百二十一元。

㈢被上訴人雖辯稱：本件工程無預付款。上訴人既不爭執其未履踐系爭合約即逕於九十二年一月九日片面擅行退場拒不繼續施工，基於承攬報酬後付主義，上訴人請求被上訴人先行給付工程款及或保留款云云，殊無理由。退步言之，最高法院九十一年度台上字第一一七一號判決亦明白諭示：「工程估驗款之性質）係業主為便利承包商資金之融通，其餘工程款則俟工程完工時再依工程總價結算全部工程款。」足見上訴人所指工程估驗款云云，充其量僅係業主（即被上訴人）為便利承包商（即上訴人）而暫時融資予承包商之款項，上訴人遽請求被上訴人先行給付所謂尚未估驗之工程款，顯無理由云云。惟查依系爭特定條款，約明以「實作實算」估驗計價，而上訴人已施作尚未估驗之二三０公尺，被上訴人既已自認上訴人確已施作，則依「實作實算」之明文約定，上訴人並非在未施作前即先行請求被上訴人預為給付，該二三０公尺既施作已完成，被上訴人即有給付工程款之義務，且系爭工程自爭訟迄今數年，早經業主完成付款，（見本院卷第八四頁）被上訴人更無拒絕給付之理。被上訴人執此抗辯，即非可採。

㈣被上訴人又辯稱，上訴人於領取第一期及第二期實付工程款時，就罰扣款並不爭執，且未為任何保留，事後亦不曾撤銷同意扣款之意思表示，該扣款依法已經合意生效，上訴人之請求自無理由云云。惟查，依兩造工程合約書第五條：付款辦法：㈢工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，甲方均得在計請款時優先扣還，對此乙方不得有任何異議之約定觀之，所謂扣款，係指工程進行中甲方（即被上訴人）為乙方（即上訴人）代墊付出之款項而言，此由該約定所用文句為「優先扣還」即明，故所謂扣款，並非罰款而得由被上訴人隨意挑剔工程即予扣罰，被上訴人將上開約定之墊款優先扣還，任意曲解為罰款而擅自扣留剋克，自屬不依誠實信用方法行使權利及履行債務，依法不應允許。況被上訴人就其究竟替上訴人代墊何款而得由其優先扣還？亦未舉證以實其說，其空言扣款即無理由。參以上訴人屢於與被上訴人之函件中再申明「甲方不得於工程估驗款中扣減任何款項。如需扣減保留款時，須經乙方簽名同意方得扣之」、「本工程依樁頭打除完成為完工日，甲方需付清保留款」、「重申本工程依樁頭打除完成為完工日，甲方需付清保留款」（見原審卷一第一○五至一○六頁）等表明不同意被上訴人之任意扣款。是被上訴人辯稱上訴人對其扣款同意且不爭執云云，顯不實在。從而被上訴人對應給付上訴人之工程款所為之「罰扣」除無所據外，顯亦有誠實信用原則之違反，即非可採。

㈤被上訴人雖另辯稱：依系爭合約書特定條款約定，本工程全部完成，並經業主正式驗收合格後退還百分之五保留款，為無息退還（以六個月期票支付），另百分之五保留款為保固保證金。」保固條款約定；「乙方（即上訴人）於業主驗收完成後須將百分之五保留款轉為保固保證金，並需出具保固保證書，經甲方（被上訴人）核可後，方能領回另百分之五保留款。保固期限為自業主驗收完成後五年。」顯見上訴人主張之保留款請求權之條件迄未成就，依約、依法均不得請求被上訴人給付云云。惟查系爭工程之驗收情形，經本院函查之結果，業經交通部鐵路改建工程局函復：「本局南港專案汐止高架鐵路工程係以公開招標，由基泰營造股份有限公司得標，於九十五年十二月二十九日完工，因變更設計尚未完成議價程序，故尚未進行驗收作業。德茲營造股份有限公司係基泰營造股份有限公司之分包商，與本局並無契約關係。本局與基泰營造股份有限公司之契約採分期計價，工程項目實際完成數量，經本局監工人員勘驗確認合格後，即可分期計價。基樁工程屬先期工程，本局業已依契約支付該部分工程款予基泰營造股份有限公司。」，有該局九十六年五月四日鐵工南港字第0960004115號函在卷可稽。（見本院卷第八四頁）查兩造之契約既為基樁工程契約，而基樁工程部分業經該局函復為「屬先期工程，本局業已契約支付該部分工程款」，足證上訴人所施作之基樁工程均已經該局「勘驗確認合格」，自不受其他部分工程之因變更設計尚未進行驗收而受影響。況被上訴人並不爭執，兩造合約已合法解除（實際上應為終止），自無再「保留」應付之承攬報酬之理。被上訴人執此抗辯，即非可採。

㈥被上訴人再辯稱：保留款依系爭合約第十八條第㈢之明文約定：「乙方（上訴人）因違約未完成本合約工程時，其所餘保留款將逕行沒收不予退返。」，業因上訴人違約未完成系爭工程經被上訴人沒收不予返還，上訴人自無由請求云云。惟查本條約定，經核應屬損害賠償額預定性之違約金。即上訴人因違約未完成本合約工程時，被上訴人將因另行委任他人承攬，或有價差損害，得以沒收保留款抵償。然本案被上訴人因另行發包予盛富公司及集意公司，分別受有四十七萬二千九百七十三元、八十七萬五千六百零二元，業於本訴請求上訴人賠償，並獲勝訴判決確定，有最高法院九十六年台上字第二八八號裁定在卷可稽。則被上訴人之損害遠較保留款為大，被上訴人既已選擇另行請求損害賠償，自不能再重複請求損害賠償額預定性之違約金。被上訴人執此抗辯保留款已沒收云云，並非可採。

㈦綜上，上訴人得請求已施作未估驗之二百三十公尺承攬報酬為一百十九萬五千四百二十五元，加計被上訴人不當之扣款及未給付上訴人公司之保留款五十四萬一千六百零一元，合計為一百七十三萬七千零二十六元。上訴人就保留款部分僅請求百分之五十，（即已估驗之保留款中尚有十二萬四千七百四十元未請求，見原審卷一第三二三頁），而請求一百六十一萬二千二百八十七元，即有理由，應予准許。

五、上訴人依約是否應每日施作四支基樁？上訴人至九十二年一月九日止，完成施作三十支之基樁，有無遲延？是否可歸責上訴人事由所致？被上訴人辯稱上訴人延遲工期八十六日應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元用以抵銷有無理由？

㈠經查：兩造於系爭特定條款第二條第十一項約定：「承商（上訴人）至少須有二組機具同時進場，甲方（被上訴人）認為有趕工之必要時，得要求再增加一組機具，每組機具每日至少須完成二支基樁之施作，否則依逾期罰款論處」（見原審卷一第二八頁至二九頁），為兩造所不爭執。是被上訴人辯稱上訴人每日至少須完成四支基樁之施作，即至少同時使用二組機具，每組機具各施作至少二支基樁，即屬有據。而系爭工程第一階段總計須完成一百十九支基樁，亦為兩造所不爭執。依此計算，上訴人應於進場三十日內（119／4）完成全部基樁施作。

㈡又上訴人係於九十一年九月十五日進場，此有施工日報表其中「本日施工內容」Ｂ項記載：「Ｂ. 基樁機具進場，七十Ｔ吊車」（見原審㈡卷六二頁），並有交通部鐵路改建工程局九十一年即西元二００二年（即九十一年）九月十八日拍攝基樁工程機具進場記錄照片可稽（見原審卷二第六三頁），足見上訴人主張其係於九十一年九月二十七日始進場云云，自非可取。是上訴人自九十一年九月十五日進場起，依約本應於九十一年十月十五日完成全部基樁工程。

㈢惟查系爭工程於九十一年十月十日因吊車零件斷裂之事故，兩造於九十一年十一月四日簽立備忘錄，載明雙方同意「儘速將吊車予以修復，並報請相關單位複檢，以利復工」之旨（見本院卷第七四頁），亦即因吊車裂斷事件之停工，雙方簽立備忘錄同意由上訴人儘速修復吊車，並報請相關單位複檢後復工，在復工之前之停工，既為雙方之共識，且為被上訴人所同意，自應扣除。然依被上訴人之備忘錄記載，上訴人之吊車已於同年十一月八日經起重機協會複檢合格，被上訴人並催促上訴人應於同年十一月九日復工，有上訴人不爭執真正之備忘錄在卷可稽。（見原審卷一第五五至五六頁）足見被上訴人僅同意停工至同年十一月八日為止。換言之，自九十一年十月十日起至同年十一月八日為止之三十日，上訴人得予扣除。

㈣上訴人自九十一年九月十五日進場施作系爭工程，施工時固於九十一年十月十日發生事故，惟屆至事故前一日（九十一年十月九日），施工日數為二十五日，依前揭兩造合意明定之工程進度，上訴人至少應完成一百支基樁（四支×二十五日＝一百支）。然上訴人該時充其量僅完成八支，顯已陷於嚴重遲延。則自同年十一月九日上訴人應復工起算，至同年十一月十三日止，施工期間已滿進場三十日，自同年十一月十四日起，上訴人即已陷於遲延。

㈤上訴人雖主張：依「特定條款」第一條之約定，如上訴人不能依特定條款規定辦理時，則由被上訴人代為施作，被上訴人代為施作之費用，自其應給付上訴人之工程款中扣除，是上訴人如有不能施作之情形時，被上訴人即有後補代為施作之義務，被上訴人此項義務之不履行，即不得指為上訴人遲延工程云云。惟按特定條款第一條一般規定第㈦項明載：「本特定條款所有規定之所需費用，皆已包含於合約單價內不另給價，如乙方未能依照此特定條款規定辦理，則由甲方代為施作，所需費用自乙方各期工程款中扣除，對此乙方不得有任何異議。」（見原審卷一第二七頁），其主詞為「本特定條款所有規定之所需費用」，而非系爭工程。是依該條項之約定，倘上訴人未能依照此特定條款規定辦理，則被上訴人可代為施作（而非「須」代為施作）。否則，如依上訴人之曲解，上訴人竟可於簽署系爭合約書後毋庸施作，反致被上訴人需自負施作之義務，並自無款可扣之工程款（因未施作）中扣除？豈有此理。上訴人此部分主張，顯非可採。

㈥上訴人又主張：兩造於九一年十一月二十二日召開協調會議，約定內容為：「⒈十一月二十五日「日揚」八十Ｔ吊搖管機進場，十一月二十六日開始施作。⒉以鑽掘樁配合搖管機施作之基樁每米減價六百元，減價之數量依業主核定之數量為準。⒊以全套管工法施作二日一支，以鑽掘樁工法施作每日一支基樁，自十一月二十六日起算。⒋一切以合約為依歸，有陳情寫申請書。⒌舊基礎由基樁協商虛理再報價予本公司。⒍業主罰款由相關協商承擔，其餘罰款依合約規定辦理。⒎工地每週與協商開進度協調會。⒏計價款予「日揚」開票以百分之四十（十五天）百分之六十（期票），若進度許可再請本工地主任寫簽呈由請再改成百分之五十（十五天）百分之五十（期票）。⒐樁頭打除完成，業主驗收完成，退保留款。」，依上開協議，工程施工之起算日，約定為自十一月二十六日開始施作並開始起算。從而上訴人自九十一年十一月二十六日開始施作，至九十二年一月二十一日止，共五十七天，在此期間已施作三十支基樁，已符合上開協議內容，上訴人並無任何遲延可言云云。惟查上訴人自九十一年十一月十四日起即已陷於遲延，有如前述。是以兩造於九十一年十一月二十二日召開協調會議時，上訴人已在遲延狀態，則上開協調會議充其量僅能認係協調上訴人如何儘速施工以減少遲延之損害而已，並無免除上訴人遲延責任之意，更非將工期改至十一月二十六日開始起算。倘如上訴人所稱，直自九十一年十一月十六日方起算工期，何以之前之九十一年十月十日施作時發生吊車主臂扯索鋼纜末端聯紐車體結構之鑄造繫件斷裂事故？而九十一年十一月二十二日會議前上訴人何以已施作十支基樁？足見上訴人就此之主張，顯與客觀事實不符，不足採信。況依會議記錄明載：「以鑽掘樁配合搖管機施作之基樁每米減價六百元，減價之數量依業主核定之數量為準。」、「以全套管工法施作二日一支，以鑽掘樁工法施作每日一支基樁。」等語觀之，其真意應係要求上訴人自九十一年十一月二十六日起應以「全套管工法」及「鑽掘樁工法」同時施作。否則會議記錄何庸特別載明：「搖管機進場」及「以鑽掘樁配合搖管機施作」等語？其理至明。則依會議決議約定之速率即每二日三支即每日一點五支，雖仍低於系爭契約明文約定之每日四支，然較諸上訴人九十一年九月十五日起至九十一年十一月二十二日僅施作十支之速率則已提高甚多。是以所謂自九十一年十一月二十六日起算，係指自該日起之工作速率應為每二日三支而言，應堪認定。而上訴人業已自認，上訴人自始至終均以全套管工法施作，未曾以鑽掘樁工法施作，顯見上訴人並未依會議結論履行。查上訴人自九十一年十一月二十六日日起至九十二年一月九日退場時止，僅另再施作二十支，該二十支依會議記錄明定之施工速率（即每二日施作三支）僅須十四日即可完成「（二十支＋三支）×二日＝十三點三三日」。易言之，該二十支基樁本應於九十一年十二月九日即告完成（九十一年十一月二十六日日起至九十一年十二月九日止計十四日）。詎上訴人竟遲至九十二年一月九日退場時始完成施作二十支，顯見上訴人仍持續遲延，自不能藉詞會議記錄而免責。

㈦更何況，上訴人自九十一年九月十五日進場施作以來，自始即未依合約要求使用二組機具同時施工，進度明顯緩慢，延誤工期至鉅。期間並作輟無常，機具故障等一再延誤工期，經被上訴人書面通知要求改善達二次以上，而仍未改善，並於九十二年一月九日擅自退場停工，屬可歸責於上訴人之事由而遲延，業經被上訴人於九十二年一月三十日委請律師，以台北郵局第0491號存證信函致上訴人，以為終止訟爭契約之意思表示，而該存證信函上訴人已於九十二年二月六日收受，兩造契約因而合法終止之事實，業經本院前審於本訴部分認定屬實，為上訴人敗訴之判決，並經最高法院九十六年台上字第二八八號裁定駁回上訴人之上訴確定。則上訴人確已遲延之事實，於兩造間業已生既判力效力，上訴人再予爭執，即非可採。

㈧惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查兩造於系爭工程合約特定條款第六條第二項約定，上訴人每延誤工期一日，罰合約工程總價千分之三，核其性質應屬懲罰性違約金。然本件工期甚短，延誤工期一日，罰合約工程總價千分之三，高達每日四萬七千一百七十一元，尚屬過高，應予酌減。本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及上訴人若能如期履行時，被上訴人可得享受之一切利益等一切情狀後，認兩造約定上訴人逾期完工，按工程總價按日以千分之三計付違約金，尚屬過高，應按工程總價按日以千分之一計付違約金，較為適當。查系爭工程總價為一千四百九十七萬三千七百五十元（未含稅），加計百分之五營業稅後為一千五百七十二萬二千四百三十七元（其計算式為：一千四百九十七萬三千七百五十元×[一＋百分之五]）＝一千五百七十二萬二千四百三十七元），千分之一為一萬五千七百二十二元。查上訴人自九十一年十一月十四日起即已陷於遲延。而被上訴人雖於九十二年一月三十日以存證信函與上訴人終止合約，惟其之前於九十二年一月二十二日已另找盛富公司訂約進場施工之事實，業經上訴人提出雙方所訂之契約影本在卷可證，（見本院前審卷第四六至四七頁）是實際上兩造於九十二年一月二十二日已事實上終止合約，該日之後之履約責任已不在上訴人，而在盛富公司。從而，自九十一年十一月十四日起至九十二年一月二十二日，上訴人共遲延六十九日。依此計算，本件違約金總額經核減後，應為一百零八萬四千八百十八元（其計算式為：一千五百七十二萬二千四百三十七元×百分之零點一×六十九＝一百零八萬四千八百十八元）。被上訴人在此範圍內主張抵銷，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，上訴人原得向被上訴人請求之承攬報酬為一百六十一萬二千二百八十七元，惟經與被上訴人得主張之違約金一百零八萬四千八百十八元相互抵銷後，上訴人得向被上訴人請求給付之金額為五十二萬七千四百六十九元。從而，上訴人依據承攬之法律關係，反訴請求被上訴人給付五十二萬七千四百六十九元，及自反訴狀繕本送達翌日即九十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然經核此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要。上訴人此部分假執行之聲請，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有無理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。

民事第三庭