96年度抗字第1213號｜民事：假處分｜裁判日期：96 年 09 月 29 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　96年度抗字第1213號抗　告　人富邦建設股份有限公司法定代理人甲○○ 代　理　人賴盛星律師黃雅惠律師上列抗告人與相對人日勝生活科技股份有限公司間請求假處分事件，對於中華民國96年7 月9 日臺灣臺北地方法院96年度全字第36號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人為參與台北市政府舉辦之台北都會區大眾捷運系統南港線南港機廠交33、33-1、33-2基地聯合開發（下稱系爭開發案）申請人資格甄選，邀請抗告人協助參與甄選資格審查之相關作業，雙方於民國（下同）94年9 月21日簽訂合作聯營備忘錄（下稱系爭備忘錄），依系爭備忘錄第4 條約定，相對人負有依第3 條所定之條件與抗告人簽訂合作契約（下稱系爭合作契約）之義務。嗣相對人獲評選為第一順位投資人資格後，雙方因對於合作條件有歧見，致未簽約。抗告人於95年2 月7 日即依系爭備忘錄之約定擬具合作契約書之內容，函請相對人於函到10日內與抗告人簽訂系爭合作契約，相對人函覆將依約定繼續議定系爭合作契約內容，且已就抗告人擔任本案聯營人乙事，與台北市政府溝通，而台北市政府表示須俟相對人得標後始得追加聯營人，並請抗告人提供相關證明文件等語。詎相對人於95年5 月23日以存證信函檢附其所擬訂之合作契約書寄予抗告人，抗告人因恐系爭開發案延滯，不得已而在該合作契約書上用印，並函覆相對人。惟相對人竟於95年11月8 日以建北瑩字第06110801號函告知抗告人，因抗告人前已表示拒絕該合作契約書之內容，已失其效力，抗告人嗣後於相對人所擬具之合作契約書上逕自用印，對相對人無任何拘束力等語，而拒絕與抗告人簽訂系爭合作契約，並於96年1 月12日自行與台北市政府簽訂投資契約（下稱系爭投資契約）。抗告人遂於96年3 月16日向原法院訴請相對人履行簽訂契約之本案訴訟（原法院96年度重訴字第634 號，下稱系爭本案訴訟）。依系爭備忘錄之約定，系爭開發案應交付信託，並於開發基地申請建照執照時，以雙方名義為起造人，信託登記予雙方指定之信託機構，故抗告人有聲請定暫時狀態假處分之必要。而依相對人與台北市政府簽訂之系爭投資契約，相對人應自簽約日起6 個月內申請建造執照，相對人亦自承應於96年7 月11日前申請之，故本件具有急迫性。又依系爭投資契約之約定，相對人取得建照後如欲變更起造人，須經台北市政府之書面同意，則台北市政府如不同意時，抗告人即無救濟途徑。又如相對人於辦妥建物第一次保存登記前，將其投資契約取得之權利移轉予他人，抗告人亦無法對其受讓人主張權利，足見抗告人將受有難以回復之鉅大損害，而有定暫時狀態假處分之必要。爰請准供擔保，於相對人與抗告人簽訂系爭合作契約前，禁止相對人就系爭開發案向台北市政府都市發展局建築管理處聲請建造執照。二、原裁定以抗告人並非就爭執之法律關係聲請定暫時狀態假處分；雙方爭執之法律關係不具有繼續性；且本件並無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他類似之情形而有必要定暫時狀態假處分原因存在。若准許抗告人之聲請，將嚴重違反公共利益及無法彌補之損害等詞為由，駁回抗告人之聲請。三、抗告人抗告意旨略以：相對人於系爭本案訴訟中，否認抗告人之簽約請求權，自屬就有爭執之法律關係，而有定暫時狀態假處分之必要。且兩造間簽有系爭備忘錄之土地聯營開發之預約，依該預約相對人本負有簽訂本約之義務，惟因相對人就本約所議定之合作條件及內容有所爭執，而拒絕簽訂本約，如兩造簽訂本約後，就本約之土地聯營開發內容仍有後續履行之問題，並非一次即能完成之行為，故該土地聯營開發內容即具有繼續性。抗告人之本案訴訟請求係請求相對人簽訂該爭執之土地聯營開發內容之本契約，並非請求保全「履行本約」，或實現本約之權利狀態。原裁定以本案爭執之法律關係為相對人有無依據系爭備忘錄簽訂系爭合作契約之義務，認「簽訂本約」之法律關係屬一次給付即歸於消滅，不具繼續性質，與定暫時狀態假處分之要件不符。又本件相對人如於取得建造執照後，有將基於系爭備忘錄所載應屬抗告人取得之系爭開發案之權利移轉予他人合作之情事時，將使抗告人受有新台幣669,876,152 元之重大損害。原裁定以本件縱有抗告人所稱難以回復之損害，亦將發生於相對人4 年後取得使用執照之時，並非現時立即發生，不具急迫性，係將定暫時狀態假處分之要件三者，混為一談。又原裁定以如法院准許本件聲請，將影響公共利益，顯係倒果為因。故原裁定顯有違誤，應予廢棄等語。四、按於本案訴訟能確定爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。故定暫時狀態處分之聲請，須具備下列之要件，始能准許：⑴須兩造間有爭執之法律關係，並以此法律關係為本案之訴訟標的，且此項有爭執之法律關係必須有其繼續性，如所有權、通行權、專利權、商標權、占有狀態或扶養義務之爭執等屬之。⑵須兩造間為本案訴訟標的之法律關係，能以終局判決確定者。⑶須為防止發生重大損害、避免急迫危險或有其他相類情形而有必要。又依民事訴訟法第 538條之4準用同法第533 條、第526 條第1 項規定，請求及定暫時狀態處分之原因，應釋明之，故聲請人應提出相當證據釋明有定暫時狀態之必要。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。五、經查：（一）兩造於94年9 月21日簽訂系爭備忘錄第4 條約定：「本備忘錄自簽訂日起生效，迄與捷運局簽訂投資契約前，甲乙雙方均負有共同議訂及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約之義務」（見原法院卷第12頁背面），足見系爭備忘錄係抗告人與相對人間之契約，至雙方依此契約（系爭備忘錄）進而簽訂系爭合作契約，則為兩造間之另一契約，二契約之內容與契約義務並不相同，非可混為一談。因此，抗告人以系爭備忘錄為據，僅得請求相對人履行系爭備忘錄之義務（即「共同議訂及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約之義務」）；而於雙方另行簽訂系爭合作契約後，抗告人始得以系爭合作契約為據，請求相對人履行系爭合作契約之義務，而不得逕以系爭備忘錄為據，請求相對人履行系爭合作契約之義務，亦不得在未簽訂系爭合作契約前，逕以系爭備忘錄為據，聲請對系爭合作契約之內容定暫時狀態之處分。茲抗告人於尚未簽訂系爭合作契約前，以系爭備忘錄為據，逕以系爭合作契約第5條第1款之內容，作為聲請定暫時狀態處分之對象，禁止相對人向台北市政府都市發展局建築管理處申請建造執照，其目的係在保全系爭合作契約將來之履行，此與定暫時狀態處分之要件顯有不符。（二）系爭本案訴訟（原法院96年度重訴字第634 號），係抗告人以系爭備忘錄之約定為請求權基礎，訴請求相對人簽訂系爭合作契約，故本件雙方爭執之法律關係為相對人有無依據系爭備忘錄之約定，與抗告人簽訂合作契約書之義務，以一次之簽約行為即可完成，不具有繼續性，與定暫時狀態處分之要件已有未合。且系爭本案判決於抗告人勝訴確定時，相對人即負有與抗告人簽訂系爭合作契約之義務，若相對人違反其簽約之義務，對抗告人即負有債務不履行之責任，抗告人得請求相對人賠償其損害，是抗告人上開權利之主張及行使，並不因相對人於簽訂系爭合作契約前，是否已就系爭開發案向台北市政府都市發展局建築管理處聲請建造執照而受影響。自難認為相對人於簽訂系爭合作契約前，就系爭開發案向台北市政府都市發展局建築管理處聲請建造執照之行為，將使抗告人有發生重大損害、急迫危險或有其他相類之情事，而有加以禁止之必要。（三）況兩造之系爭本案訴訟並非短時間可得確定，而相對人與台北市政府簽訂之系爭投資契約第6 條第6 項約定，相對人應自簽訂本契約書之日起6 個月內（即96年7 月11日前）依建築法令規定申請建造執照（見原法院卷第71頁）。若相對人無法於96年7 月11日前內申請建造執照，台北市政府即得依系爭投資契約第15條第1 項第5 款解除契約，並得依同條第2 項沒入相對人所繳之履約保證金2.46億元，相對人、台北市政府、其他地主，及公共利益，均將蒙受重大損害，尤難認有禁止相對人於簽訂系爭合作契約前，就系爭開發案向台北市政府都市發展局建築管理處聲請建造執照之必要。是抗告人聲請於其供擔保後，禁止相對人於簽訂系爭合作契約前，就系爭開發案向台北市政府都市發展局建築管理處聲請建造執照，揆諸前揭說明，即屬不應准許。（四）至抗告人主張在相對人申請並取得建造執照後，欲變更起造人，除應由相對人申請外，尚須徵得台北市政府之書面同意，如台北市政府不為同意，抗告人即無救濟之途云云，惟依系爭投資契約第5 條第5 項約定：「本建物屬乙方取得部分如欲另行指定或中途變更起造人時，應先徵得甲方之書面同意，其另行指定或變更後之起造人應就本契約與乙方負連帶履約責任」（見原法院卷第71頁），顯見相對人於申請並取得建造執照前，亦須經台北市政府書面同意，始得與抗告人併列為本建物之起造人，抗告人誤以為相對人於申請建造執照後，始須得台北市政府同意始得與抗告人併列為起造人，容有誤解，並不足採。六、綜上所述，原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　29　　日民事第四庭審判長法　官張劍男法　官彭昭芬法官丁蓓蓓正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　1 　　日書記官張淑芬

臺灣高等法院96年度抗字第1213號

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