臺灣高等法院96年度抗字第2123號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　96年度抗字第2123號

抗告人

甲○○

上列抗告人與相對人丙○○、乙○○等間假處分事件，對於中華民國96年11月30日臺灣臺北地方法院96年度聲字第3653號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人委託相對人施工之坐落臺北市○○街15巷3號14、15 樓房屋（下稱系爭房屋），因相對人有違約、違法施工之行為，並致現狀具有多項瑕疵，相對人自應對抗告人負損害賠償責任，為此並已由臺北市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定中，該公會亦曾於民國（下同）96年6月7日進行現場鑑定，惟相對人為毀損煙滅其違法、違約施工之證據，明知違法設計係其等所為，仍向臺北市政府都市發展局及建管處拆除大隊請求拆除該房屋之部分施工標的，因本件兩造尚訟爭中，若遭拆除，將來倘兩造就鑑定結果或項目另有爭議，將發生無標的可為判斷之問題，且該違建部分目前只存續在聲請人屋內，對公眾利益並無影響，亦無肇致他人危險而有立即拆除之必要；又96年9月18 日因颱風來襲發生小孩房更衣間天花板嚴重漏水致木牆柱造型與木地板均受損變形變色，主臥室浴缸底座亦未施作防水，使用後浴缸底部嚴重積水滲漏至14樓相對位置之浴室等新發生之損害，確有於前次鑑定會勘現場後在發現之瑕疵而有重新鑑定之必要，若不能保全系爭房屋之現狀，只會造成雙方纏訟浪費司法資源，為此聲請迄原審95年度建字第206 號損害賠償事件（下稱本案訴訟）判決確定之日前，就系爭房屋保全如96年6月7日時之現狀，詎原審竟裁定駁回抗告人保全證據之聲請，自有未洽，為此求予廢棄原裁定，請准保全系爭房屋現狀等語。

二、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第1 項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要。」（最高法院92年度台抗字第502號、94 年度台抗字第725 號裁定意旨參照）。本件抗告人所指臺北市建築管理處為系爭房屋第14樓及14樓夾層有新增違建，已指定期日前往拆除一事，就臺北市建築管理處擬予拆除之違建範圍，固堪認確有涉及兩造於本案訴訟所爭執之瑕疵部分證據內容，惟就此瑕疵之證據資料，業據抗告人於本案訴訟中聲請並經相對人同意後，於96年3 月間已由原裁定法院依兩造所爭執之鑑定項目，均送請臺北市室內設計裝修商業同業公會為鑑定，且該鑑定單位亦於96年9月5日以（96）設達會字第9600083 號函文回覆稱已針對露台、夾層等涉及前述違建拆除範圍之部分進行會勘，並有以全面拍照方式供為後續鑑定之需要，故目前已無再至現場勘查之必要，有該函文一份附卷可稽（見原審卷第26頁），足見就兩造有爭執之瑕疵且涉及因違建而擬由臺北市建築管理處予以拆除之範圍，已就各該瑕疵所需之證據查勘使用，且兩造請求損害賠償及給付工程款之本案訴訟，現既由原裁定法院繫屬進行實質調查證據程序中，若抗告人對於本案實體部分有何攻擊防禦意見或有何調查證據之聲請，自應向本案訴訟繫屬法院陳述或聲請，要無另行聲請保全證據之必要。雖然抗告人復稱若將來有新生爭執或對鑑定報告有疑義時，仍有留存各該違建狀態以供調查之必要，惟姑不論於本案訴訟審理中，既已令兩造於適當時期就所主張之瑕疵為具體主張說明，始進而送請鑑定，抗告人仍泛稱或有其他新增項目等，卻對其迄今尚有何正當理由未能善盡當事人之促進訴訟協力義務，始無法提出可能之爭執項目一事為具體說明，已可見此僅係其個人之臆測；至於抗告人另指因96年9月18 日颱風來襲造成系爭房屋小孩房更衣間天花板漏水、主臥室浴缸底部嚴重未作防水積水滲漏等新發生之損害云云，惟抗告理由仍未釋明天花板漏水及浴缸未施作防水與系爭房屋拆除違建有何具體關聯，亦未見其具體說明有何將因臺北市建築管理處之違建拆除而有令抗告人無法舉證之情況，況且，縱使有抗告人所指新發生之損害，以系爭房屋目前係由抗告人管領中，亦非不得以留存建材或於拆除前拍攝照片等方式作為證據方法，此觀抗告人於提起抗告後所提出之照片影本即明 （見本院卷第6至18頁）。故依本案訴訟迄今之進行程度及兩造所提出之攻擊防禦內容以觀，實難認就抗告人所聲請保全之證據資料尚有以該方式保全，否則將使抗告人之舉證方法滅失之問題，且與臺北市建築管理處依法須拆除違建亦有公共利益待保護之法規範目的相權衡，亦難認抗告人對所指保全內容必要性有相當之釋明。是以，抗告人所指證據內容既已經本案訴訟送鑑定，嗣後該違建部分之拆除並不致使抗告人已提出使用之證據即行滅失，是本件抗告人本件聲請，顯係為圖利用證據保全程序以行干擾拖延違建拆除，核與證據保全程序係為保全有滅失或礙難使用之虞之證據為目的不符，其保全證據之聲請尚非適法。

三、從而，原法院以抗告人就本件保全證據之聲請，並無滅失或礙難使用之虞，且無時間上之迫切性，無依保全證據程序預為調查必要，駁回抗告人保全證據之聲請，並無不當。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

民事第五庭